臺灣高等法院民事判決 98年度再易字第89號再審原告 南華投資股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○再審被告 萬象大廈管理委員會法定代理人 乙○○上列當事人間債務人異議之訴事件，再審原告對於中華民國98年6月30日本院96年度上易字第862號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審意旨略以：
（一）依再審被告與第三人和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊）簽訂之「行動電話基地台不動產借用契約書」第2 條第1款、第3條第1款及第11條第5款之規定，和信電訊應自民國88年5 月20日起給付基地台租金每年新台幣（下同）24萬元，租金自第二期起，依政府公告之物價指數為調幅；另依再審被告與第三人新世紀資通股份有限公司（下稱新世紀公司）簽訂之「電信機房借用合約書」第2、3條之規定，新世紀公司自89年10月1 日起每月應給付管理費6,000元，每年調整3%， 原確定判決就上開兩項證物均漏未審酌，且經再審原告要求調取給付與收取資料，仍漏未調查，而未依再審被告與第三人所訂租約，計列每年應調增額，原確定判決即有不符事實而為判決不當之違法。
（二）新世紀公司自95年9月1日起是否與再審被告間就承租系爭平台或屋頂突出物訂有新約或續約，應由再審被告舉證，或向新世紀公司函調，乃原確定判決並未為之，僅以再審原告未舉證而為敗訴判決，違反消極證據無從舉證原則，而有違背法律原則適用之違法。
（三）再審原告就系爭屋頂突出物雖無專用權，仍有使用收益447/1000分配權，此經最高法院87年台上字第235 號判決確定，尚不因再審被告與第三人將機電設備自屋頂平台移至屋頂突出物而得變更，乃原審漏未審酌此，認再審原告不得再請求分配租金，誤認「已無專用權」即「無使用分配權」，前後矛盾，顯已背於事實而為違法之判決。
（四）綜上，原確定判決有足以影響於裁判之重要證物漏未斟酌之再審原因，為此，求為廢棄原確定判決，另為適法之判決。
二、按再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。又依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497 條固定有明文。而所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌，且該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷者而言。若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。
三、經查：
（一）關於再審原告主張原確定判決漏未斟酌「再審被告與和信電訊簽訂之行動電話基地台不動產借用契約書」及「再審被告與新世紀公司簽訂之電信機房借用合約書」部分：
１、再審原告主張其得依不當得利法律關係，請求再審被告返還向和信電訊收取每月之租金，並與系爭執行名義債權抵銷一節，業據原確定判決理由七㈩表明「……可見自91年1月1日起，被上訴人（即再審被告）、上訴人（即再審原告）係各自就非原始住戶、原始住戶之區分所有權比例與和信公司成立租賃關係，分別使用收益系爭屋頂平台，則被上訴人向和信公司收取租金而獲益，並無一部欠缺法律上原因之問題，上訴人亦未因而受有損害，上訴人自不得請求被上訴人返還不當得利。從而上訴人主張被上訴人應返還自91年1月1日起迄今向和信公司收取每月租金之44.7%之不當得利及其利息， 並與系爭執行名義債權抵銷云云，委無可取。」等語（見原確定判決頁19-20）。 由此足見，原確定判決已認定再審被告受領和信電訊之租金非無法律上原因，自無再予審究所受領租金數額之必要。是再審原告主張原確定判決漏未審酌「再審被告與和信電訊所簽訂之行動電話基地台不動產借用契約書」以調查租金調漲及收付數額云云，縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，其據此以為再審事由，顯屬無據。
２、再審原告主張其得依不當得利法律關係請求再審被告返還向新世紀公司收取每月之租金，並與系爭執行名義債權抵銷一節，已據原確定判決理由七㈧表明「⒈依新世紀公司提出97年9 月16日新法字第0970000709號函、97年10月22日新法字第0970000792號函及附件『電信機房借用合約書』，顯示其與被上訴人（即再審被告）之租賃期間於92年9 月30日終止……」等語（見原確定判決頁16），顯見原確定判決並無再審原告所指：漏未斟酌「再審被告與新世紀公司簽訂之電信機房借用合約書」之再審事由。
（二）關於再審原告主張原確定判決未向新世紀公司函查續約資料或令再審被告舉證部分，核屬對於原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使加以指摘。此觀之原確定判決就新世紀公司是否與再審被告續約之爭點，業於判決理由七㈧載明「⒉...又上開電信機房借用合約書第2條雖有自動展延租約之約定，但依新世紀公司之來函，可認新世紀公司與被上訴人自95年9月1日起並未依該約定繼續租賃權利義務關係。上訴人復未舉其他證據證明被上訴人自95年9月1日起有繼續出租系爭屋頂平台予新世紀公司設置無線基地台之事實，其主張被上訴人應返還自95年9月1日起迄今向新世紀公司收取每月租金44.7%之不當得利及其利息， 並與系爭執行名義債權抵銷云云，顯然無據。」等語（見原確定判決頁16），顯無再審原告所指「重要證物漏未斟酌」之再審事由。
（三）關於再審原告主張原確定判決誤將「已無專用權」認定即為「無使用分配權」部分，亦屬就原確定判決之認定事實加以指摘，難認原確定判決有何漏未斟酌再審原告所提出之重要證物之情形。
（四）至再審原告雖另援引民事訴訟法第496條第1項第13款之規定（見本院卷頁14），惟按該條所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院29年上字第1005號及32年上字第1247號判例意旨參照）。而上開再審意旨所指均係於前訴訟程序已提出而未據原確定判決斟酌之證據，核與民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審事由，顯有未合。
四、綜上所述，本件再審之訴，顯無再審理由，爰依上開規定，不經言詞辯論予以判決駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 5 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 7 日
書記官 劉麗芬