臺灣高等法院民事判決 98年度再易字第23號再審 原告 丙○○
丁○○共 同訴訟代理人 張世柱律師
楊尚訓律師再審 被告 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間拆除加蓋違建等事件，再審原告對於中華民國96年12月4日本院95年度上易字第1063號、97年6月24日本院97年度再易字第26號、97年8月25日本院97年度再易字第83號及97年11月18日本院97年度再易字第113號確定判決，提起再審之訴，本院於98年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起。民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。查再審原告主張其係於民國（下同）98年1月22日於臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）97年度他字第6780號侵占等案件開庭時，經檢察官告知有臺北縣土木包工商業同業公會（下稱臺北縣土木包工公會）之97北縣土商會德字第414號之回函後（下稱系爭函文），始知悉96年12月4日本院95年度上易字第1063號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，並於98年2月18日提起再審之訴，並未逾30日之不變期間等語，業據其提出臺北縣土木包工公會函及板橋地檢署通知書影本附卷可稽（本院98再易字第23號卷第9、10頁），依首揭規定，本件再審不變期間應自98年1月22之翌日起算，是再審原告於同年2月18日提起再審之訴，並未逾30日之不變期間，程序合法，應予准許，合先敘明。
二、再審原告與再審被告間之請求拆除加蓋違建等事件，臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）於95年10月11日以94年度訴字第326號判決駁回再審被告之訴。嗣再審被告提起上訴，經本院將原判決廢棄，改判再審原告丁○○應將坐落臺北縣三重市○○○段過圳小段123-21地號土地上門牌號碼臺北縣三重市○○街○○巷○號第5層頂樓平台如原確定判決附圖（下稱附圖）所示B（面積120.36平方公尺）部分之違建全部拆除，並騰空交還再審被告與其他全體共有人；再審原告丙○○應將坐落臺北縣三重市○○○段過圳小段123-21地號土地上門牌號碼臺北縣三重市○○街○○巷○號第5層頂樓平台如附圖所示A（面積97.77平方公尺）、C（面積18.34平方公尺）部分之違建全部拆除，並騰空交還再審被告與其他全體共有人。嗣再審原告對本院上開確定判決，提起再審之訴，分別經本院於97年6月24日、同年8月25日、同年11月18日，以本院97年度再易字第26號、第83號及第113號判決駁回，並確定在案等情，業據本院依職權調閱上開拆除加蓋違建等全案卷宗，核閱無訛。
三、茲再審原告復對本院上開確定判決提起再審之訴，主張：㈠原確定判決係依據臺北縣土木包工公會86年12月19日鑑估
報告（下稱系爭鑑定報告）認：系爭4號、6號6樓建物以11尺高RC鋼筋水泥建造4號與6號之間未用磚塊隔間卻用2個大柱頂住屋頂平面鋼筋水泥頂樓地面，頂樓地面整個龜裂造成下雨天嚴重漏水，顯係超重重壓之下整個結構嚴重變形，全棟樓梯間裂開，並致4號4樓嚴重損壞，4號4樓屋內大柱、橫樑斷裂嚴重，天花板裂開鋼筋生銹、突出，地磚牆壁及磁磚水泥龜裂水管多處漏水，排水管和化糞管破裂牆壁漏水，大門損壞，損壞房屋須迅速以大柱、大樑及鋼筋生銹應拆除再加鋼筋修復，以免鋼筋無法承受超重重壓之下，再度受到外來震壓鋼筋斷裂房屋倒塌，乃認定伊所有之系爭4號、6號建物之頂樓增建部分已生影響於再審被告所有之系爭4號4樓建物結構安全，認伊需拆除系爭頂樓增建之建物。
㈡惟依臺北縣土木包工公會系爭函文說明三表示：「本會未
辦理鑑估業務，查貴署所送86年12月19日台土木北鑑字第1968號，所有之鑑定（估）報告書、鑑定申請書、委任書、加蓋之印章、文號等非本會所有。」，並聲明：「本會未曾受理申請人甲○○之鑑定申請案件。本會未曾指派龍泰土木包工業會勘、鑑估任何案件。所有影本皆與本會無關，敬請詳查」。是原確定判決所引用之系爭鑑定報告非臺北縣土木包工公會所為，自不得據此不明鑑定者之報告內容即認伊所有之系爭頂樓增建部分已影響再審被告之房屋結構安全，原確定判決據此不明鑑定報告所為之事實認定，已有不當。系爭函文足以影響原確定判決之結果，如經斟酌應可受較有利於伊之裁判。況依臺灣省建築師公會及吉泰結構土木技師事務所蔡水旺技師之鑑定報告書（下稱吉泰鑑定報告），其結論均認伊所有之頂樓增建建物並未生整體建築結構安全之影響，即伊僅需以修復方式即得達到建物原有強度，無拆除之必要。茲原確定判決以不明之系爭鑑定報告為判決基礎，認定事實顯有錯誤。而系爭函文倘經斟酌可使伊受較有利之判決。
㈢爰依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，求為判決：
⒈本院95年度上易字第1063號、97年度再易字第26號、
97年度再易字第83號、97年度再易字第113號確定判決均廢棄。
⒉再審被告於前訴訟程序第二審之上訴駁回。
四、再審被告則以：再審原告所有之系爭頂樓增建建物，顯然已影響全建築物之景觀及住戶之安全，原確定判決並無再審原告所指之上開再審事由，再審原告所提之吉泰鑑定報告係屬偽造，不足採信等語置辯。並聲明：再審之訴駁回。
五、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文，所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此致未經斟酌，現始知之者而言，若在前訴訟事實審之言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由。至所謂可受較有利益之裁判，係指從證物本身作形式上觀察，足認再審原告可受較有利益之裁判者而言。查再審原告雖提出臺北縣土木包工公會系爭函文，認係發現未經斟酌之證物，但系爭函文係97年12月30日由臺北縣土木包工公會製作，並非原確定判決事實審言詞辯論終結前即存在之證物，更遑論臺灣省建築師公會業經原確定判決予以斟酌，而吉泰鑑定報告，亦係由蔡水旺技師於97年1月30日所製作（本院卷第35至51頁），均非發現原確定判決未經斟酌之證物。至再審原告援引最高法院53年台上字第986號判例「新證據需在前事實審言詞辯論終結前已存在者，應指再審程序中之言詞辯論而言。」，主張再審之訴訟之言詞辯論終結前存在之證據，仍屬民事訴訟法第496條第1項第13款所稱言詞辯論終結前存在之證據等語，但查上開判例係指對已確定之再審判決，得以再審程序言詞辯論終結前已存在之新證據，再提起再審之訴，即所謂再審程序中之言詞辯論，係指該對之提起再審之確定再審判決之言詞辯論而言，而臺北縣土木包工公會系爭函文，不惟原確定判決言詞辯論時（96年11月13日）尚不存在，於本院97年度再易字第26號（97年6月10日）、97年度再易字第113號（97年11月4日）行言詞辯論程序時，亦均不存在，均與判例所述情形有間，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1項第13款之再審事由，自無足取。
六、綜上所述，再審原告所提臺北縣土木包工公會系爭函文，係97年12月30日由臺北縣土木包工公會製作，並非原確定判決事實審言詞辯論終結前即存在之證物，而臺灣省建築師公會業經原確定判決予以斟酌，而吉泰鑑定報告，亦係由蔡水旺技師於97年1月30日所製作，與民事訴訟法第496條第1項第
13 款所謂發現未經斟酌之證物，經斟酌可使再審原告受較有利益判決之規定不符，再審原告據此對原確定判決提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經核於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 28 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
書記官 吳碧玲