臺灣高等法院民事判決 98年度再易字第26號再審原告 甲○○○訴訟代理人 庚○○再審被告 戊○○
丁○○丙○○乙○○共 同送達代收人 己○○上列當事人間請求退還履約保證金事件，再審原告對於中華民國
98 年1月20日本院97年度上易字第551號確定判決提起再審之訴，本院於98年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。本院97年度上易字第551號判決（下稱原確定判決）係不得上訴第三審之事件，雖然於民國（下同）98年1月20日宣示判決時即告確定，但依民事訴訟法第500條第2項前段規定，提起再審之訴之30日不變期間應自送達判決時起算。因原確定判決係於同年1月24日送達再審原告，有送達證書1份附卷可按（見原確定判決卷第100頁），另因再審原告係居住於台北縣，依民事訴訟法第162條第1項規定及法院訴訟當事人在途期間標準，應扣除在途期間2日，故再審原告提起再審之訴之30日不變期間係自該判決送達予再審原告之翌日即98年1月25日起算，迄98年2月25日屆滿，故再審原告於98年2月24日以再審聲請補陳狀，向本院提起本件再審之訴，尚未逾30日之不變期間，合先敘明。
二、本件再審被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、再審原告主張：㈠原確定判決有下列之再審事由：
⑴系爭房屋之室內使用面積係41平方公尺，或是36.25平
方公尺，第一審法官曾向台北市建成地政事務所（下稱建成地政事務所）函查，但該地政事務所未曾覆函說明，第一審法官未盡職責查明真實情形，即於判決內認定係36.25平方公尺，將不合法的登記認為是合法的登記，原確定判決理由與主文顯有矛盾，且適用法規顯有錯誤；又再審被告未依債之本旨給付，係違約，應給付伊違約金，伊並得沒收保證金，並依民法第334條之規定主張抵銷，但原確定判決認定坪數不足時僅能依合建契約第2條貼補，不能視為違約，認再審原告應返還保證金，並以返還保證金給付抵銷增減之價金，則保證金之約定在契約書內如同虛設，不符契約意旨，該判決認定有違誤；另有關大公面積計算及建物登記面積，應以再審原告於卷內所列之公式計算，才屬正確，原確定判決依照伊所提出之「系爭房屋共同使用部分持分登記與分配比較表」為計算，致伊之權益受損，顯為不公允，其判決理由矛盾；再而，原確定判決有關系爭房屋面積之計算，並非公允，且伊之坪數與隔壁不同，數字計算基礎也不一樣，原判決顯有矛盾。是以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤、第2款判決理由與主文顯有矛盾之再審事由。
⑵原確定判決以證人黃龍浩於92年9月2日之筆錄證詞為據
，致事實認定有違誤，有民事訴訟法第496條第1項第10款證人就為判決基礎之證言為虛偽陳述之再審事由。
⑶第一審法院於95年5月25日向建成地政事務所函查之公
文，以及伊於98年4月間向建成地政事務所提出申請，該事務所於98年4月29日北市建地二字第09830587700號回覆之公文，為伊所主張符合民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌證物之再審事由。
⑷伊曾對再審被告提起偽造文書、竊佔及毀損等刑事案件
之告訴，因其等虛偽陳述，致證據不足而未被起訴或判決無罪，因原確定判決對於上開重要證物漏未斟酌，致事實認定有違誤。故原確定判決有民事訴訟法第497條規定就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由。
㈡爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第10款、第
13款及第497條規定提起本件再審之訴，並聲明：⑴鈞院97年度上易字第551號判決不利於再審原告部分廢棄；⑵上開廢棄部分，駁回再審被告前審之訴及假執行之聲請；⑶前審、再審及第二審訴訟費用由再審被告負擔。
二、再審被告未於準備程序及言詞辯論期日到庭，惟據其提出之書狀，則以：
㈠再審原告雖依民事訴訟法第496條第1款、第2款、第13款
、第497條等規定提起本件再審之訴，惟並未具體表明原確定判決有何合於該等再審事由之具體情事，其再審之訴不合法，應予駁回。
㈡原確定判決之第一審法院不論是95年5月25日去函，抑或
95年9月22日去函，均據建成地政事務所先後覆函在案，並無再審原告所陳第一審法院不待建成地政事務所回函即逕行判決之情形。再審原告以不存在之事實，主張原確定判決有民事訴訟法第497條之再審事由，亦屬無稽，應予駁回等語，資為抗辯。並答辯聲明：⑴再審之訴駁回；⑵再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、查再審原告及訴外人庚○○、陳袁英妹、杜子江、杜明（下稱再審原告及訴外人等5人）共同與再審被告（出資比例為百分之70）及訴外人沈曼冰（出資比例為百分之30），於78年10月24日簽訂合建契約（下稱系爭契約），約定各自提供房屋及土地，配合鄰地興建大樓。而後再審被告依系爭契約第4條約定，訴請再審原告返還履約保證金新台幣（下同）210,000元，經原審依再審被告陳報之再審原告戶籍址送達，並以再審原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，而為一造辯論之判決，於93年4月9日以92年度訴字第707號判決再審原告應給付再審被告210,000元，並經確定（下稱再審前訴訟）。經再審原告向原審提起再審之訴，原審將再審前訴訟中命再審原告給付金額超過165,900部分廢棄，並將上開廢棄部分，駁回再審被告於再審前訴訟之訴，再審原告不服，提起上訴，復經原確定判決駁回上訴，全案並告確定，業經本院調閱原確定判決歷審卷宗，核閱屬實。
四、經查：㈠再審原告主張原確定判決有第496條第1項第1款、第2款再審事由部分：
⑴按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯
誤者，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言（司法院大法官會議解釋第177號、最高法院57年台上字第1091號、60年台再字第170號判例意旨參照）；至原確定判決認定事實、舉證責任之分配及證據取捨之當否，為事實審法院職權行使之範圍，非適用法規顯有錯誤可比（最高法院95年度台上字第2268號裁定意旨參照）；又民事訴訟法第1項第2款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於
主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（最高法院80年台再字第130號判例意旨參照）。
⑵本件再審原告主張原審曾向建成地政事務所函查，但未
等結果回復，即予判決，致將不合法的登記認為是合法的登記，原確定判決有理由與主文顯有矛盾，且適用法規顯有錯誤乙節：經核原審曾於95年5月25日以士院鎮民廉94再2字第0950311085號函、另於95年9月22日以士院鎮民廉94再2字第0950321116號函向建成地政事務所函查本事件之相關事宜，經該地政事務所分別於95年6月9日北市建地二字第09530923210號函、於95年10月11日北市建地二字第09531541400號函回覆，有原審之函文及建成地政事務所之覆函各2份附卷可稽（見原審卷2第70頁、第71頁、第99頁、102頁）。故再審原告此部分主張之事由即與事實不符，其所指原確定判決有理由與主文顯有矛盾，及適用法規顯有錯誤云云，即非可採。
⑶本件再審原告主張再審被告未依債之本旨給付，係違約
，其得沒入保證金，但原確定判決認定坪數不足時僅能依合建契約第2條貼補，不能視為違約，認再審原告應返還保證金，並以返還保證金給付抵銷增減之價金，致保證金之約定在契約書內如同虛設，不符契約意旨，原確定判決有違誤乙節；經核以再審原告此部分主張並未表明原確定判決所適用之法規有顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者，或消極的不適用法規，顯然影響判決之情形，難認已表明再審理由；再而，原確定判決已就系爭房屋之界址是否侵越鄰戶五樓之範圍，再審被告提出之給付是否存有權利上之瑕疵？再審被告交付之系爭房屋坪數是否短少？如有短少時，應依系爭契約第2條找補？或依系爭契約第7條給付違約金？再審原告主張抵銷有無理由等爭點詳加論述（見原確定判決第6頁至第9頁）。從而，再審原告上開主張，核屬對原確定判決就取捨證據、認定事實之職權行使予以指摘，依上說明，與適用法規顯有錯誤之再審事由尚有未符。
⑷至再審原告主張原確定判決關於大公面積及建物登記面
積，以及系爭房屋面積之計算，有判決主文與理由顯有矛盾乙節：經核以原確定判決於理由項下，就系爭房屋登記之室內面積為36.25平方公尺，與實測面積為48平方公尺不一致部分，敘明應以地政機關所登記之面積為憑，因而再審原告及訴外人等5人應分配之共同使用部分之持分，應以系爭房屋登記面積36.25平方公尺為計算基準，進而再計算小公面積為15.50平方公尺，大公面積為4.49平方公尺，據此認定再審被告交付再審原告及訴外人等5人之系爭房屋面積為56.24平方公尺即17.01坪，較系爭契約所約定交付之建坪數不足0.94坪（即
1.61平方公尺），且缺少之建坪數在約定坪數之增減百分之2（即0.34坪）以上，認依系爭契約第2條之約定意旨，再審被告自應就不足之0.49坪，以每坪售價貼補上訴人等5人；嗣並認再審被告請求再審原告應返還履約保證金210,000元為有理由，而再審原告主張抵銷於44,100元範圍內，亦屬有據，故認再審被告依系爭契約第4條約定，請求抵銷後餘額165,900及自前訴訟程序起訴狀繕本送達翌日即92年9月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，原審判決並無違誤，上訴為無理由，而於主文諭知駁回再審原告此部分之上訴（見原確定判決第6頁至第9頁）。依上開之說明，原確定判決並無再審原告所指判決理由與主文顯有矛盾之情形。
㈡再審原告主張原確定判決有第496條第1項第10款再審事由部分：
⑴按民事訴訟法第496條第10款規定得提起再審之訴之情
形為證人、鑑定人、通譯、當事人或法定代理人經具結後，就為判決基礎之證言、鑑定、通譯或有關事項為虛偽陳述者。又同法條第2項規定第1項第10款之情形，以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者為限，始得提起再審之訴。
⑵本件再審原告主張原確定判決以證人黃龍浩於92年9月2
日之筆錄證詞為據，致事實認定有違誤，有民事訴訟法第496條第1項第10款之再審事由乙節。因證人黃龍浩並無同法條第2項之情形，揆諸前開說明，再審原告據此主張原確定判決有再審事由，核與前開法律規定之要件不符。
㈢再審原告主張原確定判決有第496條第1項第13款再審事由部分：
⑴按民事訴訟法第496條第13款規定得提起再審之訴之情
形為當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。又書狀之發見，係指判決確定前已經成立之書狀而言，若所提出之函件係成立於判決確定之後，自不能認為合法之新證據（最高法院17年上字第140號判例意旨參照）。
⑵因原審於95年5月25日以士院鎮民廉94再2字第09503110
85號函向建成地政事務所函查本事件相關事宜，嗣經該地政事務所於95年6月9日北市建地二字第09530923210號函回覆原審，已詳如前述（見原審卷2第70頁、第71頁）。故再審原告主張原審前開函文為未經斟酌之證物云云，即與事實不符；至再審原告提出之建成地政事務所98年4月29日北市建地二字第09830587700號函文（見本院卷第88頁），係於判決確定後所成立，且尚難認如經斟酌可受較有利益之裁定。揆諸前開說明，再審原告此部分主張亦與民事訴訟法第496條第1項第13款之規定不符。
㈣再審原告主張原確定判決有第497條再審事由部分：
⑴再審原告主張曾對再審被告提起偽造文書、竊佔及毀損
等刑事案件之告訴，因其等虛偽陳述，致證據不足而未被起訴或判決無罪，因原確定判決對於上開重要證物漏未斟酌，致事實認定有違誤乙節。經核以原審於審理時，曾於94年7月22日以士院儀民廉94再2字第0940314957號函向台灣台北地方法院檢察署調閱與本事件有關之偵查卷宗，經該署於94年8月2日以北檢大檔字第41613號函檢送偵查卷18宗到院，原審迄95年9月11日以士院鎮民廉94再2字第0950320143號函檢還該署，有原審前開函2份及台灣台北地方法院檢察署前開函1份存卷可參（見原審卷1第140頁、第141頁、卷2第87頁），故再審原告主張原確定判決就上開刑事案件之重要證物漏未斟酌云云，亦與事實不符。
⑵至再審原告於本院準備程序時，另稱其所主張之民事訴
訟法第497條事實為其前所主張之同法第496條第1項第1款、第2款、第10款、第13款云云（見本院卷第64頁）。因其依同法第496條第1項第1款、第2款、第10款、第13款主張原確定判決有再審事由等節，均無理由，已詳如前述，故其據此主張原確定判決有同法第497條之再審事由，亦無理由，併此說明。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第10款、第13款、第497條規定之再審理由，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院詳加審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論述；至再審原告聲請本院再向建成地政事務所函查乙節，核非必要，併此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 15 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 邱瑞祥正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 15 日
書記官 明祖星