臺灣高等法院民事判決 98年度再字第15號再審 原告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院法定代理人 丙○○訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師再審 被告 戊○即乙○之承受
丁○即乙○之承兼上列二人法定代理人 己○○即乙○之承
住同上再審 被告 甲○○ 住彰化縣上列四人共同訴訟代理人 林光彥律師上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國97年8月12日本院96年度上字第963號確定判決提起再審，本院於98年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審被告乙○於民國98年3月7日死亡，有戶籍謄本可按，其繼承人己○○、戊○、丁○具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予許可。
二、
㈠、再審原告主張：本院民國97年8月12日所為96年度上字第963號確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第498條之再審事由，即原確定判決就再審被告乙○有無抄襲、造假等債務不履行情事認應由再審原告負舉證證之責，違背最高法院82年台上字第267號裁判、28年上字第1920號判例。原確定判決漏未斟酌依前程序上證45（即再證8）再審原告之「研究計畫聘用研究助理報到程序及注意事項」作成之再證6「再審原告98年2月20日懲處令（內容：庚○○未經再審原告核准將研究助理甲○○派至院外工作，有違督考之責，申誡一次）」。又本件最高法院98年度台上字第34號判決之基礎即本院96年度上字第963號判決、士林地院96年度訴字第461號判決漏未斟酌原證13、上證3（即再證7）「再審原告專題研究計畫作業規範」、上證45（即再證8）；本院96年度上字第963號判決之基礎即士林地院96年度訴字第461號判決漏未斟酌原證13（即再證7）。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款、第498條規定，提起本件再審之訴，並聲明：原確定判決不利於再審原告部分廢棄。上開廢棄部分，再審被告應連帶給付再審原告新台幣（下同）194萬6500元，及自民國96年5月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。再審被告應以20號字體將如附件1所示之道歉啟事刊登於中國時報A1版面下方1日。
㈡、再審被告則謂原確定判決並未認為應由再審原告就債務不履行之情事負舉證責任，而係認再審被告就債務已履行之情事已盡舉證之責，方為不利於再審原告之認定。又再證6之發文日期係98年2月20日，係於再審期間屆滿（98年2月23日）前最後一個工作日作成，顯係再審原告為提起本件再審，而配合、刻意製作之證據，並非民事訴訟法第496條第1項第13款所指之新證據。又民事訴訟法第498條所稱「為判決基礎之裁判」係指原確定判決歷審判決以外之裁判。本件原確定判決，並無再審原告所指再審事由，並聲明請求駁回再審之訴。
三、
㈠、再審原告（即前程序第一審原告、第二審上訴人）於前訴訟程序主張：伊委任再審被告乙○（即前程序第一審被告、第二審被上訴人）進行88年「VGH88-415-2」研究計畫（下稱88年計畫），期間自87年7月1日起至88年6月30日止，乙○已領取人事經費43萬2000元、試劑醫材費72萬2500元，合計115萬4500元。伊另僱用再審被告甲○○（即前程序第一審原告、第二審被上訴人）為87年「VGH87-40 2」研究計劃（下稱87年計畫）與前開88年計畫專任研究助理，甲○○於2年間共支薪79萬2000元；合計再審被告因研究計畫共領得194萬6500元。然乙○並未實際進行88年計畫之選殖實驗等研究工作，卻不實申請前開經費，研究成果報告復涉抄襲、造假情事。再審被告復於89年間共同發表「A mouse model
for spinal muscularatrophy（脊髓肌肉萎縮症小鼠模式）」論文（下稱系爭論文），刊載於Nature genetics當年度一月份期刊，惟未註明再審原告及研究計劃編號，又未交付二份論文予伊，共同侵害伊告公開發表權及姓名表示權。又甲○○於研究期間均未至再審原告處上班，竟至乙○處（時任中央研究院助理研究員）進行無關研究計畫之工作。再審被告受領上開金額，有給付不能、給付遲延及不完全給付情事，伊已解除契約，再審原告應回復原狀及賠償損害等情，爰依債務不履行、侵權行為之法律關係（一審訴訟標的）及著作權法第85條第2項（第二審追加訴訟標的）規定，請求再審被告應連帶給付194萬6500元本息。再審被告應以20號字體將附件所示道歉啟事刊登於中國時報A1版面下方一日。
再審被告則以：乙○有實際進行88年計畫各項研究，成果報告並未記載新發現4個基因，僅表明「可能」存在新基因，遂借用已發現著名基因為基因家族暫時代表，並無抄襲、造假，也非不實申請經費或挪用。甲○○已履行僱傭期間義務，其經指派前往其他地點工作，並非曠職。兩造既未約定再審被告應將研究結果發表論文，自應以再審被告為系爭論文共同著作人及公開發表權人，投稿發表論文並未侵害再審原告權利。再審原告侵權行為損害賠償請求已罹時效等語。
㈡、第一審為再審原告敗訴之判決。再審原告提起上訴，並為訴之追加。本院確定判決以依88年計畫成果報告、證人庚○○之證言等認乙○確有從事88年計畫各項實驗，並無債務不履行情事。再審原告指乙○之研究成果報告涉抄襲、造假情事非為可採。並認系爭論文著作人為再審被告，再審原告復無公開表示權、姓名表示權，再審被告投稿發表論文未侵害再審原告著作人格權或民法第195條第1項之人格權。又依證人庚○○證言，認甲○○已履行僱傭契約，無債務不履行或侵權行為情事。再審原告之請求為無理由，駁回再審原告之上訴及追加之訴。
四、茲審酌本件再審原告之主張是否有理由：
㈠、民事訴訟法第496條第1項第1款：
１、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤（最高法院57年台上字第1091號判例意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有規定。又第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎，第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之（最高法院65年台上字第1276號判例意旨參照）。
２、再審原告指本院確定判決認再審被告乙○有無抄襲、造假等債務不履行情事，應由再審原告負舉證證之責，違背最高法院82年台上字第267號裁判、28年上字第1920號判例，有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云。
３、查本院97年8月12日所為96年度上字第963號判決，經最高法院98年1月8日98年度台上字第34號判決駁回再審原告之上訴而確定。再審原告主張依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，對本院96年度上字第963號確定判決，提起再審訴，依上開說明，已非合法。又本院確定判決係認依88年計畫成果報告、證人庚○○之證言等認乙○確有從事88年計畫各項實驗，並無債務不履行情事。及再審原告所舉事由無從認再審原告指乙○之成果報告有涉嫌抄襲、造假情事（見本院確定判決第4-8頁、）。是則原確定判決並無違背民事訴訟法第277條舉證責任分配之原則。再審原告指確定判決違背舉證責任分配之原則，有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，為不可採。
㈡、民事訴訟法第496條第1項第13款：
１、按民事訴訟法第496條笫1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例意旨參照）。
２、再審原告謂原確定判決，就本件相關重要事實之認定，均係以證人庚○○之證言為判決基礎，而依前程序上證45（即再證8）「再審原告之『研究計畫聘用研究助理報到程序及注意事項』」作成之再證6「再審原告98年2月20日懲處令」記載「庚○○未經再審原告核准將研究助理甲○○派至院外工作，有違督考之責，申誡一次」可知庚○○所為證言係屬不實，本院確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由云云。
３、查前訴訟程序事實審言詞辯論終結日期係97年7月29日，有該事件言詞辯論筆錄可稽。而再證6再審原告對證人庚○○之懲處令作成日期係98年2月20日（見本院卷第42頁），是再證6非民事訴訟法第496條第1項第13款所指之證物。至再審原告主張據以製作再證6之上證45（即再證8），已據再審原告於前訴訟程序提出（見本院前程序卷㈠第244頁)，是該證45（即再證8）亦非民事訴訟法第496條第1項第13款之新證物。再審原告此部分主張亦無理由。
㈢、民事訴訟法第498條：
１、按為判決基礎之裁判，如有前二條所定之情形者，得據以對於該判決提起再審之訴，民事訴訟法第498條固定有明文。
惟所謂為判決基礎之裁判，係指確定之本案判決應受其拘束之裁判而言，唯前訴訟程序本案判決前之裁判，始足當之，如民事訴訟法第383條所定之中間判決及第478條所定發回或發交之判決。
２、再審原告謂本件最高法院98年度台上字第34號判決之基礎即本院96年度上字第963號判決、士林地院96年度訴字第461號判決漏未斟酌原證13、上證3（即再證7）「再審原告專題研究計畫規範」、上證45（即再證8）再審原告「研究計畫聘用研究助理報到程序及注意事項」；本院96年度上字第963號判決之基礎即士林地院96年度訴字第461號判決漏未斟酌原證13（即再證7），本院確定判決有民事訴訟法第498 條之再審事由云云。
３、查：
①、再審原告係對本院96年度上字第963號確定判決，提起再審
之訴，其謂「本件最高法院98年度台上字第34號判決之基礎即本院96年度上字第963號判決、士林地院96年度訴字第461號判決漏未斟酌原證13、上證3（即再證7）云云」顯與民事訴訟法第498條規定不符。
②、同一事件之第二審判決，不受其第一審判決結果之拘束。再
審原告謂本件第一審士林地院96年度訴字第461號判決為本院確定判決之基礎乙節，自非正當。從而其主張士林地院96年度訴字第461號判決漏未斟酌原證13（即再證7），本院確定判決有民事訴訟法第498條之再審事由，亦無理由。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。