臺灣高等法院民事判決 98年度再字第30號再審 原告 乙○訴訟代理人 丁俊文律師再審 被告 甲○○訴訟代理人 薛銘鴻律師複 代理人 林蓓玲律師訴訟代理人 林麗芬律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年3月30日本院93年度上字第575號確定判決提起再審之訴，本院於98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴應於30日之不變期間內提起，前項期間自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第500第1項及第2項定有明文。是提起再審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證之責任，徵以同法第501條第1項第4款之規定尤無疑義(最高法院30年抗字第443號判例意旨參照)。本件再審原告對本院93年度上字第575號確定判決 (以下簡稱確定判決)依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴。核確定判決係於95年5月11日經最高法院以95年度台上字第979號裁定駁回確定，有本院調閱該卷查明屬實。再審原告雖遲至98年4月20日始提起本件再審之訴，惟再審原告陳明其於98年3月23日始知悉新證物航照圖存在，業據提出其向行政院行政院農委會林務局農林航空測量所（以下簡稱航空所）申請核發收據在卷可稽（見本院卷57頁），距其於98年4月20日提起本件再審之訴並未逾30日不變期間，故再審原告提起本件再審之訴，自屬合法，合先敘明。
二、再審原告主張：確定判決確定後，再審原告於98年3月23日向航空所申請68年7月2日拍攝台北市○○區○○段○○○○○○○號土地上4層建物之航照圖，發現台北市○○○路○段○○巷○弄○號 (以下簡稱7號建物)屋頂平台僅搭蓋一半石棉瓦屋頂，而隔鄰5號建物（以下簡稱5號建物）尚未搭蓋違建，足證7號與5號不同時間搭建頂樓違建，即無從開會討論。因此，7號4樓建物所有人即訴外人程亮於確定判決程序陳證7號與5號建物4樓同時搭蓋違建、有開會云云，應屬不實。另依使照圖所示7號與5天井各自磚牆隔開互不相通，亦無共同使用中間天井，且各該天井係在不同時各自加蓋，故7號與5號住戶並無在房屋完工後均經住戶同意加蓋，再審被告於確定判決程序中所提六份證明書記載內容，亦非事實。再者，出具證明書人之購屋日期：己○○（5號1樓)是88年2月；戊○○(5號2樓)是88年11月；丁○○（5號3樓）是89年4月；庚○○（7號3樓)並沒有登記所有權 (原始住戶是鮑家驄，嗣後移轉為現所有權人卓宜斌)，均不是原始住戶，而係再審被告臨訟所擬提供予己○○等簽署。戊○○陳證證明書是伊叔叔告知云云，亦非實情。因此，再審原告發現航照圖，如經斟酌足以推翻確定判決認定7號建物有分管之協議，而可受較有利益之裁判。爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起本件再審之訴。聲明：㈠原法院93年訴字第633號及確定判決，均廢棄。㈡再審被告應將坐落台北市○○區○○段○○○○○○○號土地上如複丈成果圖所示甲部分面積25.18平方公尺，及乙部分面積25.99平方公尺之房屋及地上物拆除，回復空地原狀，將土地返還再審原告及其他共有人全體。㈢再審被告應給付再審原告新台幣（下同）27萬2,735元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除回復原狀日止按月給付4,546元。
三、再審被告則以：確定判決確認定7號建物住戶有分管協議，除依據證人程亮之證詞外，尚有證人丙○○、戊○○、己○○，及其他住戶出具證明書。且航照圖可明顯看出7號與5號建物已加蓋屋頂後而不見天井，可證屋頂平台係由4樓住戶專用之分管，證人程亮陳證為實。航照圖並無法證明住戶間無口頭分管協議，亦無法推翻證人及書證之正確性。參酌本件爭點係有無分管協議存在，加蓋時間點並不影響其判斷，航照圖至多僅能證明7號與5號建物加蓋建物之情形，不足以證明7號建物無分管之協議存在。再者，依使照圖所示7號與
5 號確實同一樓梯進出，中間確有共同天井，故與證明書記載內容相符，況使照圖於確定判決程序中已引為證據，故非屬民事訴訟法第496條第1項第13款之新證據等語，資為抗辯。答辯聲明：再審之訴駁回。
四、再審原告主張其於確定判決確定後，發現航照圖新證物，有前揭足以推翻確定判決之情事，而有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由云云，惟為再審被告否認。查：
㈠按民事訴訟法第496條第1項第13款規定得提起再審之訴，除
當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由。
㈡查再審原告於確定判決程序主張其為7號建物2樓所有人，再
審被告未經共有人全體之同意在整棟建物前院及後院法定空地搭蓋違章建築，乃依民法第767條、179條規定，請求再審被告拆除違建，將法定空地返還再審原告及其他共有人全體，暨請求給付不當得利。本院確定判決認定7號建物之全體共有人有分管協議存在，其所持之證據及理由分述如下 (見確定判決理由七、八)：
⒈系爭土地4層建物為56年間建造，61年間辦理登記之老舊建
物，該建物結構為雙併式4層樓住宅，5號、7號之各層住戶共同使用單1樓梯進出，1至4樓均為獨立自來水管無水塔，亦無地下室，原雙併式住宅中間院子設計成天井，已如上述當時之原始所有權人曾有分管之約定，由各樓層單獨使用該層共有部分，經各層住戶協議在中院天井處，從1樓加蓋至4樓，擴大各層使用空間，建物1樓前後之共有法定空地則約定歸1樓住戶專用，頂樓平台歸4樓住戶專用，於80年8月間再審被告買受前，1樓前後院之法定空地上業已存在如附丈成果圖所示之之建物等事實，業經再審被告提出7號建物其他住戶開立之證明書可稽（見原審卷第24至29頁被證三）。
⒉證人即自建商買受房屋後便居住於5號4樓之原始住戶丙○○
證稱：「我搬進去之後，全體住戶約定頂樓由4樓使用，1樓由1樓使用，後來也沒有爭議，我自己是住在頂樓。同一門進出的8戶都是教育部同事，上訴人 (按係指再審原告)之公公黃建斌也有同意協議，只是沒有書面而已。現在1樓的法定空地由1樓住戶使用，從房屋起造迄今大家都無爭議」（見原審卷第39、40頁93年3月29日言詞辯論筆錄）。證人即現住戶戊○○證稱：「（提示原審訴字第卷第26頁，問：證明書是否你親自簽名蓋章？)是我親簽，我是在77年6月承租我目前居住的2樓房屋，86年再向我叔叔購買該屋。(問：上開證明書內容是否真正？)證明書的內容是我當初向我叔叔購買時，我叔叔告訴我的，他表示1樓空地可由1樓住戶加蓋使用，頂樓由4樓住戶加蓋使用，但沒有書面。(問：你居住的二樓有無違建加蓋？)我的2樓有加蓋，但有合法申請，蓋到鐵架完成時施作的廠商倒了避不見面」等語 (見確定判決卷㈠第153、154頁)。證人即現住戶己○○證稱：「（提示原審訴字第第20頁，問：證明書是否你本人親簽蓋章？)證明書的簽名、蓋章是我先生代理我簽名蓋章的，因為房子是登記我名下，所以我授權我先生代理，當初甲○○說是建管處要使用才開此證明書。(問：證明書內容是否實在？)因為我沒有住在該屋，我是在85年購買，我出租予他人，購買時我並不清楚所謂1樓空地由1樓使用，4樓使用頂樓的約定，我是買5號1樓，我買的就是現狀，我並沒有注意其他住戶的情況，當初如何約定我也不清楚，因為係不相同的地號，我的房子係民生東路5巷3弄1樓，1樓院子是由我們使用，當初我買的時候院子就是圍起來由我們1樓使用。(提示原審訴字卷第18頁被證1照片，問：這是否你1樓的現狀？)是的，我買的時候就圍起來了」等語 (見確定判決卷㈠第155頁)。證人即原始住戶程亮證稱：「 (問：民生東路4段56巷3弄7號4樓房屋是否你的？)該屋是我任職於教育部所購買的中央公教住宅，我去年過年期間已經出售。(問：上開房屋加蓋時你們有無同意，你們有無分管約定？)上開區域教育部分得24戶，56、57年我們搬入，系爭房屋有天井，我們8戶開會後同意將天井蓋起來順便約定前面的空地由1樓使用，頂樓由4樓使用，開會時因為我們都是同事所以只有口頭約定沒有書面，當時我們8戶1樓、4樓加蓋及天井的部分都是同時加蓋完成，而且是找同樣的工人同時施工。(提示原審訴字卷第20頁，問：是否你簽的？)是我的。(問：當時開會在何處開會，有何人與會？)當時8戶都到場（當庭書寫8戶住戶出席者姓名附卷），其中有些人已經去世，開會地點我忘了，7號、5號共用同一個大門。」等語 (見確定判決卷㈡第12、13、14頁)。由上開證人證詞可知，本件系爭建物當初建造後，共同使用同一樓梯之5號及7號共8戶間，就建物1樓前後之法定空地上即有歸1樓住戶專用，頂樓平台歸4樓住戶專用之口頭分管協議存在，且再審原告公公黃建斌亦同意此分管協議。再審原告雖否認前開證人之證言，主張再審被告買了房子之後就施作違建，經其一再向他反應，後來再審被告才找證人丙○○出面找其公公協商云云，顯與再審原告另對再審被告提起竊佔之刑事案件中偵查結果認定告訴人（即再審原告）於偵訊中陳稱，7號建物1樓確係向前屋主承租之房客所搭蓋，時間是70幾年，後來屋主就賣給再審被告等語（見原審卷第83頁），相互矛盾，故並不得僅因再審原告之空言指述，遽認上述證人之證言不實在。
⒊關於證明書載明「於台北市○○區○○○路○段○○巷○弄○號
及7號1至4樓之房屋係由同一樓梯進出，且共同使用兩戶中間之天井，在房屋完工不久後，當初約定，1樓房屋旁之法定空地，由1樓之所有人加蓋使用，頂樓由4樓所有權人加蓋使用，均經所有住戶同意，因當年法治觀念不普及，未立分管協議書」等語（見原審卷第25頁至29頁）。再審原告雖亦主張該證明書之內容不實。然前開證明書所載事項，核與上開證人之證言大致相符，另依據再審被告所提出之照片及經原審於93年年3月29日至現場履勘結果可知，居住於系爭建物所在即臺北市○○○路○段○○巷○弄○號之住戶，1樓住戶均將前後之法定空地上搭蓋建築物，且門牌號碼臺北市○○○路○段○○巷○弄○號、7號之各層住戶共同使用單一樓梯進出，原雙併式住宅中間設有天井，經各層住戶協議在中院天井處，從1樓加蓋至4樓，擴大各層使用空間，另再審原告之住所（即臺北市○○○路○段○○巷○弄○號2樓）前後面亦有加蓋，足見5號、7號各層住戶間於房屋完工後確有分管協議存在。
㈢因此，確定判決依據證人丙○○、戊○○、己○○、程亮陳
證，及共有人出具之證明書，暨現場照片、勘驗筆錄等，據以認定7號建物住戶有分管協議存在，並駁回再審原告拆屋還地及不當得利請求。再審原告嗣提出航照圖主張7號屋頂平台僅搭蓋一半石棉瓦屋頂，而隔鄰5號建物尚未搭蓋違建，證明7號與5號係不同時間搭建頂樓違建，而無從開會討論云云。惟依再審原告前揭主張，至多僅能排除證人程亮部分證言，而無從推翻確定判決依其餘證人即丙○○、戊○○、己○○等之陳證、及共有人出具之證明書、暨現場勘筆錄等所為7號建物住戶有分管協議存在之認定。即再審原告嗣後發現航照圖新證物，縱加斟酌，亦不能認定7號建物無分管協議存在，而不能認為再審原告可受較有利益之裁判。揆諸前揭說明，再審原告以發現航照圖新證物為再審事由提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。