臺灣高等法院民事判決 98年度再易字第15號再 審原 告 啟翔營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 何邦超律師
甲○○再 審被 告 丙○○
丁○○兼 共 同訴訟代理人 戊○○上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國97年12月23日本院97年度上易字第763號確定判決提起再審，本院於98年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由再審原告主張：本院97年度上易字第763號確定判決（下稱原
確定判決）就前訴訟程序之第一審被證11即伊函新竹市政府所附新竹市關東市場綜合大樓新建工程鄰房現況鑑定報告書、證二即新竹市政府工程施工日報表、證人陳鴻輝於民國96年10月
17 日之證言筆錄、伊97年10月31日準備㈡暨爭點整理狀第一頁第17 -23行、證物七即新竹市政府95年12月19日（再審原告書狀均誤載為95年12月1日）府建市字第0950127240號函等證物漏未斟酌；另原確定判決違背民事訴訟法第222條第2項、第
277 條、最高法院28年上字第2250號、79年台上字第540號、17年上字第917條、19年上字第38號、72年台上字第738號等判例意旨、最高法院79年3月6日第一次民事庭會議決議意旨，而有適用法規顯有錯誤之再審事由。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之規定，求為判決：㈠原確定判決不利於再審原告部分廢棄。㈡上廢棄部分，再審被告在前訴訟程序第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
再審被告則以：再審原告所主張之上開有影響於判決之重要證物漏未斟酌部分，原確定判決於事實及理由欄中均已論列斟酌；另原確定判決無適用法規顯有錯誤之情形，且依調查證據之結果認定系爭房屋（按指坐落於新竹市○○路○○號之房屋，下同）損壞係再審原告施工不當所致，所為判決均有所據，且於判決理由中詳述，無違法情事，伊請求權未罹二年時效，再審原告之訴無理由等語，資為抗辯。
再審原告主張原確定判決漏未斟酌足影響於判決之重要證物等再審事由之主張，是否有據，分述如下：
㈠被證11即再審原告函新竹市政府所附新竹市關東市場綜合大樓新建工程鄰房現況鑑定報告書部分：
⒈查再審原告提出其函新竹市政府所附新竹市關東市場綜合
大樓新建工程鄰房現況鑑定報告書（下稱92年鑑定書）非全文，僅係節本，鑑定要旨在：「……故函本公會辦理現況鑑定以備爾後發生糾紛時，可供作前後現況比對之依據」（訴字卷㈠第218、213頁），故92年鑑定書無損害賠償金額之記載；且卷附92年鑑定書外，兩造另於95年10月26日合意送台灣省土木技師公會鑑定修繕賠償費用，經鑑定結果，再審原告應賠付再審被告新臺幣（下同）87,160元，有台灣省土木技師公會95年12月7日（95）省土技字第6705號鑑定報告（外放，下稱95年鑑定書）可參，原確定判決既在審究再審被告請求再審原告賠償損害是否有當及其賠償金額應為若干，逕援用95年鑑定書之鑑定結果乃理所當然。
⒉況原確定判決第4-6頁記載：「㈡依台灣省土木技師公會
95年12月7日（95）省土技字第6705號『竹市關東市場綜合大樓新建建築工程23戶鄰房損害修復鑑定報告』十『鑑定結果』『A.損鄰之責任歸屬』記載：『由92年10月省公會現況鑑定報告（案號92-503）與現場裂縫量測拍照比對，研判關東市場綜合大樓新建工程之承包商（即上訴人）施工過程，的確有造成鄰近住戶建築物龜裂損壞，追究可能的原因是……鑑定單位建議，本案之損鄰責任歸屬－承包廠商應負建物損壞修復賠償費用給與住戶之責任，並須以鑑定報告內容中提出之合理損壞賠償費用為賠償金額參考。』等語（見外放鑑定報告第2、3頁），上訴人（即再審原告）並據以於95年12月27日召集23戶受損鄰房住戶說明，並按該鑑定報告所載修復費用支付金額，除被上訴人（即再審被告）一戶外，其餘均已立據領取（見原審訴字卷一第78、118-138頁），足徵上訴人（再審原告）肯認該鑑定報告所指其就關東市場綜合大樓附近23戶鄰房損壞應負修復賠償責任」等語（本院卷第24-26頁）。而92年鑑定書案號即為「92-0503」（訴字卷㈠第220頁），顯然原確定判決援用、據以判斷再審原告賠償金額若干之95年鑑定書，就再審原告之施工過程，是否造成鄰近住戶建築物龜裂損壞之可能原因，已參酌92年鑑定書之現況鑑定報告，原確定判決既已援用95年鑑定書此部分鑑定結果之依據（即依92年鑑定書之現況鑑定），應認原確定判決就92年鑑定書亦已斟酌，無再審原告主張原確定判決未斟酌92年鑑定書之再審事由。
㈡證二即新竹市政府工程施工日報表（下稱施工日報表）部分：
楊炳國建築事務所之監造工程師王榮邦於92年10月1日在施工日報表上載：「……確認受損狀況原因，確認非為本工程所造成」等語（訴字卷㈠第82頁），已據原確定判決第6、7頁載：「㈢上訴人雖抗辯依監造單位楊炳國建築師事務所之92年9月23日（92）炳字第519號函中之陳述，認為系爭工程尚未開挖，工程附近之住戶已抗議漏水、龜裂等現象；且依台灣省土木技師公會92年9月26日（92）觀東公所字第0926-1號鑑定報告，系爭房屋於92年9月25日傾斜鑑定單位完成牆柱腳傾斜觀測及相片成果示意圖，其傾斜差值為1.8-1.7公分；另依92年10月1日工程日報表，訴外人即楊炳國建築事務所之監造工程師王榮邦記載確認鄰屋受損狀況、原因非系爭工程所造成……但查……⒉上開楊炳國建築師事務所函文亦記載系爭工程之排樁作業已經完成，正準備開挖等情（見原審訴字卷一第80頁），而進行排樁係將鋼樁打入地底，作為將開挖時防止土石崩落之屏障，此時鋼樁打入地底已影響地表及地底之壓力，經過相連土地之傳動效果即會影響工程周圍之土地，自會影響其上之建物……則系爭房屋因此發生傾斜，適足佐證系爭房屋發生龜裂漏水、傾斜現象均在上訴人施工之後，確與上訴人之施工有因果關係。⒊被上訴人已否認王榮邦曾對系爭房屋進行勘查，則王榮邦於92年10月1日在上開工程日報表之記載，已非無疑，上訴人復未舉證證明王榮邦前揭記載所憑為何，自難據為有利於上訴人之認定……」等語（本院卷第26-27頁），顯見原確定判決就施工報表已予斟酌，即無再審原告所稱原確定判決未斟酌施工日報表之再審事由。
㈢證人陳鴻輝之證言筆錄部分：
原確定判決第7、8頁載：「⒈證人即台灣省土木技師公會之鑑定技師陳鴻輝並於96年10月17日在原審結稱：『（問：92年那個市場是到什麼程度去鑑定？）當時完全沒有施工。（問：關東路15號〔即系爭房屋〕的部分，當時為何沒有到室內去看，只拍二張照片？提示920503鑑定案號）現況鑑定有裂縫的地方我們才拍，假如有漏水我們會拍，但是需要屋主指出。（問：那時候屋主有無在場？）一般都會在，沒有在的時候他也不會讓我們去拍，有時候是屋主的家人在，不一定是屋主親自在場。（問：95年的時候又去鑑定屋損的情形，他們主張你的鑑定報告很粗糙，有無此事？）我帶二個助理，並不止二天，有些住戶在家，有些住戶不在家，都是要先跟住戶約才能去看。（問：95年鑑定關東路015號的時候屋主在嗎？）在。（問：根據鑑定報告，15號的狀況有一樓磁磚裂縫、一到三樓滲水、油漆剝落，有壹個地方磁磚裂縫、屋頂有裂縫，還有無其他地方你判斷不是施工造成？）我們是從寬認定。（問：二樓廚房旁邊的柱子裡面的水管有被擠爆，當時有跟你講這個情形？）證人不是記得很清楚，但是我們一般鑑定以看到為止，鑑定程序上也沒有必要去鑽洞，看裡面的管子。（問：有無可能因為興建關東市場導致裡面管子擠爆？）也是有可能，但是滲水是自然的現象，可能是水管老化的關係比較大。（問：現在技術上有無可能鑑定水管破裂的情形與興建市場有關？）現在可能比較沒有辦法，因為當初沒有把水管拍下來。（問：當時有無跟你說花岡岩破裂的情形？）當時我們去的時候是斷斷續續有裂縫，計算面積是將有缺口的部分大範圍算進去，後來判斷的結果認為這應該不是因為興建市場所造成的，所以估修繕費用的時候就沒有把它估進去。』等語（見原審訴字卷一第178-180頁）」，而訴字卷㈠第178-180頁正係證人陳鴻輝96年10月17日之證言筆錄，顯見原確定判決亦已斟酌陳鴻輝上開證言筆錄。
㈣再審原告97年10月31日準備㈡暨爭點整理狀第一頁第17-23行部分：
再審原告97年10月31日準備㈡暨爭點整理狀第一頁第17-23行部分，係屬再審原告於前訴訟程序提出之書狀，非屬民事訴訟法第497條「依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌……」規定之證物，縱原確定判決未斟酌上開書狀，亦非就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌。
㈤證物七即新竹市政府95年12月19日府建市字第0950127240號函部分：
原確定判決第3頁載「五、本院整理並協議簡化爭點如下……：㈠不爭執之事實……⒊系爭工程造成鄰房23 戶損害，經新竹市政府及兩造於95年10月26日同意，委由台灣省土木技師公會鑑定修繕賠償費用，經台灣省土木技師公會鑑定結果，上訴人應賠付被上訴人87,160元（見原審訴字卷一第20、31、32、33頁，協調會議紀錄、上訴人96年3月30日存證信函、新竹市政府95年12月19日函）」等語（見本院卷第23頁），而訴字卷㈠第31頁即再審被告於前訴訟程序第一審提出之原證五，與再審原告提出之證物七（訴字卷㈠第117頁）係相同之證物，顯然再審原告提出之證物七已經原確定判決斟酌。
㈥以上，原確定判決無再審原告主張就上開重要證物漏未斟酌之再審事由。
再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤部分：
㈠再審原告主張原確定判決違背民事訴訟法第222條第2項、第
277條、最高法院28年上字第2250號、79年台上字第540號、17年上字第917條、19年上字第38號等判例意旨、最高法院79年3月6日第一次民事庭會議決議意旨，而有適用法規顯有錯誤之再審事由云云。惟「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤」，已據最高法院57年台上字第1091號著有判例，再審原告所舉最高法院79年3月6日第一次民事庭會議決議意旨，非屬現存判決解釋，縱原確定判決適用該決議意旨有誤，亦不得指為適用法規顯有錯誤。
㈡另「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重
大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」、「當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第222條第2項、第277條定有明文。查再審被告於起訴狀中載明再審原告承攬新竹市政府興建公有關東市場綜合大樓之工程，因施工不慎，造成鄰房共23戶房屋受影響，系爭房屋發生地基下陷、房屋龜裂、室內設施移位、水管爆裂滲水等損害，經委請業者估算修復費用為1,018,849元，扣除再審原告前已給付之87,160元，求為命再審原告給付931,689元等語〔按前訴訟程序第一審最後言詞辯論期日，再審被告陳述：「訴之聲明及陳述事實理由如起訴狀所載，其起訴狀載命再審原告給付931,689元（訴字卷㈠第6頁、卷㈡第18頁），判決誤載為修復費用計1,074,589元，扣除再審原告前已給付之87,160元，請求再審原告給付987,389元〕，並提出所有權狀、新竹市關東市場綜合大樓新建工程週邊鄰房意見反應、新竹市政府函、會議記錄、損害相片、兩造存證信函、估價單等件為證，有再審被告起訴狀及所附證物在卷可憑（訴字卷㈠第6-40頁），顯然再審被告就系爭房屋受有損害之事實已舉證以實其說，再審原告主張再審被告未盡舉證之責云云，非屬可採。原確定判決未採信再審被告主張之損害數額1,018,849元，僅命再審原告給付212,840元，係依卷附臺灣省建築師公會97年3月20日台建師鑑97008字第306-2號鑑定報告書（外放，下稱建築師鑑定書）所載系爭房屋修復總費用500,000元，然再審被告將原為2層樓之系爭房屋違法加蓋為4層樓房屋，為再審被告所不爭執，再審被告為與有過失，依民法第217條第1項之規定，減低再審原告之賠償責任40％，準此，再審原告應給付之修復費用為300,000元，扣除前所給付之87,160元，判命再審原告給付212,840元等語（原確定判決第8-15頁），已審酌一切情況，依所得心證定其數額，符合民事訴訟法第222條第2項之規定。以上，原確定判決無適用民事訴訟法第222條第2項、第277條顯有錯誤之再審事由。
㈢最高法院28年上字第2250號判例意旨：「證書之記載縱屬可
信，而據以確定事實，必該證書之記載或由其記載當然推理之結果，與其所確定之事實客觀上能相符合而後可，若缺此符合即屬背於論理法則，其確定事實，自不得謂非違法」。卷附建築師鑑定書之記載，與原確定判決確定之事實客觀上無不相符之處，詳如下段㈣所述，原確定判決依該鑑定書之鑑定意見，認系爭房屋之修復費用為500,000元，因再審被告與有過失，應減低再審原告之賠償責任40％，即再審原告應給付之修復費用為300,000元，扣除前所給付之87,160元，命再審原告給付212,840元，均如前述，則原確定判決無適用上開判例顯有錯誤之再審事由。
㈣同院79年台上字第540號判例意旨：「法院固得就鑑定人依
其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背」。建築師鑑定書所載之鑑定意見，雖為再審原告所否認，辯稱：「臺灣省建築師公會於97年2月26日、97年3月6日鑑定時，系爭房屋之狀況，並非被上訴人戊○○於95年8月29日、95年9月11日提出損害求償方式意願調查表之實情，亦與台灣省土木技師公會之鑑定時間不同，其事實狀況既然有異，自會影響鑑定結果，臺灣省建築師公會之鑑定報告尚不能作為4年前其施工時存在之事實而為請求賠償之依據云云」，然原確定判決已踐行調查證據之程序而後定其取捨，此觀原確定判決第10-11頁載：「⒊……惟查戊○○固於95年8月29日、95年9月11日提出不同受損項目、金額請求賠償（見原審訴字卷一第88、97頁），此乃因戊○○當時未聘請專業人士一一查詢受損情形及估算修復費用，致所提出之受損項目及金額未臻精確，系爭房屋實際上之損壞狀況仍應經過專業機構勘查估價後，始能認定，尚難以戊○○所列系爭房屋之損壞狀況及賠償金額迭次變動，即遽認上訴人並無施工不當致系爭房屋受損。況楊長榮已結稱台灣省土木技師公會前已於95年12月7日出具鑑定報告認定系爭房屋所受損害應歸責於上訴人施工不當，雖該損害自95年11月鑑定後至97年2、3月間其勘查鑑定時，會因地震、颱風等自然因素影響建物之結構，但上訴人於系爭房屋發生損壞時，未予積極進行工程補強修復措施，又無法證明系爭工程開挖前，系爭房屋本即存有其他龜裂、損壞等瑕疵，上訴人自應就系爭房屋之損壞負賠償修復之責等語，即已針對上訴人前開質疑之抗辯予以說明詳盡，衡之楊長榮與兩造並無怨隙，應無干冒偽證罪責而為不實證述之必要，其證詞堪予採信。⒋上訴人又抗辯楊長榮一個人無法完成附表一、二所示19 項損害項目之勘查、垂直測量及鑑定，該工作至少須三人，其鑑定報告不因有其他臺灣省建築師公會委員參與而有影響，該委員亦有可能受楊長榮之影響而未確實查證云云（見本院卷第107頁），非但質疑楊長榮在建築法方面之專業能力，且未舉證以實其說，核屬臆測之詞，殊無足取。至楊長榮所述系爭房屋雖有增建，但當地地質不錯，故蓋4層樓不會有下陷之問題等語（見本院卷第87頁正面），應係針對系爭工程施工前之狀況而為之陳述，並非對本院詢問『系爭房屋有增建，是否會導致損害之擴大？』此事項予以答覆，是關於此項，仍應參照其所製鑑定報告為準，亦即楊長榮並未否定系爭房屋未經專業設計即由原有2層加強磚造房屋增建至4層樓，致結構耐震能力減弱之事實，惟倘非上訴人在當地施工，大量開挖地下室，長期抽取地下水，應不會造成系爭房屋下陷、構造擠壓損壞、嚴重漏水等情（見該鑑定報告第11頁），尚難遽認楊長榮此部分之證詞與鑑定報告矛盾，進而謂其所有證詞及所製鑑定報告均不可採。⒌綜上，系爭房屋確實因上訴人施工不當而受損，且上訴人未就該損害予以積極補強修復，致不斷發生後續性之損害如附件一所示，上訴人自應負賠償之責（至於責任比例，詳後開八所述）」，顯然原確定判決已踐行調查證據之程序而後定其取捨，即無適用上開判例顯有錯誤之再審之事由。
㈤同院17年上字第917條、19年上字第38號判例意旨分別為：
「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」、「以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責」，而再審被告於起訴時，已提出所有權狀、新竹市關東市場綜合大樓新建工程週邊鄰房意見反應、新竹市政府函、會議記錄、損害相片、兩造存證信函、估價單等件為證，有再審被告起訴狀及所附證物在卷可憑（訴字卷㈠第6-40頁），再審被告已盡舉證之責，已如前述，顯然再審被告無先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實之情形，且已就其權利被侵害之事實負立證之責，則原確定判決均無適用上開二判例顯有錯誤之再審事由。
㈥同院72年台上字第738號判例意旨：「關於侵權行為損害賠
償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準」。原確定判決認定：「七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。又民法第197條第1項規定：『因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同』；該條項所稱『自請求權人知有損害時起』之主觀『知』的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定 (損害顯在化)或不法侵害之行為終了時起算其時效。最高法院94年度台上字第148號判決要旨參照。查系爭工程於92年7月28日開工，被上訴人於92年9月23日發現系爭房屋受損，並向上訴人請求回復原狀頂（等）情，亦為上訴人所是認（見本院卷第46頁正面），固堪認被上訴人自92年9月23日時起即知系爭房屋受損及上訴人為賠償義務人之事實，惟上訴人初未就系爭房屋受損部分予以積極補強修復，致該損害部分持續擴大，且系爭工程係於95年2月27日完工，台灣省土木技師公會已於95年間鑑定上訴人施工不當造成系爭房屋受損，嗣臺灣省建築師公會復認定附表一、二編號1至18項所示損害與上訴人施工不當有關（詳後開八所述），亦屬上訴人應負責賠償部分，足證上訴人施工不當致系爭房屋於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害既屬不可分，或為一侵害狀態之繼續延續者，依前開說明，被上訴人對上訴人之侵權行為損害賠償請求權，應自不法侵害之行為終了時即95年2月27日上訴人完工時起算其時效，而非自92年9月23日起算。則計至96年4月10日戊○○發函請求上訴人回復原狀及賠償時，甚至於96年5月8日被上訴人向原法院聲請發支付命令（因上訴人嗣已異議而視為起訴即本件訴訟）時止，均未逾2年時效期間，是上訴人抗辯被上訴人之損害賠償請求權已罹於時效而消滅云云，亦無可採」，係認定再審原告不法侵害之行為終了為95年2月27日，迄再審被告96年4月10日發函請求再審原告回復原狀及賠償，乃至96年5月8日向法院聲請發支付命令，未逾2年時效，無適用上開判例顯有錯誤之再審事由。
㈦又「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定
事實錯誤之情形在內」，最高法院63年台上字第880號著有判例，縱再審原告認原確定判決「錯誤認定」、「卻遽予認定」、「遽以認定」等（本院卷第14、16、19頁）屬實，亦均屬認定事實錯誤之情形，揆諸上開判例意旨，非屬適用法規顯有錯誤之情形。以上，原確定判決無適用上開法條、判例意旨顯有錯誤之再審事由。
綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497
條之規定提起本件再審之訴，請求廢棄原確定判決不利再審原告部分，並改判駁回再審被告在前訴訟程序第一審之訴及其假執行之聲明，於法無據，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，與判決之結果不生若何影響，無庸逐一論究；另兩造所為其他陳述，均為若再審之訴有理由，前訴訟程序之再開或續行後所應審酌之實體問題，然再審原告之再審之訴無理由，前訴訟程序無從再開或續行，該等實體問題，本院亦無庸再逐一予以論究。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
民事第十六庭
審判長法 官 劉靜嫻
法 官 呂淑玲法 官 湯美玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 14 日
書記官 蕭進忠