臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第964號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 趙培宏律師
邱任晟律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 蔣瑞琴律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年8月19日台灣台北地方法院96年度訴字第5843號第一審判決提起上訴，本院於99年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付遲延利息超過自民國九十八年三月十八日起算部分，及該部分假執行宣告之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：其於民國96年4 月21日與原審共同被告名京敦南不動產經紀有限公司（下稱名京公司）簽訂不動產買賣斡旋/承諾契約書（下稱系爭斡旋契約）， 委請名京公司代為處理購買台北市○○路○段○○○號8樓之1建物及坐落基地持分（下稱系爭房地）之斡旋事宜，約定承購條件以價金新台幣（下同）700萬元為限，斡旋期間則自96年4月21日起至同年4 月25日18時止；被上訴人並交付其擔任負責人之京承設計有限公司（下稱京承公司）為發票人、發票日96年4月21日、票號WA0000000、金額50萬元之支票一紙 （下稱系爭支票），作為斡旋金使用，若斡旋成功，即轉為購屋訂金，否則應無息退還予被上訴人。嗣賣方於斡旋期間已同意以700萬元出售系爭房地，詎原審共同被告乙○○ （下稱乙○○）、上訴人分別為名京公司之業務員及店長，為謀較高仲介費用之不法利益竟刻意隱瞞，先後於96年4 月25日、26日晚間告知被上訴人「賣方同意以720萬元出售」， 使被上訴人誤以金額未合致且斡旋期間已屆而拒絕簽約，致50萬元之斡旋金遭賣方沒收。名京公司受被上訴人委任處理斡旋購屋事宜，未善盡善良管理人注意義務，而乙○○及上訴人均為名京公司之受僱人，竟違背職務侵害被上訴人之財產權，均應負連帶賠償責任。為此，依民法第544條、第184條第1 項、第185條及第188條規定，請求名京公司、乙○○與上訴人連帶給付被上訴人50萬元，及其中名京公司自起訴狀繕本送達翌日起，上訴人、乙○○各自民事追加被告狀繕本送達翌日起，均至清償日為止，按年息5%計算之利息。
（原審就上開部分判決上訴人及名京公司、乙○○應連帶給付
被上訴人50萬元及加計自97年4月4日起算之法定遲延利息，經上訴人不服提起上訴。至於名京公司及乙○○敗訴部分，則未據上訴；又被上訴人請求逾越上開範圍部分，業據原判決駁回，未據聲明不服，均非本院審理範圍，附此敘明。）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯如下：
（一）被上訴人所受系爭斡旋金支票之損害，係因可歸責於其不履行締約義務之債務不履行行為所致，縱受有損害，亦係出賣人合法行使斡旋金契約權利之結果，並無不法侵權行為可言，況系爭支票經名京公司交付予賣方後，由賣方依約定沒收，均與上訴人無關。
（二）上訴人僅為負責行政管理工作之名京公司店長，領取固定薪資，並非負責該公司盈虧之負責人或股東，亦不因經紀營業員仲介成功而獲利益，且無從知悉經紀營業員與客戶接洽之過程及內容。又名京公司必須當月業績達到180 萬元時，店長始可領績效獎金，而96年4 月間名京公司之業績僅70多萬元，上訴人對績效獎金根本沒有期待，況上訴人於96年3 月間即已提出辭呈，顯無任何動機或目的，指示乙○○對被上訴人隱瞞出賣人同意以700 萬元出售之必要。
（三）因不動產經紀所涉及之金額較高，上訴人為免發生糾紛，均要求經紀營業員就客戶所同意之條件需簽署書面，並以書面為準。本件賣方於96年4 月25日中午，已變更售價為700萬元，並由訴外人傅郁祥於同時下午2時許將同意書攜回名京公司，則買賣契約業已成立，上訴人實無由於同日下午7時許，要求乙○○發出以720萬元成交之簡訊。本件實係乙○○之個人行為，縱使乙○○構成侵權行為，亦與上訴人無關。
（四）退步言之，縱認上訴人應負侵權行為損害賠償責任，惟被上訴人於96年4 月26日經徐崇明電話告知後，已確知得以
700 萬元成交，與其購買之本意並無相違，名京公司亦多次催告被上訴人出面協商解決，但被上訴人卻不予理會，其就本件損害之發生顯然與有過失。
並於本院聲明：
(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人與名京公司於96年4 月21日簽訂系爭斡旋契約，約定由名京公司以700 萬元之價格為被上訴人向系爭房地之所有權人出價斡旋，斡旋期間自簽約時起至同年月25日18時止。被上訴人並於簽約時交付面額50萬元之系爭支票予名京公司，作為斡旋金使用。
（二）系爭房地買賣之斡旋工作係由乙○○負責處理，上訴人則為名京公司之店長。
（三）被上訴人並未與系爭房地之出賣人即訴外人蔡宜玲簽訂買賣契約，而蔡宜玲已受領系爭支票。
四、兩造之爭點及論據：被上訴人主張上訴人及乙○○受僱於名京公司，處理被上訴人委任之系爭房地買賣斡旋事宜，竟違背職務而隱瞞出賣人實際出價，使被上訴人誤以買賣價金未達成合意而拒絕簽約，致50萬元之斡旋金遭沒收而受有損害，上訴人自應與乙○○、名京公司連帶負損害賠償責任等語；為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點為：(一)名京公司就系爭房地所代為斡旋之買賣契約是否成立？名京公司交付系爭支票予出賣人是否有理由？(二)上訴人是否與乙○○共同違背職務致被上訴人受損害而應負損害賠償責任？名京公司應否負僱用人之連帶損害賠償責任？茲分別論述如下：
(一)關於系爭房地之買賣契約已否成立及名京公司交付系爭支票予出賣人有無理由之爭點：
１、本件被上訴人與名京公司於96年4 月21日簽訂系爭斡旋契約，約定由名京公司以700 萬元之價格為被上訴人向系爭房地之所有權人出價斡旋，斡旋期間自簽約時起至同年月25日18時止，被上訴人並交付面額50萬元之系爭支票予名京公司，作為斡旋金使用之事實，為兩造所不爭執。又系爭斡旋契約第5 條第1、2項約定：「買方同意受託人得為買賣雙方之代理人。」、「買方之承購條件於本約有效期間經賣方同意，或買方提出之承購總價、付款方式及其他條件已符合賣方之委託條件者，買賣契約即為成立，受託人得全權代理買方將斡旋金充為定金交付予賣方，本契約即視為定金收據，買方絕無異議。」；第7 條則約定：「買方之承購價格未達賣方之委託條件，而賣方於本約期限內簽署承諾或以變更委託方式而為承諾者，視為已同意出售本約不動產，買賣雙方並願依本契約書上所載之各項約款履行。」（見原審卷頁6），準此，應認於系爭房地出賣人於96年4月25日下午6時前同意以700萬元價格出售時，買賣契約即已成立，受託人名京公司並得代理被上訴人將系爭支票充為定金交付出賣人。
２、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文；又代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之，民法第103條定有明文。 另委任他人為法律行為同時授與他人以代理權者，受任人所為之意思表示，直接對於委任人發生效力（最高法院52年台上字第2908號判例意旨參照）。經查：
⑴本件負責處理系爭房地買賣斡旋工作之經紀營業員乙○
○到庭陳明：96年4 月25日中午左右，出賣人之代理人傅郁祥來公司告知出賣人同意700 萬元以上就可以成交等語在卷（見本院卷頁98反面），核與證人即名京公司經紀營業員傅郁祥於另件訴訟中證稱：其與出賣人於96年4月25日中午協商後，出賣人同意以700萬元賣出等情（原法院97年度簡上字第205號給付票款事件， 下稱給付票款事件、一審卷頁55、65）相符，並有出賣人蔡宜玲簽署之96年4 月25日「契約內容變更合意書」載明變更後金額「柒佰萬元整」可稽（見原審卷頁172）。 則依上述系爭斡旋契約第5條第1項之約定，名京公司為被上訴人之代理人，其受僱人乙○○於斡旋期間經出賣人代理人告知「賣方同意買方700 萬元之承購條件」時，名京公司以被上訴人代理人所受之意思表示，直接對於被上訴人本人發生效力，應認系爭房地買賣契約依系爭斡旋契約第5條第2項之約定業已成立。
⑵證人乙○○於本院另證稱：「當時因為找不到被上訴人
，我問店長怎麼辦，店長說用發簡訊的方式，我就請丁○○發簡訊，…簡訊大概在4 月25日下午1、2點左右。
簡訊內容為恭喜被上訴人720 萬元成交，當時被上訴人出價720萬元，屋主說700萬元以上可以成交，超過700萬元部分由公司與屋主對分。…… 4月26日下午被上訴人派徐崇明來公司說要談房子的事情，…徐崇明說被上訴人認為720萬元太貴了，如果700萬元可不可以賣，當時我還有丁○○、店長都在場，店長說可以，徐崇明就當場打電話給被上訴人，告知700萬元可以成交」 等語（見本院卷頁97反面-98），核與證人丁○○所證：「當時乙○○說連絡不到被上訴人，所以請我幫忙發簡訊。（何時發簡訊？）當時還沒有天黑，外面還很亮，所以大概是在當天下午2到3點左右。」等語（見本院卷頁105反面-106） 相符。是被上訴人主張名京公司刻意隱瞞成交價為700萬元之事實，其後再改稱得以700萬元成交時已超過斡旋期間乙節，固非無據。惟依上所述，系爭房地買賣契約於名京公司受僱人乙○○代理被上訴人受領出賣人代理人同意700 萬元承購條件之意思表示時，即因意思表示合致而成立，尚不因嗣後名京公司對被上訴人隱瞞700萬元之成交價而有所影響。
⑶參以被上訴人以上訴人、乙○○共同詐取較高仲介費用
涉犯詐欺等罪嫌為由而提起刑事告訴（下稱刑事案件），出賣人蔡宜玲以證人身分於警詢中證稱：「我在96年4月25日17時的時候就已經同意以700萬元賣出並簽立不動產買賣斡旋承諾契約書及第二次契約內容變更合意書」等語（見台灣台北地方法院檢察署96年度偵字第17840號偵查卷，下稱偵查卷頁37）， 復於偵查中證稱：「（96年4月25日你是否把這間房子的賣價降到700萬元？）是， 在96年4月25日下午4、5點左右於台北市○○○路○段跟傅郁祥談的，他是負責幫我賣房子的東森員工。……（不動產買賣斡旋/承諾契約書是否你所簽？）是我簽的沒有錯。簽約時間是在96年4 月25日，我當時同意以700萬元賣出。」等語明確（見偵查卷頁120），足見出賣人蔡宜玲已於96年4月25日同意以價金700萬元出售系爭房地，並於當日下午5 時許於系爭斡旋契約「賣方簽署承諾欄」簽名（見原審卷頁25），確認以被上訴人所提之承購價格700 萬元出售系爭房地，益徵被上訴人與蔡宜玲就系爭房地之買賣契約業已合意成立。
３、又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224 條前段定有明文。而系爭斡旋契約第5條第5項亦約定：「買方於買賣契約因本條第二項而成立後反悔不買或因可歸責於買方之事由致無法完成簽約時，賣方得將定金沒收。」承上所述，系爭房地買賣契約已依系爭斡旋契約第5條第2項之約定成立，被上訴人即負有依約履行之義務，是名京公司依該項約定將系爭支票充為定金交付予出賣人，尚非無據。而被上訴人以其代理人名京公司隱瞞成交價格為由拒絕簽訂不動產買賣契約，依上開規定，應認仍屬因可歸責於買方之事由致無法完成簽約，是系爭房地出賣人依約將充為定金之系爭支票沒收，亦屬有理。
(二)關於上訴人是否應與乙○○、名京公司連帶對被上訴人負賠償責任之爭點：
１、按受任人因處理委任事務，因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條定有明文。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任人者亦同；民法第184條第1項、民法第185條第1項亦分別有明文。經查：
⑴本件系爭房地買賣契約於96年4 月25日中午左右，名京
公司受僱人乙○○代理被上訴人受領出賣人代理人同意
700 萬元承購條件之意思表示時，即因意思表示合致而成立，嗣上訴人指示乙○○委由訴外人丁○○發簡訊予被上訴人則稱：本件買賣以720 萬元成交等語，已如上述。上訴人雖主張被上訴人口頭表示可加價到720 萬元云云，並舉證人乙○○之證詞為據。惟乙○○就系爭房地仲介是否共同隱瞞成交價格而涉及詐欺犯行，本屬利害攸關，自難以其所言遽為上訴人上開主張之有利認定。至被上訴人於刑事案件審理中陳稱：「我跟他說如果真的談不下來的話，你要我加價的話，可是我也只能夠加20萬元，但我還是希望用700 萬元成交，我還是請他幫忙以700萬元談」 等語（見刑事一審卷頁66，本院卷頁53），尚難認確有變更承購價格之行為，此由其並未更改系爭斡旋契約所載之承購總價款700 萬元可佐。是上訴人以被上訴人口頭表示可加價到720 萬元為由，主張其無隱瞞700 萬元成交價格之故意云云，顯無足採。
⑵又上訴人指示乙○○以720 萬元之簡訊通知被上訴人之
事實，業據乙○○於刑事案件之偵查程序中供述明確，並於原法院刑事庭審理時以證人身分結證稱：「是店長丙○○告訴我要這麼做，因為我是剛進來公司，我也不曉得這樣是對還是錯，詳細情形我忘記了，傅郁祥回來說新的佣金條件，店長就叫我跟甲○○報告一下成交金額720萬元」 等語明確（見刑事一審卷頁74）。上訴人雖抗辯96年3 月已提出辭呈，然並未舉證以實其說，參以上訴人與乙○○明知被上訴人欲以700 萬元之價格承購系爭房地，而出賣人蔡宜玲亦同意以700 萬元價格出售上開房屋惟附有「服務費新臺幣壹拾伍萬元整，不含增值稅，成交新臺幣柒佰萬元以上之差價，屋主、仲介公司對分」之特殊約定，若將出賣人同意之700 萬元價格回報被上訴人，將無法從中取得較高之仲介費用，為圖取得較高額之仲介費而共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，刻意隱瞞前揭出賣人已於斡旋期間屆滿前同意被上訴人所定之700 萬元承購價格之事實，由上訴人指示乙○○委由不知情之同事丁○○，以簡訊向被上訴人佯稱本件買賣係以720 萬元成交，惟被上訴人拒絕接受720 萬元成交之條件，其後並以乙○○未於斡旋期間內達成居間任務為由，要求返還系爭50萬元之斡旋金支票。上訴人、乙○○因見被上訴人未受欺妄，乃改稱出賣人亦願意以700 萬元成交，並於96年5月7日以名京公司名義寄發存證信函，限被上訴人於2 日內完成買賣契約簽約手續，但仍為被上訴人所拒，上訴人及乙○○即於同年5月9日將系爭支票交付予蔡宜玲收執等情，業據原法院97年度易字第3596號刑事判決認定明確，並以上訴人、乙○○成立共同詐欺未遂罪，各處有期徒刑三月得易科罰金，嗣經本院98年度上易字第1183號刑事判決駁回上訴人及乙○○之上訴而告確定，此經本院調閱上開刑事案卷查核無訛。由此益見，上訴人諉為未指示乙○○發送簡訊予被上訴人，辯稱：本件僅係乙○○之個人行為，與上訴人無關云云，顯不足採。
⑶本件上訴人、乙○○為任職名京公司之專業仲介人員，
名京公司既受委任為被上訴人處理斡旋購屋事宜，並約定領取報酬，則上訴人與乙○○處理系爭房地斡旋事務自應盡善良管理人之注意義務，為買賣雙方謀求最大契合點，以達成買賣系爭房地為最大目的，而在合理且合法之範圍內，獲得約定之仲介費用。詎上訴人與乙○○竟為圖獲得較大之利益，而對委託仲介之被上訴人隱瞞
700 萬元之有利成交價格，以詐欺之方式，致使被上訴人誤以為系爭房地買賣未達成合意而拒絕簽約，自屬違背職務之不法行為。而出賣人蔡宜玲於收受系爭支票後，經提示遭拒絕，進而對被上訴人提起請求給付票款之民事訴訟，經原法院判決認定系爭買賣契約業已成立，被上訴人違反締約義務，系爭50萬元之斡旋金支票既已轉為定金，故出賣人依據斡旋契約有關沒收定金之約定，請求被上訴人給付50萬元即屬有據，而諭知被上訴人敗訴並已確定在案，有原法院97年度簡上字第205 號判決附卷可稽。足見上訴人與乙○○之故意詐欺行為，使被上訴人誤以為系爭房地買賣未達成合意，而拒絕履行簽約義務，致受有50萬元斡旋金被沒收之損害，被上訴人之損害與上訴人、乙○○之共同不法行為間自有因果關係。從而，被上訴人依民法第184條第1項、第185 條規定，請求上訴人、乙○○連帶賠償50萬元部分，即有理由。
２、次按，受僱人因執行職務而為侵權行為時，僱用人與受僱人對於被害人所受損害，應依民法第188條第1項前段負連帶賠償責任。又上開規定之僱用人連帶賠償責任，係為保護被害人，避免其於向一般經濟能力較差之受僱人請求賠償時，無法獲得賠償而設。故此之所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院57年度台上字第1663號判例意旨參照）。所謂執行職務，亦不以受指示執行之職務為限，倘受僱人之行為在外觀上依一般情形觀之，得認係執行職務者，均屬相當。
茲查：
⑴本件上訴人、乙○○分別任職名京公司擔任店長、經紀
營業員，均從事不動產仲介業務，職務內容包含決定接受或拒絕客戶所委託不動產之買賣仲介，決定及收取客戶所交付之幹旋金及其金額、收取仲介報酬、協調買賣雙方達成買賣契約及簽約事宜等，雖其等得自行決定是否接受特定不動產買賣仲介業務，亦得自行與客戶磋商斡旋金金額及簽約事宜等，然此類裁量權實為房屋仲介業者之特色，乃其等為報告訂約之機會或為訂約之媒介不得不與買賣雙方所為之協調、讓步，僅得謂名京公司受客戶之委任處理房屋仲介事務，而由公司之經紀營業員給付勞務而執行仲介職務，是上訴人、乙○○與名京公司間均為僱傭關係，應堪認定。
⑵被上訴人與名京公司簽訂系爭斡旋契約，而乙○○、上
訴人處理系爭房地買賣之斡旋工作，均係以名京公司經紀人名義為之，此觀之系爭斡旋契約載明「受託人：名京公司、經紀人：丙○○、經紀營業員：乙○○」（見原審卷頁6） 可佐，在客觀上足認乙○○及上訴人係為名京公司服勞務而執行房地仲介之職務。至名京公司雖提出公告一紙據以主張該公司明文「禁止沒收買方斡旋金或訂金」（原審卷頁184） 云云，然本件係因上訴人與乙○○為圖獲得較大之利益，而對委託仲介之被上訴人隱瞞700 萬元之有利成交價格，以詐欺之方式，使被上訴人誤以為系爭房地買賣未達成合意而拒絕簽約，致系爭50萬元斡旋金被出賣人依約沒收，則僅以上開公告，不足證明名京公司於系爭房地買賣斡旋期間，對於受雇人即上訴人、乙○○之故意詐欺行為，其選任及監督並無過失。準此，名京公司之受僱人乙○○及上訴人因執行仲介職務而為本件共同詐欺被上訴人之侵權行為，則被上訴人依民法第188條第1項規定請求僱用人名京公司與受僱人即上訴人、乙○○連帶賠償被上訴人50萬元，亦屬有據。
３、本件上訴人與乙○○乃共同刻意隱瞞系爭房地出賣人已於斡旋期間屆滿前同意被上訴人所定之700 萬元承購價格之事實，而以簡訊向被上訴人佯稱本件買賣係以720萬元成交，則被上訴人以720 萬元非其委託之承購價格而拒絕，自非無據，嗣上訴人、乙○○因見被上訴人未受欺妄，乃改稱出賣人亦願意以700 萬元成交，已逾系爭斡旋契約之委託期間，亦如上述，則被上訴人仍拒絕簽訂買賣契約，核與系爭斡旋契約之約定亦屬無違，即難認有何過失可言。是上訴人以被上訴人嗣於96年4 月26日得知得以700 萬元成交仍不願簽約購買，就本件損害之發生與有過失云云，自不足採。
五、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人與名京公司、乙○○連帶給付被上訴人50萬元及自追加起訴狀繕本送達上訴人翌日即98年3月18日（見原審卷頁168）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人就上開應准許部分如數給付，於法並無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審誤認追加起訴狀繕本送達上訴人翌日為97年4月4日，所命上訴人給付遲延利息超過上開部分，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
書記官 劉麗芬