臺灣高等法院民事判決 98年度再易字第72號再審原告 彭耀華即彭耀華建築師事務所再審被告 甲○○
乙○○兼 共 同訴訟代理人 丙○○上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，再審原告對於中華民國98年5月19日本院98年度上易字第169號確定判決提起再審之訴，本院於98年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：㈠本件仲裁程序所適用之簡易程序不合法：
⒈中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）依相關仲裁規定程
序進行仲裁，則仲裁法第36條規定「仲裁機構所定之簡易仲裁程序」，係仲裁人應遵守之仲裁程序，但仲裁協會並未公布施行「仲裁機構所定之簡易仲裁程序」，仲裁人亦未出示該「簡易仲裁程序」文件，本院98年度上易字第169號判決（下稱原確定判決）第7頁竟以仲裁程序適用民事訴訟法規定程序，等同適用「簡易程序」仲裁，即有違反仲裁法第52條之規定。仲裁協會、仲裁人程序並未引用仲裁法第36條規定「仲裁機構所定之簡易仲裁程序」為仲裁程序，違反法律，符合仲裁法第40條第1項第4款規定，得為撤銷其仲裁判斷理由，原確定判決漏未採納，有民事訴訟法第496條第1項第1款所定「適用法規顯有錯誤者」之再審事由。
⒉再審原告於民國97年5月12日向仲裁協會提出仲裁聲請
書，且繳交仲裁費，更於97年6月10日發文請求仲裁協會選擇「有建築專業背景深厚」能力者為本案仲裁人，仲裁協會於97年6月11日收悉，卻依仲裁法第36條於97年6月23日始選任尤英夫律師為獨任仲裁人，已逾10日，實有違反其所訂之簡易仲裁程序第44條，未於收受仲裁申請書翌日起七日內指定獨任仲裁人之規定，符合民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤、同條項第13款規定，所發現之證物仲裁法第52條、中國仲裁協會仲裁規則第六章簡易仲裁程序第44條至第51條，因再審原告不知有此規定，致未經斟酌現始知之證據，如經斟酌該證物可受較有利之判決，得為再審理由。
㈡縱簡易程序係合法進行，仲裁協會協助再審被告所進行「反請求」程序不合法：
⒈再審被告係因「解除契約賠償新台幣（下同）30萬元」
而提出反請求，再審被告之解除權係單方面意思表示之形成權，再審被告請求賠償，非經調解程序，不生懲罰性違約金請求權，本件仲裁案反請求請求權不存在。本件依合約第10條規定，須經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）調解之前置程序不可省略，原確定判決認為本件「請求」與「反請求」之爭點俱為再審被告於97年1月2日解除契約之行為是否生效，當事人之一方認為無和解可能，而認該前置程序可以省略，不可採，本件未踐行仲裁協議之前置程序，符合仲裁法第40條第4項規定，得為撤銷其仲裁判斷理由，原確定判決未慮及，有民事訴訟法第496條第1項第1款所定「適用法規顯有錯誤者」之再審事由。
⒉本件由仲裁協會指定仲裁人已違反司法院釋字第591號
解釋，仲裁人僅賦予再審原告「同意權」，非主權地位之程序「選擇權」，仍違反上開解釋本旨，得為撤銷仲裁判斷理由，符合民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定，得為再審事由。
⒊又尤英夫律師雖組成本仲裁庭，但並未進行本訴仲裁程
序，卻進行反請求程序，反訴詢問會程序未依仲裁法規定事項辦理，逕依民事訴訟法程序進行，違反仲裁法第52條、第38條第1款規定，有得為撤銷仲裁判斷理由，符合民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定，得為再審事由。
⒋又仲裁判斷主文二、與再審被告請求者不符，仲裁判斷
主文係命當事人為法律所不許之行為，違反仲裁法第38條第1項第3款規定，得為撤銷仲裁判斷理由，有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈢仲裁人非專業人士，違反仲裁法第6條、仲裁人倫理規範第5款規定之「善盡注意義務」，仲裁庭之組成違法：
再審原告於選任前發文予仲裁協會選擇「有建築專業背景深厚」能力者為本案仲裁人，仲裁協會仍依仲裁法第36條指定仲裁人及仲裁人簽立同意為仲裁，仲裁人當應視同具仲裁法第8條第1項第2款規定：「…建築師…之專門職業人員業務五年以上者，」之積極資格，而尤英夫律師對文化資產保存法第26條及文化資產保存法施行細則第12條規定臺北市政府予私有古蹟所有權人常年性補助，不能謂不知，但卻作出違反該法律，謂「日後申請補助能否獲准並無保證」之判斷，違反文化局規定，原確定判決認係實體爭執，自不可採；仲裁人違反仲裁人倫理規範第5款規定之注意義務，符合仲裁法第40條第1項第4款撤銷仲裁判斷事由，原確定判決未慮及，有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤，及足以影響判決之重要證物漏未審酌，有民事訴訟法第497條規定之再審事由等情，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第497條之規定，提起本件再審之訴。並再審聲明為：㈠原確定判決及臺北地院97年度仲訴字第9號判決均廢棄。㈡仲裁協會97 年度仲聲忠字第57號仲裁判斷應撤銷。
二、再審被告則以：㈠再審原告之再審理由，其爭執事項仍為仲裁程序、仲裁人
選任、反請求須否再經調解、仲裁判斷內容依法律所不允許之行為等，依民事訴訟法第496條第1項但書之規定，均不得作為再審之理由。
㈡原確定判決並無適用法規顯有錯誤及足以影響判決之重要證物漏未審酌之情形等語，資為抗辯。並再審答辯聲明：
再審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：本件業經臺北地院97年度仲訴字第9號及本院98年度上易字第169號判決確定之事實，為兩造所不爭執（見本院再易字卷第32頁反面之筆錄），並有臺北地院97年度仲訴字第9號及本院98年度上易字第169號判決可證（見本院再易字卷第118頁至第126頁），並經本院調取上開確定判決全卷，經核閱屬實，固堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院98年8月10日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院再易字卷第30頁反面之筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院判斷分述如下：
㈠關於原確定判決是否有適用法規顯有錯誤之再審事由？
⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯
誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋或消極不適用法規，顯然影響於判決者為限，不包括認定事實錯誤之情形在內。又解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題。又適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內（最高法院57年台上字第1091號及63年台上字第880號、64年台再字第140號判例、87年度台上字第1936號裁判、大法官釋字第177號意旨參照）。
⒉再審原告雖主張仲裁程序未引用仲裁法第36條規定「仲
裁機構所定之簡易仲裁程序」，本件仲裁庭之組成、仲裁程序及仲裁人之選任，違反仲裁法第40條第1項第4款規定云云。惟查，仲裁法第36條規定：「民事訴訟法所定應適用簡易程序事件，經當事人合意向仲裁機構聲請仲裁者，由仲裁機構指定獨任仲裁人依該仲裁機構所定之簡易仲裁程序仲裁之。」、「前項所定以外事件，經當事人合意者，亦得適用仲裁機構所定之簡易仲裁程序。」再審原告既稱仲裁協會並未公布施行「仲裁機構所定之簡易仲裁程序」，仲裁人亦未出示該「簡易仲裁程序」文件；再參以仲裁法第52條規定：「法院關於仲裁事件之程序，除本法另有規定外，適用非訟事件法，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法。」又關於仲裁人進行仲裁程序，並無非訟事件法適用之規定。承前所述，再審原告已稱仲裁協會既未公布施行「仲裁機構所定之簡易仲裁程序」，仲裁人亦未出示該「簡易仲裁程序」文件。且無非訟事件法適用之規定，則原確定判決依民事訴訟法所定適用簡易程序事件，自無適用法規顯有錯誤之情形。
⒊又關於本件仲裁事件仲裁庭之組成、仲裁程序及仲裁人
之選任，是否違反仲裁法第40條第1項第4款規定，原確定判決已認定：「…㈢系爭仲裁判斷是否有選任尤英夫律師為仲裁人之仲裁庭組成違反法律規定之撤銷事由？…①按『民事訴訟法』所定應適用簡易程序事件，經當事人合意向仲裁機構聲請仲裁者，由仲裁機構指定獨任仲裁人依該仲裁機構所定之簡易仲裁程序仲裁之，仲裁法第36條第1項定有明：關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在『50萬元』以下者，適用簡易程序，民事訴訟法第427條第1項則定有明文。②本件上訴人（即再審原告，下同）之請求及被上訴人（即再審被告，下同）之反請求，均係請求對造給付違約金『30萬元』，核均屬民事訴訟法第427條第1項所規定應適用簡易程序之事件。依仲裁法第36條第1項規定，本件仲裁程序之請求及反請求，均應依簡易仲裁程序仲裁之，仲裁協會依仲裁法第36條第1項規定，選定尤英夫律師擔任系爭仲裁程序之獨任仲裁人，於法即無不合。…⑵…上訴人主張本件仲裁人尤英夫係律師，不具建築專業知識，本件仲裁庭組成不合法云云；…。查：…②關於系爭合約爭議之仲裁人資格及選定方式，兩造未於系爭合約中為任何約定，有系爭合約可憑。③本件仲裁人之選定，除上訴人曾發函泛指應選定『建築師』為仲裁人外，並未具體選定特定之仲裁人；仲裁協會乃於97年6月23日選定尤英夫『律師』擔任獨立仲裁人，並將仲裁人選定書寄送兩造，此據本院調卷查核明確；仲裁人尤英夫律師於97年7月16日系爭仲裁程序第一次詢問會時，更向兩造表示：『我想要請教兩造，對我這個仲裁人有沒有意見？因為這個不是你們指定的，是仲裁協會指定的，你們有沒有意見？看看是否同意我來仲裁嗎？你們表示意見好不好』？『兩造均表同意』，…，足認上訴人於本件仲裁程序中未選定仲裁人，於仲裁協會選定仲裁人尤英夫律師擔任獨立仲裁人後，亦未曾表示異議。④綜上，…上訴人於仲裁程序中對選定尤英夫律師為仲裁人無異議，又無證據證明尤英夫『律師』有何法律所定之消極資格，則其單純主張尤英夫律師未具備建築專業背景，本件仲裁庭組成違法云云，即無足取。…⑷據上，上訴人主張本件仲裁庭因仲裁人選定程序違反仲裁法第36條規定、選定之仲裁人尤英夫律師不具備建築專業背景、仲裁人尤英夫律師違反法律專業未依法仲裁等不合法之情事，構成仲裁法第40條第1項第4款之撤銷仲裁判斷事由，亦不足採。」等情（見本院再易字卷第125、126頁所附之該判決理由）。足見原確定判決依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易程序、對仲裁協會選定尤英夫律師擔任系爭仲裁程序之獨任仲裁人（業經兩造同意）、及再審原告雖曾發函泛指應選定「建築師」為仲裁人，然未具體選定特定之仲裁人，且對仲裁人尤英夫律師於系爭仲裁程序第一次詢問會時，亦對仲裁人無異議，更無證據證明尤英夫律師有何法律所定之消極資格，再審原告單純主張尤英夫律師未具備建築專業背景，本件仲裁庭組成違法等認定，均無適用法規顯有錯誤之情形。
⒋又再審原告主張仲裁判斷主文二、與再審被告請求者不
符，仲裁判斷主文係命當事人為法律所不許之行為，違反仲裁法第38條第1項第3款規定，得為撤銷仲裁判斷理由，有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由云云。惟查，本件仲裁判斷主文第二項為：「反請求相對人（即再審原告）應給付反請求聲請人（即再審被告）新台幣叁拾萬元正。」業經本院調取臺北地院97年度仲訴字第9號及本院98年度上易字第169號撤銷仲裁判斷全卷，經核閱屬實。且原確定判決亦認定：「…㈡系爭仲裁判斷是否有命上訴人（即再審原告，下同）為法律上所不許行為之撤銷事由？…查：…系爭仲裁判斷主文第二項係命『上訴人應給付被上訴人30萬元』，有仲裁判斷書可憑，該給付顯無違反法律強制或禁止規定，亦無任何背於公共秩序或善良風俗之情事。⑵上訴人主張：本件仲裁人認定事實有誤，伊不應給付30萬元予被上訴人（即再審被告）云云，依前揭說明，此係仲裁人認定事實或適用法規之範疇，縱使有誤，亦非仲裁法第38條第3款規定所稱之『命當事人為法律上所不許之行為』，是上訴人此部分之主張，亦無足取。…④綜上，兩造對於系爭合約爭議之仲裁人資格及選定方式，未有任何約定；上訴人於本件仲裁程序中，未具體選定仲裁人，則仲裁協會依法選任尤英夫『律師』擔任仲裁人，即無不合。…」等情（見本院再易字卷第124頁反面、第126頁所附之判決理由）。承前所述，原確定判決對兩造間之仲裁事件，關於仲裁庭之組成、仲裁程序及仲裁人之選任，均無適用法規顯有錯誤之情形，關於仲裁判斷主文二、原確定判決認定並無給付顯無違反法律強制或禁止規定，亦無任何背於公共秩序或善良風俗之情事，揆諸前開說明，自無適用法規顯有錯誤之情形。
㈡關於原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第13款之
再審事由？⒈按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事
人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院77年度台上字第592號裁判要旨參照）。
⒉再審原告主張伊於97年5月12日向仲裁協會提出仲裁聲
請書，且繳交仲裁費，更於97年6月10日發文請求仲裁協會選擇「有建築專業背景深厚」能力者為本案仲裁人，仲裁協會於97年6月11日收悉，卻依仲裁法第36條於97年6月23日始選任尤英夫律師為獨任仲裁人，已逾10日，符合民事訴訟法第496條第1項第13款規定，所發現之證物仲裁法第52條：「法院關於仲裁事件之程序，除本法另有規定外，適用非訟事件法，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法。」、中國仲裁協會仲裁規則第六章簡易仲裁程序第44條至第51條，因再審原告不知有此規定，致未經斟酌，現始知之證據，如經斟酌該證物可受較有利之判決，得為再審理由云云。惟查，中國仲裁協會仲裁規則於90年10月16日公布，而仲裁法於50 年1月20日公布，於91年7月10日修正，而本件撤銷仲裁判斷事件，再審原告於97年9月12日起訴，則於起訴時，上開中國仲裁協會仲裁規則及仲裁法均已公布施行，是再審原告主張其不知有上開仲裁規則第六章簡易仲裁程序第44條至第51條，及仲裁法第52條之規定，致未經斟酌現始知之證據，如經斟酌該證物可受較有利之判決，得為再審理由云云，自不足採。
⒊再審原告雖另主張仲裁協會指定仲裁人，僅賦予再審原
告「同意權」，非主權地位之程序「選擇權」，已違反司法院釋字第591號之解釋本旨；又尤英夫律師雖組成本仲裁庭，但並未進行本訴仲裁程序，卻進行反請求程序，反訴詢問會程序未依仲裁法規定事項辦理，逕依民事訴訟法程序進行，違反仲裁法第52條、第38條第1款規定，有得為撤銷仲裁判斷理由，符合民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定，得為再審事由云云。
惟查，司法院釋字第591號解釋：「人民既為私法上權利主體，於程序上居於主體地位享有程序選擇權。」關於仲裁協會選任仲裁人尤英夫律師部分，原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形，已如前述。另是否違反司法院釋字第591號之解釋本旨，及是否違反仲裁法第52條、第38條第1款：「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者。但除去該部分亦可成立者，其餘部分，不在此限。」之規定，均不符合當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用之情形，自與民事訴訟法第496條第1項第13款之規定有間。
㈢關於原確定判決是否有民事訴訟法第497條之再審事由？
⒈按民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，
除同法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴；惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符（最高法院89年度再字第80號裁判要旨參照）。
⒉再審原告主張仲裁人尤英夫律師非專業人士，違反仲裁
法第6條、仲裁人倫理規範第5款規定之「善盡注意義務」，符合仲裁法第40條第1項第4款撤銷仲裁判斷事由，原確定判決未慮及，有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤，及足以影響判決之重要證物漏未審酌，有民事訴訟法第497條規定之再審事由云云。惟查，原確定判決已認定：「…⑶上訴人（即再審原告，下同）再主張：仲裁人尤英夫律師違反法律專業，逾越仲裁協議範圍之授權濫行仲裁程序，又作成與臺北市文化局相反之判斷，違反仲裁人倫理規範第5條規定，本件仲裁庭組成不合法云云；…。查，仲裁人倫理規範第5條：『仲裁人處理仲裁事件應恪遵法令，並本其專業知識，善盡注意義務』之規定，此係對仲裁人忠誠執行職務所為之規範，與仲裁庭之組成無關。…尤英夫律師作成與臺北市文化局相反之判斷部分，則屬實體上之爭執，均與本件仲裁庭之組成無涉。上訴人據此主張本件仲裁庭之組成違法，亦非可採。…」等情（見本院再易字第126 頁所附之判決理由）。足見原確定判決就仲裁人尤英夫律師是否違反仲裁人倫理規範第5款規定之「善盡注意義務」部分已為審酌；並認定「尤英夫律師作成與臺北市文化局相反之判斷部分，則屬實體上之爭執」，按所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院87年度台上字第1936號裁判要旨參照）。原確定判決所為之上開認定，係屬事實之認定，縱有錯誤，亦與民事訴訟法第496條第1項第1款規定之適用法規顯有錯誤之情形有間，且原確定判決就仲裁人有無「善盡注意義務」部分，已為審酌，並無漏未斟酌之情形。是原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情形，亦無就足影響於判決之如上重要證物漏未斟酌之情形。
五、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第497條之規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第504條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 1 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 1 日
書記官 詹麗珠