臺灣高等法院民事判決 98年度再易字第103號再 審 原告 丙○○
丁○○共 同訴訟代理人 張世柱律師
楊尚訓律師再 審 被告 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間拆除加蓋違建等事件，再審原告對於民國96年12月4日本院95年度上易字第1063號、97年6月24日本院97年度再易字第26號、97年8月25日本院97年度再易字第83號、97年11月18 日本院97年度再易字第113號及98年7月28日本院98年度再易字第23號確定判決，提起再審之訴，本院於98年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院於民國98年7月28日所為之98年度再易字第23號確定判決（下稱98再易23確定判決）認臺北縣土木包工商業同業公會（下稱土木包工公會）之97北縣土商會德字第414號回函（下稱系爭函文），非屬民事訴訟法第496條第1項第13款之新證據，違反最高法院53年臺上字第986號判例意旨，而有適用法規顯有錯誤之情形。況98再易23號確定判決對於伊提出之吉泰結構土木技師事務所蔡水旺技師之鑑定報告書（下稱吉泰鑑定報告），未加以審酌，就此二證據所為認定，有明顯之矛盾，而抵觸上揭最高法院判例。況系爭函文係表明：未曾為86年12月19日台土北鑑字第1968號鑑定（下稱系爭1968號鑑定）等情，然本院95年度上易字第1063號確定判決（下稱95上易1063確定判決，該事件下稱原訴訟事件）卻採系爭1968號鑑定為判決基礎，系爭函文係將系爭1968號鑑定係屬來路不明之事實顯現，故系爭函文所證明者，仍係95上易1063確定判決早已存在之事實，依司法院院解字第3584號解釋意旨，系爭函文自屬足以影響判決結果之證物。又吉泰鑑定報告係鑑定系爭頂樓增建是否影響整體建物結構安全，而該事實亦因系爭頂樓增建完成時已存在，不因原訴訟事件第二審言詞辯論終結而有不同。甚且，系爭函文與吉泰鑑定報告，均係依95上易1063確定判決所存在之證據而製作，故系爭函文與吉泰鑑定報告均屬新證據。因此，98再易23確定判決有適用法規顯有錯誤之情形。而系爭函文足以影響95上易1063確定判決之結果，如經斟酌，伊等應可受較為有利之裁判。況依臺灣省建築師公會臺北縣辦事處之鑑定報告書（下稱建築師公會報告）及吉泰鑑定報告，結論均認伊等所有之頂樓增建建物未造成整體建築結構安全之影響，即伊僅需以修復方式，即得達到建物原有強度，無拆除之必要。茲95上易1063確定判決以系爭1968鑑定為判決基礎，認定事實顯有錯誤，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之規定，而聲明：㈠95上易1063確定判決、本院97年度再易字第26號確定判決（下稱97再易26確定判決）、本院97年度再易字第83號確定判決（下稱97再易83確定判決）、本院97年度再易字第113號確定判決（下稱97再易113確定判決）及98再易23確定判決（與上開4確定判決合稱原確定判決）均廢棄。㈡再審被告於原訴訟事件第二審之上訴駁回。
二、再審被告則以：再審原告所有之頂樓增建建物，顯已影響全建築物之景觀及住戶安全，原確定判決並無再審原告所指之上開再審事由，再審原告所提之吉泰鑑定報告係屬偽造，不足採信等語置辯。並聲明：再審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院98年11月12日準備程序筆錄，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）再審原告丙○○（下與再審原告丁○○合稱再審原告，單指其中一人，則逕稱其姓名）係臺北縣三重市○○○段過圳小段123-21地號土地（下稱系爭土地）之共有人，並為門牌號碼臺北縣三重市○○街○○巷○號5樓建物（下稱4號5樓建物）之所有權人。丁○○係系爭土地之共有人，並為門牌號碼臺北縣三重市○○街○○巷○號5樓建物（下稱6號5樓建物）之所有權人。
（二）丁○○於91年9月向沈鐘玉烺買受6號5樓建物及6號5樓頂增建（下稱系爭6號5樓頂增建），丙○○則於92年3月向沈金壽購得4號5樓建物及4號5樓頂增建（下稱系爭4號5樓頂增建，與系爭6號5樓頂增建合稱系爭增建，該棟建物則通稱系爭建物）。
（三）再審被告曾以沈金壽、沈鐘玉烺占有使用之系爭4號5樓增建、系爭6號5樓頂增建過重，致再審被告所有之臺北縣三重市○○街○○巷○號4樓建物（下稱4號4樓建物）受有損害，而依侵權行為之法律關係，請求沈金壽、沈鐘玉烺損害賠償，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）88年度訴字第710號判決沈金壽、沈鐘玉烺應連帶賠償再審被告新臺幣（下同）49萬4000元及自88年4月30日起之法定遲延利息，經本院89年度上易字第573號判決上訴駁回確定，有民事判決影本2件等件（見原審一卷第43頁至第64頁）為證。
（四）再審原告與再審被告間之請求拆除加蓋違建等事件，板橋地院於95年10月11日以94年度訴字第326號判決（下稱94訴326判決）駁回再審被告之訴。
（五）嗣再審被告提起上訴，經本院以95上易1063確定判決將94訴326判決廢棄，改判丁○○應將坐落系爭土地之系爭6號
5 樓樓頂平台如95上易1063確定判決附圖（下稱附圖）所示B（面積120.36平方公尺）部分之系爭6號5樓頂增建全部拆除，並騰空交還再審被告與其他全體共有人；丙○○應將坐落系爭土地之系爭4號5樓樓頂平台如95上易1063確定判決附圖所示A（面積97.77平方公尺）、C（面積18.34平方公尺）部分之系爭4號5樓頂增建全部拆除，並騰空交還再審被告與其他全體共有人。
（六）後再審原告對95上易1063確定判決，提起再審之訴，分別經97再易26確定判決、97再易83確定判決、97再易113 確定判決及98再易23確定判決駁回，並確定在案。
（七）上揭事實，並經本院調閱原確定判決審理全卷核對無誤，，自堪信為真實。
四、經本院於98年11月12日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院上開筆錄，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）再審原告對95上易1063確定判決、97再易26確定判決、97再易83確定判決、97再易113 確定判決提起再審之訴，有無逾不變期間？是否因98再易23確定判決，有無再審事由而有不同認定？
（二）系爭函文，是否屬民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之證物」？
１、是否符合前事實審言詞辯論終結前已存在之要件？
２、是否因系爭1968號鑑定業已存在，系爭函文即屬該條款所指之未經斟酌之證物？
（三）吉泰鑑定報告，是否屬民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之證物」？
１、是否曾經本院認為無再審理由判決駁回後，復以同一事由提起再審之訴？
２、是否符合前事實審言詞辯論終結前已存在之要件？
３、再審原告是否業於原確定判決程序主張或知其事由而不為主張？
４、是否因系爭增建是否影響整體系爭建物結構安全之事實早已存在，而認吉泰鑑定報告屬未經斟酌之證物？
（四）98再易23確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由？
１、98再易23確定判決關於系爭函文是否屬未經斟酌證物之認定，是否違反最高法院53年臺上字第986號判例？
２、98再易23確定判決關於吉泰鑑定報告是否屬未經斟酌證物之認定，是否違反最高法院53年臺上字第986號判例？
（五）是否因有上開再審事由，即應廢棄原確定判決？
１、兩造就系爭建物頂樓平台有無分管契約存在？
２、系爭增建是否影響系爭建物景觀及住戶安全？
３、系爭分管契約是否因違反法令規定而無效？
五、茲就爭點分別論述如下
（一）再審原告對95上易1063確定判決、97再易26確定判決、97再易83確定判決、97再易113確定判決提起再審之訴，未逾不變期間，且與98再易23確定判決有無再審事由，並無不同認定。
①按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，
自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。
②查再審原告係主張：98再易23確定判決有民事訴訟法第49
6條第1項第1款之再審事由（見本院卷第2頁），並於98年9月2日提起再審之訴（見本院卷第1頁）等情。而98 再易23確定判決係於98年8月10日送達再審原告，有送達證書附卷可憑（見98再易23確定判決卷宗第179頁至第180頁）。由是可知，再審原告對98再易23確定判決提起再審之訴，未逾30日之不變期間，應屬明顯。
③又再審原告係主張98再易23確定判決有再審事由，併請求
廢棄原確定判決，是再審原告對95上易1063確定判決、97再易26確定判決、97 再易83確定判決、97再易113確定判決提起再審之訴，皆未逾不變期間。另有無逾提起再審之訴之不變期間，係程序合法事項，應以再審原告主張為據，而非以法院審查有無再審事由為斷。職此，再審原告對原確定判決提起再審之訴，均未逾不變期間，且與98再易23確定判決有無再審事由無涉，應可認定。
（二）系爭函文，非屬民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之證物」。
１、系爭函文不符合前事實審言詞辯論終結前已存在之要件。①按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。得以再
審之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，此觀諸民事訴訟法第496條第1項第13款規定自明。所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟事實審之言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由。
②查再審原告提出系爭函文，認係發現未經斟酌之證物云云
。然系爭函文係97年12月30日由土木包工公會製作，不惟95上易1063確定判決言詞辯論時（96年11月13日）尚不存在，於本院97再易26確定判決（97年6月10日）、97再易113確定判決（97年11月4日）行言詞辯論程序時，亦均不存在。揆諸上開說明，再審原告提出之系爭函文，並不符合前事實審言詞辯論終結前已存在之要件，而非屬民事訴訟法第496條第1項第13款之證物，至為明顯。
③再審原告復以：系爭函文已於98再易23確定判決再審程序
之言詞辯論程序前提出，故其以系爭函文提起本件再審之訴，即符合於前事實審言詞辯論終結前存在之要件云云。但查，再審原告係以98再易23確定判決有民事訴訟法第
496 條第1項第1款所示「適用法規顯有錯誤」之再審事由，而對98再易23確定判決提起本件再審之訴（見本院卷第2頁）。質言之，再審原告非以系爭函文為民事訴訟法第496條第1項第13款之證物，而對98再易23確定判決提起再審之訴。故本院應審查者，乃為98再易23確定判決關於認定「系爭函文非屬民事訴訟法第496條第1項第13款之證物」，有無適用法規顯有錯誤之再審事由。乃再審原告混淆二者界限，其非可採，至為灼然。
２、系爭1968號鑑定雖已存在於原確定判決之言詞辯論終結前，但系爭函文仍非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所指之未經斟酌之證物。
①再審原告係以：依司法院院解字第3584號解釋：民事訴訟
法496條第1項第13款所稱之證物，不以證明在前訴訟程序所主張之事實者為限。苟為當事人得在前訴訟程序主張以為新攻擊防禦方法之事實，皆得以該證物證之。是故，縱然再審程序中主張之新證據，於原確定判決程序中未加以主張，仍無礙於依該新證據提起再審云云。
②惟參諸司法院院解字第3584號解釋所指「來電所述情形以
丑說為是」之具體案例事實，乃許當事人以發現民事訴訟法第496條第1項第13款所示之新證物，證明其在前訴訟程序得提出而未提出新攻擊防禦方法之事實。惟民事訴訟法係指辯論主義，法院不得斟酌當事人所未提出之事實。當事人在前訴訟程序，就其得提出之攻擊或防禦方法既未提出，法院依法自不得加以斟酌，是確定判決就此得提出而未提出之攻擊或防禦方法未予斟酌，並無違法或不當之處。況且，司法院院解字第3584號解釋旨在闡明：民事訴訟法第496條第1項第13款所示之證物，包括證明前訴訟程序得提出而未提出新攻擊防禦方法事實之證物，顯與「民事訴訟法第496條第1項第13款規定所謂證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此致未經斟酌，現始知之者」之要件認定，並無關聯。職是，再審原告以司法院院解字第3584號解釋為佐證，主張系爭函文仍屬民事訴訟法第496條第1項第13款所指之未經斟酌之證物云云，並不足採。
③再審原告復以：判決以後成立之文書，其內容係根據另一
證據而作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在（最高法院72年9月13日第11次刑事庭會議決議）。而系爭函文係依據95上易1063確定判決存在之證據而製作，當屬新證據云云。
④按因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、
免訴、免刑或輕於原判決所認罪名者，得為受判決人之利益，聲請再審；另受免訴或不受理之判決，而於訴訟上或訴訟外自述，或發見確實之新證據，足認其並無免訴或不受理之原因者，得為受判決人之不利益，聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第422條第3款固分別定有明文。惟此乃刑事訴訟法之規定，上開最高法院決議係針對此規定而發，不能援引為民事訴訟法之法理類推適用。蓋刑事訴訟乃國家刑罰權之實現程序，基於實體真實、法治程序、法和平性等目的，而建構運作體制。惟民事訴訟係保護私法權利，解決當事人紛爭與維持私法秩序為目的，基於正確、公平、迅速、經濟等原則，並以辯論主義、逾時攻擊防禦方法限制、責問權喪失、言詞辯論主義等制度，求能達其目的。因此，二者立法目的與指導原則判然有別，實無類推適用之餘地。尤有甚者，倘根據前確定判決證據而作成之文書，即得為提起再審之訴之證物，而不受言詞辯論終結前存在之限制，顯悖於民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「發現」之文義，自非可取，應屬彰彰明甚。
⑤據此而論，系爭1968號鑑定雖已存在於原確定判決之言詞
辯論終結前，但系爭函文仍非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所指之未經斟酌之證物，洵堪認定。
３、據此而論，系爭函文既不符合前事實審言詞辯論終結前已存在之要件，且系爭1968號鑑定雖存在於原確定判決之言詞辯論終結前，但無改系爭函文非於前事實審言詞辯論終結前存在之要件，自非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所指之未經斟酌之證物，實堪認定。
（三）吉泰鑑定報告，曾經本院認為無再審理由判決駁回後，復以同一事由提起再審之訴，應屬不合法。98再易23確定判決雖未以此理由駁回再審原告之訴，仍應予維持。至「吉泰鑑定報告是否屬於民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌之證物」之爭點，已無論列之必要。
１、吉泰鑑定報告曾經本院認為無再審理由判決駁回後，再審原告復以同一事由提起再審之訴，應屬不合法。
①按再審之訴，法院認無再審理由，判決駁回後，不得以同
一事由，對於原確定判決或駁回再審之訴之確定判決，更行提起再審之訴。民事訴訟法第498條之1定有明文。蓋為避免當事人本於同一再審理由，重複提起再審之訴，浪費司法資源也。倘違背上開規定，仍以同一再審理由，更行提起再審之訴者，法院應認其再審之訴為不合法。
②經查，再審原告前以吉泰鑑定報告係屬民事訴訟法第496
條第1項第13款所示之證物，而提起再審之訴，惟經97再易26確定判決認定不可採，而駁回其再審之訴；嗣再審原告以97再易26確定判決上開認定，屬有民事訴訟法第496條第1項第1款之事由，另提起再審之訴，亦經97再易83確定判決認為顯無理由，而駁回再審之訴；後再審原告復以吉泰鑑定報告為證物，主張97再易83確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款、第497條等規定事由，又提起再審之訴，又經97再易113確定判決，以無理由而駁回其再審之訴等節，業據調閱97再易26確定判決卷宗、97再易83確定判決卷宗、97再易113確定判決卷宗核對無誤，當堪認定。
③由是以觀，吉泰鑑定報告既經再審原告引為民事訴訟法第
496條第1項第13款之證物，而分別經97再易26確定判決、97再易83確定判決、97再易113確定判決均認為無再審理由判決駁回後，再審原告復以同一事由提起再審之訴，揆諸上開規定及說明意旨，當屬不合法。
④98再易23確定判決關於吉泰鑑定報告部分，雖非以上揭理
由駁回再審之訴，理由或屬不當，但結論並無不同，仍應認無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由（最高法院64年臺上445號判例意旨參照）。
⑤承上所述，吉泰鑑定報告既經本院認為無再審理由判決駁
回後，再審原告復以同一事由提起再審之訴，應屬不合法。98再易23確定判決雖未以此理由駁回再審原告之訴，仍應予維持。至「吉泰鑑定報告是否屬於民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌之證物」之爭點，已無論列之必要。
２、至關於「吉泰鑑定報告是否符合前事實審言詞辯論終結前已存在之要件？」「再審原告是否業於原確定判決程序主張或知其事由而不為主張？」「是否因系爭增建是否影響整體系爭建物結構安全之事實早已存在，而認吉泰鑑定報告屬未經斟酌之證物？」等爭點部分，要與上開結論無涉，不再贅述，併此指明。
（四）98再易23確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
１、98再易23確定判決關於系爭函文屬未經斟酌證物之認定，並無違反最高法院53年臺上字第986號判例。
經查，系爭函文非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所指之未經斟酌之證物，業經認定如上（二）所示。因此，98再易23確定判決本相同理由而為認定，自無違反最高法院53年臺上字第986號判例，甚為明白。蓋系爭函文至97再易113確定判決言詞辯論期日終結前，尚未存在。則98再易23認定系爭函文非屬民事訴訟法第496條第1項第13款之未經斟酌證物，自無違誤。
２、吉泰鑑定報告既經本院認為無再審理由判決駁回後，再審原告復以同一事由提起再審之訴，自屬不合法。98再易23確定判決關於吉泰鑑定報告部分，雖非以此理由駁回再審之訴，理由或屬不當，但結論並無不同，仍應認無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由等節，業經詳敘如上
（三）所示，於茲不贅。
３、準此可知，98再易23確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，要堪認定。至原列爭點「98再易23確定判決關於吉泰鑑定報告是否屬未經斟酌證物之認定，是否違反最高法院53年臺上字第986號判例？」部分，亦無論述之必要，附此敘明。
（五）98再易23確定判決既無再審原告所指之再審事由，則再審原告對95上易1063確定判決、97再易26確定判決、97再易83確定判決及97再易113確定判決提起再審之訴，即無再審理由，應予駁回。又因原確定判決並無再審事由，則關於95上易1063確定判決是否妥適之爭點，即「兩造就系爭建物頂樓平台有無分管契約存在？」、「系爭增建是否影響系爭建物景觀及住戶安全？」、「系爭分管契約是否因違反法令規定而無效？」等部分，亦無贅述之必要，併此說明。
六、綜上所述，再審原告主張：98再易23確定判決關於系爭函文與吉泰鑑定報告之認定，有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云，並無可採。從而，再審原告對原確定判決提起再審之訴，均為無理由，應予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經核於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
書記官 吳金來