臺灣高等法院民事判決 98年度再易字第28號再審原告 嵩讚企業股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 蔡調彰律師再審被告 微風數位科技股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 洪堯欽律師
劉健右律師上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國98年1 月21日本院97年度再易字第123號確定判決提起再審，本院於98年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500 條第1項、第2項定有明文。本件再審被告嵩讚企業股份有限公司（下稱嵩讚公司）於前訴訟程序中，第一審聲明請求再審被告微風數位科技股份有限公司（下稱微風科技）應㈠給付新台幣（下同）4,885,105元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡與原審共同被告劉伯恩連帶給付1,301,840 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。經第一審判決駁回嵩讚公司之訴，嵩讚公司提起第二審上訴，其後經本院判決微風科技應給付嵩讚公司6,186,945元本息，駁回嵩讚公司其餘上訴。微風科技不服提起第三審上訴，嵩讚公司敗訴部分則未據聲明不服。嗣經最高法院諭知關於命微風科技給付部分廢棄發回本院，嵩讚公司於本院更一審程序中，減縮聲明為微風科技應給付嵩讚公司3,763,600 元本息，經本院更一審判決諭知上訴駁回（減縮部分除外）。嵩讚公司不服提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回本院更審，嵩讚公司於本院更二審程序中，再減縮聲明為微風科技應給付嵩讚公司3,742,016元本息，經本院更二審判決諭知微風科技應給付嵩讚公司1,085,714元本息。本院更二審命微風科技給付之判決，因上訴利益未逾150萬元，為不得上訴第三審之事件，因而確定在案。嗣微風科技於97年11月6日對本院97 年度重上更㈡字第19號確定判決（下稱確定判決）提起再審之訴，經本院97年度再字第123 號判決（下稱再審確定判決）諭知「㈠本院97年度重上更㈡字第19號確定判決，關於命微風科技給付嵩讚公司之金額超過164,485元及自民國91年12月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。㈡上開廢棄部分，嵩讚公司在前訴訟程序上之上訴駁回。㈢其餘再審之訴駁回」。再審原告嵩讚公司於98年2月3日收受上開再審確定判決，則再審原告於98年3月3日（本院卷第1 頁）提起本件再審之訴，未逾30日之不變期間，合先敘明。
二、再審原告起訴主張：㈠兩造先後於90年4月25日、同年10月5日簽訂雞尾酒活力鮮體
錠經銷合約書、雞尾酒活力餐包經銷合約書，雙方合作銷售鮮體錠及活力餐包。再審被告微風科技保證系爭產品係雞尾酒減肥療法創始人劉伯恩醫師之獨家配方，劉伯恩並與再審被告合作銷售，而授權再審原告於台灣地區經銷，再審原告並以此為市場銷售訴求從事販賣。詎微風科技與劉伯恩間並無所謂合作銷售關係，系爭產品復未依約由訴外人東阪國際有限公司進口、金佳峰食品股份有限公司分裝製造，及投保1000萬元之產品責任險，再審被告非但構成債務不履行，且於90年11月2日及3日媒體大幅刊登雞尾酒減肥藥負面報導，系爭產品又因違反食品衛生管理法令，致銷售深受影響時，經再審原告反應，再審被告仍未澄清、改正，僅採用買一送一之不作為方式因應，拒絕回收改正，亦違反系爭合約之附隨義務。
㈡本院97年度再易字第123 號再審確定判決適用法規顯有錯誤：
再審被告出售與再審原告銷售之鮮體錠及活力餐包，均因違反食品衛生管理法令，回收改進前不得銷售，業經食品主管機關認定一再函釋在案。再審原告於91年11月28日起訴請求依回收之庫存數量，請求再審被告應賠償金額以當時庫存之鮮體錠9,120盒、活力餐包7,829盒，貨款計4,885,105 元，其後並陸續回收與經銷商下架處理。再審原告於93年2月5日報請回收存放所在之基隆市衛生局食品衛生課銷燬，計有活力餐包8,085盒、鮮體錠9,647盒，並未包括全部進貨之數量，亦不包括回收未一併在銷燬或自行及由經銷商下架處理，及已付貨款支票之貨品。故原確定判決依進貨發票數量價格計算損害賠償數額，並無就當事人未聲明事項為判決之情事，原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情形，再審確定判決認原確定判決適用法規顯有錯誤，自屬適用法規顯有錯誤。又原確定判決損害賠償之認定及計算，並非民事訴訟法所謂發現未經斟酌之證物，亦非足以影響判決之重要證物漏未斟酌，而係判決已記明得心證之理由，再審確定判決竟就原確定判決證據取捨、損害計算之認定，或為新的攻擊、防禦方法，其認事用法自有適用法規顯然錯誤之再審事由存在。為此依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起再審之訴。
㈢聲明：
⒈本院97年度再易字第123號判決不利再審原告部分，請求廢棄。
⒉前項廢棄部分，請求駁回再審被告再審之訴。
三、再審被告則抗辯如下：㈠再審原告於前訴訟程序請求已付貨款之損害，有關之進貨數
量、價款係如原確定判決之附件所示，業經兩造列為不爭執事項，則再審原告請求損害賠償範圍自應以原確定判決附件所示為據。而再審原告所提出之附件，已載明請求賠償之損害，就活力餐包部分為909盒即164,485元，但確定判決竟命再審被告賠償再審原告6,000盒即1,085,714元，係就再審原告未聲明之事項為判決，與民事訴訟法第388條之規定有悖，有適用法規顯有錯誤之情事，再審確定判決適用法規並無違誤。再審原告雖主張原確定判決判命再審被告賠償超過其請求之部分僅係證據取捨及事實認定問題，並無就當事人未聲明之事項為判決之情事。但再審原告請求賠償909盒活力餐包，原確定判決竟認定再審被告應賠償6,000盒活力餐包，而訴之原因事實，不僅為法院判斷當事人之請求有無理由之依據，並具有特定訴訟標的、特定法院應予審判之範圍之功能，故裁判所引據之事實是否得當，不僅為證據取捨及事實認定之問題，更涉及裁判是否超出當事人聲明範圍之問題。再審原告既已確定其所請求賠償之活力餐包數量，則原確定判決判命再審被告賠償逾再審原告所請求之部分，自屬訴外裁判。
㈡再審原告主張再審確定判決對於民事訴訟法第497條之適用，有適用法規顯有錯誤之再審理由，並非可採：
再審確定判決認確定判決有民事訴訟法第497條「就足影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審理由，已於判決理由內詳予說明，表示民事訴訟法第497條所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌，且該項證物如經斟酌，第二審確定判決將不致為如此之論斷者而言。再審原告於前訴訟程序均係依基隆市衛生局93年2月4日銷毀食品會勘紀錄之回收銷毀數量8,085盒，計算如確定判決附件所示之損害金額。確定判決漏未斟酌該會勘紀錄，命再審被告賠償二種口味活力餐包各3,000盒之貨款，超過該會勘記錄之銷毀數量，具有民事訴訟法第497條「重要證物漏未斟酌」之再審理由。民事訴訟法第497條「重要證物漏未斟酌」之適用要件，適與民事訴訟法第496條第1項第13款「發現未經斟酌之證物」相反，係指當事人於前訴訟程序已經提出或已為證據聲明，而第二審確定判決有所遺漏之證物而言。再審確定判決係本於相同意旨而為判決，於法並無違誤。再審原告卻援引適用要件全然相反之民事訴訟法第496條第1項第13款之規定及其相關判例，主張再審確定判決對於民事訴訟法第497條之適用顯有錯誤云云，洵非可採。
㈢答辯聲明：再審之訴駁回。
四、本院之判斷：再審原告主張再審確定判決適用法律顯有錯誤，為再審被告所否認。本院判斷如下：
㈠原確定判決就損害賠償數額之計算確有就再審原告未聲明事項而為判決：
原審原告主張其於本院97年度重上更㈡字第19號事件，依審判長諭知應分別計算單價，並扣除5%營業稅後，所請求之金額為3,742,016元，原確定判決僅判命再審被告賠償再審原告1,085,714元，自無就當事人未聲明事項為判決之情事云云。但查，本院更二審審理期間，兩造於97年7月3日業對「關於進貨數量、價款，除本案已付貨款欄，被上訴人認為對本案判決不影響外，其餘兩造不爭。」（本院更二審卷第
143 頁），且原確定判決事實及理由欄「四、兩造不爭執之事項‧‧‧㈢本件上訴人係請求已付貨款部分之損害，有關之進貨數量、價款，如附件所示。（見本院更㈡卷，128頁、143 頁、152頁、182頁）」（本院卷第33頁），故嵩讚公司請求損害賠償之範圍自應以附件所示為據。而嵩讚公司所提出之附件已載明請求賠償之損害特定為活力鮮體錠3,557,531元（計算式為：3,647盒×980.9523元=3,577,531元，元以下四捨五入，下同）及活力餐包164,485元（計算式為：909盒×180.9524元=164,485）（本院卷第38頁反面）。是再審原告於原確定判決程序中請求再審被告給付之3,742,016元，已特定為活力鮮體錠3,557,531元及活力餐包164,485元，是關於活力餐包之損害賠償，法院之判決應於164,485元之範圍內判斷再審原告之請求有無理由，若判決之數額超過再審原告所請求之數額，即應認為訴外裁判。乃原確定判決以再審原告進貨數量6,000盒計算其所得請求之損害賠償數額為1,085,714元，已逾再審原告請求再審被告賠償之164,485元，自難認原確定判決逾再審原告請求之部分非屬訴外裁判，再審確定判決認原確定判決適用法規顯有錯誤，於法並無違誤。再審原告對活力鮮體錠請求再審被告損害賠償為無理由，業經最高法院98年度台上字第355號裁定（本院卷第89頁）、本院97年度重上更㈡字第19號判決（本院卷第36頁正反面）、臺灣臺北地方法院97年度重訴字第2725號判決確定在案，再審原告尚難以其對活力鮮體錠亦有損害賠償請求權存在，而認原確定判決尚未逾越其所請求之範圍。
㈡原確定判決確有重要證物漏未斟酌之情形：
⒈依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除
同法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497 條定有明文。惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌，且該證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷者而言。
⒉嵩讚公司於前訴訟程序均係依基隆市衛生局93年2月4日銷
毀食品會勘紀錄之回收銷毀數量8,085 盒，計算如確定判決附件所示之損害金額。確定判決漏未斟酌該會勘紀錄，命微風科技賠償二種口味活力餐包各3,000 盒之貨款，超過該會勘記錄之銷毀數量，具有民事訴訟法第497 條「重要證物漏未斟酌」之再審理由。嵩讚公司援引最高法院32年上字第1247號判例，主張民事訴訟法第496條第1項第13款所稱發現未經斟酌之證物，「係指前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言」，並以此主張再審確定判決適用法規顯有錯誤（本院卷第7 頁）。惟再審確定判決係認確定判決具有民事訴訟法第497條「就足影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審理由。由「漏」未斟酌之文義可知，民事訴訟法第497條之適用，以該證據於前訴訟程序已經提出或已為證據聲明，惟第二審確定判決有所遺漏、未在判決理由說明其認定結果而言（最高法院77年度台上字第592號裁判參照）。再審確定判決記載「‧‧‧民事訴訟法第497條定有明文。惟所謂『重要證物漏未斟酌』，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌，且該項證物如經斟酌，第二審確定判決將不致為如此之論斷者而言」 (本院卷第41頁反面)，於法並無違誤。
再審原告主張再審確定判決對於民事訴訟法第497條之適用顯有錯誤云云，洵無可採。
⒊再審原告又主張當事人已證明受有損害而不能證明其數額
或證明顯有重大難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其金額，而認原確定判決以進貨發票認定損害之金額，於法並無違誤云云。但查，再審原告自承其所受之損害數量為909盒（本院卷第38頁反面），且為兩造所不爭執，自非當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者。再審確定判決認原確定判決漏未審酌銷燬食品會勘記錄之重要證物，於法自無不合。
五、本件原確定判決適用法規顯有錯誤，且有民事訴訟法第 497條重要證物漏未斟酌之情形，則再審確定判決以原確定判決適用法規顯有錯誤為由重開審理程序，自為判決，於法並無違誤。再審原告主張再審確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 15 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 16 日
書記官 賴以真