臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第971號上 訴 人 甲○○被上訴人 茹凱國際有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年8月31日臺灣新竹地方法院97年度訴字第725號第一審判決提起上訴，本院於99年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾伍萬壹仟柒佰拾柒元本息及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人自民國93年8月27日起至95年4月5日止為伊之受僱人，擔任專櫃人員，管理伊設於新竹市SOGO百貨之專櫃，負責銷售產品及收取貨款。詎上訴人意圖為自己不法之所有，於94年12月30日起至95年4月5日離職前，連續侵占其業務上所持有管領原判決附表1及附表2之307件衣物，價值新臺幣（下同）89萬1360元。嗣經伊發覺，向原法院檢察署提起告訴，並經原法院檢察署以刑法第336條第2項業務侵佔罪提起公訴，經原法院96年度訴字第337號、本院97年度上易字第2395號刑事判決有罪確定在案。爰依侵權行為法律關係訴請上訴人給付89萬1360元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
原審判決上訴人應給付被上訴人25萬8197元及自96年8月4日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分未表不服，已告確定。其於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人除援用原審答辯外，並補稱略以：伊雖經本院刑事庭判決有罪確定，惟刑事判決漏未斟酌伊在95年3月29日、3月30日、4月3日、4月5日之銷貨數量，導致刑事判決高估未退回之衣物件數為223件。再者，伊從未將貨號4B及5B衣物標籤混貼在同一張銷貨日報表上，且貨號4B為過季衣物，5B為當季衣物，一旦當季衣物開始降價，與過季衣物格差距縮小，消費者多半會選購當季衣物，此為95年2月28日後查無4B銷貨日報表原因，刑事判決指稱伊將業已售出之4B貨號於標籤貼於5B銷售日報表，實屬誤認。另被上訴人所提專櫃庫存簡表有136件之異常情形，自不得採為計算之依據。此外，被上訴人所提出清點伊退回衣物之錄影光碟漏未清點至少1箱半之衣物，亦不得採為論斷之佐證等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
三、查上訴人自93年8月27日起至95年4月5日止任職被上訴人公司，擔任被上訴人設置於新竹市○○路○號太平洋崇光百貨股份有限公司新竹分公司（下稱SOGO百貨）之專櫃人員，職司產品銷售及收受貨款。該專櫃於95年4月5日撤櫃。上開各情為兩造所不爭執，並有被上訴人公司營業人員基本資料表可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署95年度他字第3311號卷第
6 頁）。
四、被上訴人主張上訴人利用職務之便，侵占原判決附表1、2所示307件衣物，爰依侵權行為法律關係請求上訴人賠償25萬8197元及法定遲延利息等語。上訴人否認有侵占犯行，並以前詞置辯。經查：
㈠因被上訴人自SOGO百貨撤櫃，上訴人先於95年4月1日退貨5B服
飾289件回被上訴人公司，此為上訴人所自承（見臺灣新竹地方法院96年度訴字第337號卷第361頁），並有退貨單單據查詢（彙總）及退貨單可稽（見臺灣新竹地方法院檢察署95年度他字第1291號卷第22至27頁）。嗣上訴人再於95年4月5日退回5B服飾665件、4B服飾116件回被上訴人公司，亦有退貨單單據查詢（彙總）及退貨單可佐（見臺灣新竹地方法院檢察署95年度他字第1291號卷第28至47頁），並據證人即被上訴人倉管人員程麗美證述無訛（見臺灣新竹地方法院檢察署95年度他字1291號卷第234頁）。
㈡而上訴人退回服飾件數與被上訴人之專櫃銷售日績表、專櫃庫
存表及銷貨日報表對照計算後，計短少307件（明細詳如原判決附表一、二所示），其中4B短少部分之原定售價合計為18萬4220元，5B短少部分之原定售價合計為70萬7140元，有被上訴人專櫃銷售日績表、銷貨日報表、專櫃庫存表及區間存貨成本售價統計表可佐（見臺灣新竹地方法院檢察署95年度他字1291號卷第48至181、240至254頁）。惟撤櫃時4B衣物銷售折扣數為2.5折，5B銷售折扣數為3折，依此折扣標準計算，前開服飾之實際銷售可得金額應為25萬8197元（計算式：184220×0.25＝46055，707140×0.3＝212142，46055+212142＝258197），此並據被上訴人自承無訛（見原審卷第143頁）。惟被上訴人之SOGO百貨專櫃於95年3月29日、4月3日、4月5日均有銷售記錄，金額分別為1120元、100元、5260元，此觀SOGO百貨專櫃進貨兼應付帳款分戶明細表記載甚明（見臺灣新竹地方法院96年度訴字第337號刑事卷第411、413頁）。被上訴人雖陳明上訴人未將該三日銷貨日報表繳回公司，惟既有該三筆銷售記錄，此部分款項仍應予扣除，是上訴人退回服飾短少金額計為25萬1717元（計算式：000000-0000-000-0000＝251717）。至上訴人辯稱3月30日亦有銷售金額200元，亦應扣除乙節，業據被上訴人提出日報表及銷貨單載明為訂金200元（見臺灣新竹地方法院檢察署95年度他字第1291號卷第178頁、本院卷第68頁），此部分自不應扣除，併此敘明。
㈢上訴人雖辯稱被上訴人陳報之退貨箱數及件數較伊實際託運者為少，且清點件數不實云云。但查：
1.上訴人就其先於95年4月1日退回289件予被上訴人公司，並無爭執。至就95年4月5日部分，上訴人雖謂原託運件數為19箱，送至被上訴人處僅餘18箱，明顯短少一箱云云。但查，祥億汽車貨運股份有限公司（下稱祥億公司）95年4月5日集貨明細單記載計收貨「11箱、8模特兒」（見96年度訴字第337號刑事卷第345頁），核與該公司97年11月10日祥總字第971110B01號函檢附集貨單資料，當日收貨及送貨分別確為11件及8件（見本院97年度上易字第2395號刑事卷第57、58頁）相符。且上訴人於刑事審理中亦迭次坦承衣物箱數為11箱，模特兒等因體積龐大未裝箱，直接寄送（見臺灣新竹地方法院96度訴字第337號刑事卷第361、372頁）。故上訴人寄回衣物之箱數（不含模特兒）應為11箱。
2.證人程麗美拆封及清點上訴人於95年4月5日撤櫃後所寄回之箱數共計11箱，與前開集貨明細單相符，並無短少。而其中第1至8箱在開封前均係封緘完好，第9箱、第10箱在錄影畫面切換時即已開封，第1、3、6、7箱中有明細表，第1至8箱中均為衣物，第9箱中除衣服外另有皮帶共9條，第10箱中除衣服外尚有衣架、第11箱均為衣架。清點第1箱至第10箱中衣物結果依序為81件、88件、75件、67件、81件、67件（66件加1件共67件）、76件、102件、113件、14件及18件，業經刑事第一審當庭勘驗上揭箱子開封清點之錄影光碟內容屬實，並製有勘驗筆錄1份在卷足參（見臺灣新竹地方法院96年度訴字第337號刑事卷第331頁至第336頁）。
3.而被上訴人依據上揭清點結果所製作之5B部分95年4月10日退貨單單據上均標示所退回之衣物貨號、單價、金額、數量等內容，各單據號碼及數量分別為：單據號碼D5B0000000號之數量為81件、D5B0000000號之數量為88件、D5B0000000號之數量為75件、D5B0000000號之數量為67件、D5B0000000號之數量為81件、D5B0000000號之數量為66件、D5B0000000號之數量為76件、D5B0000000號之數量為113件、D5B0000000號之數量為18件，總計共為665件等情，有退貨單單據查詢（彙總）1份、退貨單9份、銷貨憑單5份足按。對照前述清點結果，其中第6箱部分，係66件加1件，而此處退貨單內容係66件，此1件之差距係因該件貨號為5A—627—41—M等情，亦有單據編號D5A0000000號退貨單足憑（見臺灣新竹法院檢察署95年度他字第1291號卷第32頁）。因本件所爭執者係貨號5B及4B部分之衣物，是以故此貨號5A—627—41—M號之衣物不應列入計算，故第6箱衣服仍以66件計算。再者，95年4月1日退貨單單據上亦顯示所退回之衣物貨號、單價、金額、數量等內容，各單據號碼及數量分別為：單據號碼D5B0000000號之數量為49件、D5B0000000號之數量為84件、D5B0000000號之數量為58件、D5B0000000號之數量為98件等情，亦有退貨單5份及銷貨憑單2份附卷足憑，是以95年4月1日所退之衣物共有289件。而觀諸上訴人所自承為其所製作之銷售日報表（見臺灣新竹地方法院檢察署95年度他字第1291號卷第53至181頁），在5B部分，於95年3月14日之昨存為1256件，當日今銷數量雖記載為14件，惟其中有2件為4B 衣物等情，有銷售日報表上所黏貼之標籤在卷可稽，自應認今銷部分為12件，是以95年3月14日之今存應是1244件。又95年3月15日之今銷總件數為13件，其中有3件為4B部分之衣物，是以該日今存之數量應為1244件減去10件，為1234件。又95年3 月17日依據上訴人所記載當日今銷件數為19件，至於今退數量雖為86件，惟依據退貨單記載，當日退回之衣物為81件等情，有單據編號D5B0000000號及D5B0000000號退貨單在卷足參，是以1234件減去今銷19件，再減去今退81件，應餘1134件。又1134件減去95年3月18日銷售日報表所記載之今銷27件、95年3月19日所記載之今銷14件、95年3月20日所記載之今銷5件、95年3月21日所記載之今銷4件、95年3月22日所記載之今銷5件、95年3月23日所記載之今銷1件、95年3月24日所記載之今銷11件，應為1067件。又95年3月25日之今銷數量雖記載為6件，然其中有2件為4B部分之衣物，是以該日今銷數量應為4件，是以1067件減去4件應為1063件。又1063件減去95年3月26日所記載之今銷2件、95年3月27日所記載之今銷6件，應為1055件。又95年3月28日之銷貨日報表中雖記載「今進100+62」、「今退81」，然進貨100件部分係在95年3月10日時所進，進貨62件部分係在95年3月11日所為，而退貨81件係在95年3月11日所為等情，亦有C5B0000000號（此部分為62件）及C5B0000000號（此部分為100件）之出貨單、單據編號D5B0000000號（此部分為41件）及D5B0000000號（此部分為40件）之退貨單等在卷足稽。而退貨81件部分在前述95年3月17日之銷售日報表之計算上業已將之列為今退項目予以扣除，即不再重複扣除。至於進貨100件及62件部分，因於95年3月10日及同年月11日之銷售日報表中並未加入，是以於此處列為今進之項目予以加入，從而95年3月28日之銷售日報表之今存結果應為1055件加上今進之100件及62件，減去今銷之10件，應為今存1207件。又1207件減去95年3月31日所記載之今銷4件、95年4月1日所記載之今銷16件，應為1187件。又95年4月2日之今銷數量雖記載為11件，然其中有1件為4B部分之衣物，是以該日今銷數量應為10件，是以1187件減去10件應為1177件。而1177件減去95年4月1日退回之289件及95年4月10日所退回之665件，應尚有223件。至於4B部分，至95年2月25日為止，上訴人均係將5B部分及4B部分分開記載不同張之銷售日報表，而95年2月25日該份銷售日報表上所記載內容為「昨存210件」，然自該日之後，上訴人即未再針對4B部分之衣物填載銷售日報表，而僅係將有銷售之4B部分之標籤直接貼在5B部分之銷售日報表上等情，有註明95年2月25日（1件）、95年2月28日（1件）、同年3月14日（2件）、同年月15日（3件）、同年月25日（2件）及同年4月2日（1件）之銷售日報表足參，是以210件之衣物減去上揭已售出部分，應餘200件；又被上訴人公司依據上揭清點結果所製作之4B部分95年4月10日退貨單單據上顯示所退回之衣物貨號、單價、金額、數量等內容，各單據號碼及數量分別為：單據號碼D5B0000000號之數量為102件、D5B0000000號之數量為14件，總計共為116件等情，有退貨單單據查詢（彙總）1份及退貨單足參。而以上開所餘200件扣除退回之116件，差額應為84件。
均核與被上訴人主張相符。
4.上訴人復辯稱11箱均屬衣服，未包含衣架云云。但查，上訴人於刑事第一審97年5月22日審理時謂如包含衣架，應為12箱（見96年訴字337號卷第362頁），核與前開祥億公司集貨明細單所載「11箱、8模特兒」顯有不符。嗣於刑事第一審97年6月19日審理時初仍辯稱11箱均為衣服，衣架係另裝一箱，然隨即改口稱衣架未另外裝一箱，係直接放在鐵製衣架上（見96年度訴字第337號卷第373頁）。前後所述，顯相齟齲，益見其虛。
5.上訴人另辯稱：本件清點並非全程錄影，其清點結果不可採云云。惟證人即被上訴人會計郭芳貝證稱：我們開封時，有全程錄影，因為上訴人之前有過衣服短少情形，所以我有去電請求上訴人一同拆封，上訴人傳真同意由我們自行拆封點收，我當時就在旁負責攝影，當日點收完，確實分別短少84件及223件，便立即去電告知上訴人（見臺灣新竹地方法院檢察署95年度他字1291號卷第11頁）。證人即被上訴人業務人員李振家證稱：清點當時，我們有請人先回來，但上訴人說在上班沒有辦法來，所以我們就先處理，我們有作全程錄影，清點結果發現有問題，第一時間就通知上訴人，請他先查證自己的銷貨報表，看是否有短報或其他問題，上訴人當時說並無短報，我們跟他說清點結果短少非常多，後續他有回公司談賠償問題。95年4月下旬，上訴人有回到民生東路被上訴人公司核對，我們當天有提供他全部傳真的報表及公司電腦列印的報表，當時上訴人表示願意用薪水來償還，並稱不知道短少的件數到哪去了（見臺灣新竹地方法院檢察署95年度他字1291號卷第11、12、265頁）。證人即被上訴人倉管人員程美麗證稱：因上訴人退回來件數都不一樣，這次退貨上訴人只有2、3箱有寫明細表，且有寫明細表的也會差2、3件，我是與郭芳貝配合清點，郭芳貝負責攝影，我則是刷條碼，後發現與箱子放的單子不相符，也與我們列的報表不相符，發現不符之後我們有與她聯絡，結果會計簡麗卿與她對帳。清點過程就是全程攝影確認並拆箱，且有經過上訴人同意（見臺灣新竹地方法院檢察署95年度他字1291號卷第269頁）。參以上訴人於95年4月10日簽具同意書，表明「於4月5日當晚因先行打包封箱，故無法於現場盤點實際件數，又因無法4月10日前親至茹凱國際有限公司進行商品交接，將委由茹凱國際有限公司全權處理。如有短缺不實之情形發生，本人自當負賠償之責任，並同意自薪資中扣除賠償金額」（見95年度他字第1291號卷第21頁）。是上訴人此節所辯，洵無足採。
6.至上訴人復指稱依錄影光碟顯示在清點第6箱時，牆上日曆為4月14日，與被上訴人主張於4月10日清點不符乙節，查證人程麗美在清點第6箱衣物時，牆上日曆日期顯示4月14日，雖為原審勘驗光碟內容屬實，並有前述勘驗筆錄在卷足參（見臺灣新竹地方法院96年度訴字第337號刑事卷第333頁），然被上訴人並無虛構箱內衣物數量，業如前述，則被上訴人實際清點日期究為4月10日或同月14日，均無礙上訴人前開侵占行為之認定。
㈣上訴人復辯稱該專櫃之進貨及庫存數量與被上訴人之報表不符
，故退貨短少件數之計算即有錯誤云云。然查：被上訴人製有專櫃庫存表、專櫃銷售日績表、出貨單以管理貨品進出，專櫃人員銷售貨品後尚須製作銷貨日報表以供作帳，有各該報表在卷足憑（見臺灣新竹地方法院檢察署95年度他字1291號卷第52至181、190頁）。證人即被上訴人會計簡麗卿證稱公司有出貨件數，如果上訴人記載與公司不符，伊會與上訴人聯絡並更正，公司出貨後會有簽收單，伊清點後會與上訴人對帳，對帳結果即如庫存表（見臺灣新竹地方法院檢察署95年度他字1291號第268頁）。證人即被上訴人倉管人員程美麗亦稱公司貨品由貨運公司送給上訴人，由上訴人簽收，出貨單就是貨物明細表（見臺灣新竹地方法院檢察署95年度他字1291號第269頁）而被上訴人委由祥億汽車貨運股份有限公司（下稱祥億貨運公司）運送之貨品確由上訴人本人簽收，亦有運貨簽收單及出貨單足憑（見臺灣新竹地方法院檢察署95年度他字1291號第192至
201、209、210頁）。況查：⑴上訴人確有收受被上訴人於95年1月25日出貨5B專櫃之139件衣物，有祥億貨運公司貨運單、95年1月25日出貨單、專櫃庫存表、5B專櫃3月7日及2月28日之銷貨日報表為證，而本次出貨單上之5B—920—11—F及5B—940—53—F均為僅生產1件之樣品，由專櫃庫存表之該2編號之產量僅有1件可知，而該兩編號之衣物分別經新竹SOGO5B專櫃於3月7日及2月28日賣出，有上訴人所記載之銷貨日報表在卷可證。⑵上訴人確實收受被上訴人於95年1月27日出貨5B專櫃之28件衣物，有祥億貨運公司貨運單、95年1月27日之出貨單、專櫃庫存表、1月1日、1月18日、1月29日之銷貨日報表、95年4月10日之退貨單等足佐。而本次出貨單上有5B—630—53—M1件，而該貨號共出貨5件、銷貨3件、退貨2件，近出日為95年1月27日，有專櫃庫存表及單一貨號各櫃存銷表附卷可證，而分別於95年1月1日、1月18日、1月29日各銷貨1件，於95年4月10日退貨2件，有前述單一貨號單據查詢附卷可證，核與上訴人自行登載之95年1月1日、1月18日及1月29日銷貨日報表之內容相符，更有95年4月10日退貨單附卷可證，足見上訴人確實有收受該批貨物。⑶上訴人曾收受被上訴人於95年2月9日出貨5B專櫃之86件衣物，有上揭祥億貨運公司貨運單、95年2月9日之出貨單、單一貨號各櫃存銷表、單一貨號單據查詢、1月7日及1月12日銷貨日報表、95年4月1日退貨單可供為證。而此批出貨中有5B—109—73—M2件及5B—109—88—L2件，5B—345—88—L1件，而依據單一貨號各櫃存銷表，5B—109—73—M櫃存量為0，近退日為95年4月10日；5B—109—88—L之櫃存量為0，近退日為95年4月10日；5B—34 5—88—L櫃存量為0，出貨量2件，銷量2件，退貨2件，近退日為95年4月1日，依據單一貨號單據查詢，5B—34 5—88—L之退貨分別為94年11月30日及95年4月1日，銷貨日期為95年1月7日及1月12日，亦與上訴人紀錄之1月7日及1月12日銷貨日報表相符，足見上訴人確有收受該批貨物。⑷上訴人曾收受被上訴人於95年2月13日出貨5B專櫃之55件衣物，有前揭祥億貨運公司貨運單、95年2月13日出貨單、單一貨號各櫃存銷表、單一貨號單據查詢、95年1月27日之銷貨日報表及95年4月1日之退貨單在卷為證。此批出貨中有5B—308—73—F1件、5B—308—88—F1件，依據單一貨號各櫃存銷表，該2貨號櫃存量均為0，5B—308—73—F出貨量4件，銷量1件，退貨3件，近退日為95年4月10日，參照單一貨號單據查詢，該貨號於94年12月16日、95年4月1日及10日各退貨1件，95年1月27日銷貨1件，核與上訴人自己所製作之95年1月27日銷貨日報表及95年4月1日暨4月10日退貨單相符；5B—308—88—F出貨共4件，銷量4件，近銷日為95年4月1日，對照上訴人所製作之銷貨日報表，該貨號確實於1月22日、2月1日、2月18日及4月1日各賣出1件，顯見上訴人確實有收受該批貨物。⑸上訴人曾收受被上訴人於95年2月15日出貨5B專櫃之43件衣物，有前揭祥億貨運公司貨運單、95年2月15日出貨單、單一貨號各櫃存銷表、單一貨號單據查詢、95年1月4日、1月27日、2月6日、2月26日銷貨日報表附卷為證。而此批出貨中有5B —353—53—F1件、5B—353—88—F1件，再依據單一貨號各櫃存銷表，5B—35 3—53—F櫃存量為0，出貨量6件，銷量6件，近出日為95年2月15日，近銷日為95年2月26日，參照單一貨號單據查詢，該貨號於95年1月4日、1月27日、2月6日各銷貨1 件，2月26日銷貨2件，核與上訴人所製作之95年1月4日、1月27日、2月6日、2月26日銷貨日報表相符；而5B—353—88—F 共出貨10件，銷量為7件，退量2件，對照上訴人所製作之銷貨日報表，該貨號確實於95年1月3日、1月4日、1月27日、3月19 日均出售1件，1月21日出售2件，於95年4月10日退貨2件，顯見上訴人確實有收受該批貨物。⑹上訴人曾收受被上訴人於95 年2月20日出貨5B專櫃之47件衣物，有上揭祥億汽車貨運公司貨運單、95年2月20日出貨單、單一貨號各櫃存銷表、單一貨號單據查詢、1月30日及2月6日銷貨日報表及95年4月10日退貨單附卷為證。而此批出貨有5B—610—88—M2件，依據單一貨號各櫃存銷表，該貨號櫃存量為0，出貨量5件，銷量2件、退貨3件，參照單一貨號單據查詢，係於95年1月30日及2月6日各銷貨1件，95年4月10日退貨3件，核與上訴人所製作之95年1月30日及2月6日銷貨日報表及95年4月10日退貨單相符，足證上訴人確有收受該批貨物。⑺上訴人曾收受被上訴人於95年2月24日出貨5B專櫃之81件衣物，有祥億貨運公司貨運單、95年2 月24日出貨單、單一貨號各櫃存銷表、單一貨號單據查詢、2 月5日及3月18日銷貨日報表附卷為證。而此批出貨有5B—602—73—M1件，依據單一貨號各櫃存銷表，該貨號櫃存量為0，出貨量3件，銷量3件，近出日為95年2月24日，對照單一貨號單據查詢，該貨號分別於94年11月25日、95年2月5日及3月18日各銷貨1件，核與上訴人紀錄之銷貨日報表相符，足證上訴人確實有收受該批貨物。⑻上訴人曾收受被上訴人公司於95年3月10日出貨5B專櫃之164件衣物，有上開祥億貨運公司貨運單、95年3月10日出貨單、3月28日銷貨日報表、單一貨號單據查詢退貨單等在卷可稽。而本次出貨中有貨號5B—197—73—L1件、5B—360—11—L1件、5B—327—88—F1件，而5B—197—73—L於95年3月11日退貨2件、95年4月1日退貨1件，有單一貨號單據查詢及3月11日、4月1日退貨單附卷可證；又5B—360—11—L於95年3月28日銷貨1件、4月10日退貨1件，有單一貨號單據查詢、4月10日退貨單及上訴人製作之95年3月28日銷貨日報表附卷可證；又5B—327—88—F於4月1日、4月10日各退貨1件，有單一貨號單據查詢及4月1日、4月10日退貨單附卷足證，顯見上訴人確實收受該批貨物。由上述進貨及銷貨紀錄，益證被上訴人據以計算之進貨品項及數量並無錯誤。而上訴人復未能提出於擔任SOGO專櫃小姐期間曾發生進貨數量與報表不符之事證，其空言辯稱進貨及庫存不實云云，自無可取。
五、綜上，上訴人計侵占被上訴人價值25萬1717元之服飾產品。從而，被上訴人依侵權行為法律關係，訴請上訴人給付25萬1717元及自起訴狀繕本送達翌日即96年8月4日（見附民卷第10頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
書記官 鄭兆璋