臺灣高等法院民事判決 98年度勞上字第5號上 訴 人 國立臺灣體育大學法定代理人 丁○○訴訟代理人 邱鎮北律師複 代理 人 莊守禮律師
毛仁全律師被 上訴人 辰○○
卯○○壬○○丑○○戊○○未○○丙○○辛○○
己 ○甲○○子○○庚○○午○○寅○○○癸○○乙○○巳○○共 同訴訟代理人 謝政達律師
楊景勛律師上列當事人間給付工資等事件，上訴人對於中華民國97年10月28日臺灣桃園地方法院97年度勞訴字第25號第一審判決提起上訴，本院於98年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三項關於命上訴人應自民國九十七年一月起至民國九十七年十月止，按月於每月末日給付如附表所示被上訴人如附表「每月應給付工資額」欄金額之本息，其中如附表所示編號一至七、十、十二至十五之被上訴人，超過扣除如附表「97年1月至10月應扣除總金額」欄之金額部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，如附表所示編號一至七、十、十二至十五之被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十一，被上訴人辛○○負擔百分之一，餘由被上訴人壬○○、戊○○、未○○、丙○○、己○、庚○○、癸○○、乙○○、巳○○負擔百分之三十八。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人均係受僱於上訴人處擔任清潔工作之員工，詎於民國96年11月27日，上訴人公告將被上訴人原擔任之工作外包予廠商，並告知兩造間之僱傭關係將於96年12月31日因期間屆滿而消滅，不再續聘被上訴人。惟被上訴人長期受僱於上訴人，工作內容非僅係單純之清潔打掃工作，尚有從事公立學校常態性之工友工作。又被上訴人所從事之清潔工作已於87年12月31日起適用勞動基準法（下稱勞基法），具有繼續性，並無定期契約之臨時性、短期性、季節性及特定性等情事，上訴人不得主張雙方之僱傭關係已因約定期間屆滿而消滅，兩造間之僱傭關係仍然存在，且被上訴人係於上訴人指揮監督下從事校園運作所需之工作，自有勞基法之適用。上訴人違法終止兩造間之契約，並拒絕受領被上訴人之勞務給付，乃係遲延受領勞務，爰依民法第487條規定請求上訴人應自97年1月起至同年10月止，按月於每月末日給付如原判決附表所示被上訴人如該附表「每月應給付工資額欄」之金額，及自各期應給付之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。另被上訴人辰○○（下稱辰○○）已符合勞基法第53條自請退休之條件，爰以原審起訴狀繕本送達之日，為申請退休意思表示到達上訴人之時點，其到職日為79年9月1日，依勞基法第55條規定，得請求之退休金基數，自87年12月31日起適用勞基法，至97年4月31日止，計9年4個月，共19個基數，乘以退休前6個月之每月平均工資新台幣（下同）26,400元，上訴人應給付辰○○退休金501,600元，及自97年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。另被上訴人卯○○（下稱卯○○）亦已符合勞基法第54條強制退休規定，雇主終止勞動契約時，如同時符合勞基法第54條強制退休之規定，基於勞基法保護勞工之意旨，應認雇主僅得依第54條規定強制勞工退休。是卯○○自得請求上訴人給付退休金，依勞基法第55條規定，其到職日為84年8月1日，得請求之退休金基數，自87年12月31日起適用勞基法，至96年12月31日止，共9年，計18個基數，乘以其退休前6個月之每月平均工資27,600元，上訴人應給付卯○○退休金496,800元，及自97年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、上訴人則辯以：勞基法適用之行業，依該法施行細則第3條、第4條規定及內政部75年11月24日台內勞字第450693號函釋應以中華民國行業標準分類規定為準，上訴人係屬於教育訓練服務業，其員工除技工、工友、駕駛外，並無勞基法之適用。被上訴人係受僱於上訴人擔任清潔工，負責打掃清潔校園環境，渠等之工作性質與技工、工友及駕駛人明顯不同：（一）依臨時清潔人員僱用契約書第3點所示，被上訴人之工作內容為「辦理本校校園環境維護與建築物室內清潔及其他交辦業務」，而上訴人之技工及工友之工作內容，依國立體育學院技工、工友96年年終考績表之服務單位及工作內容欄所示，除每位技工、工友之工作內容均不相同外，亦與被上訴人之清潔工工作內容迥然不同。（二）僱佣依據不同：上訴人之工友及技工之任用係依照人事行政局規定之員額編制表任用，且以學校學生人數及校地面積換算員額設置基準，而被上訴人之僱用係依上訴人業務需要，僱用之清潔工，非屬編制內人員，所需經費來自於上訴人自籌之校務基金。（三）上訴人之工友及技工員額編制早在88年即被人事行政局凍結，不得再任用新進技工、工友，是上訴人之技工、工友96年年終考績表表列人員，最資淺者亦早於88年間即到校任職，且技工、工友之考績要報人事行政局，惟清潔工並無考績，其僱用不受人事行政局之規範。被上訴人既非勞基法適用之對象，兩造間每年簽訂僱傭契約之性質，依其內容屬於臨時性僱傭契約，且兩造於簽訂僱傭契約時，雙方即約明僱傭期間為1年（即至96年12月31日止），期間屆滿契約當然消滅，上訴人並無受領被上訴人給付勞務之義務，亦無受領遲延之問題，故如附表所示被上訴人請求給付薪資，及辰○○、卯○○依勞基法第53條至第55條規定請求給付退休金，均屬無據等語。
三、本件經原法院判決：（一）上訴人應給付辰○○501,600元，及自97年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）上訴人應給付卯○○496,800元，及自97年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（三）上訴人應自97年1月起至97年10月止，按月於每月末日給付如原判決附表所示被上訴人如該附表「每月應給付工資額」欄之金額，及自各期應給付之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人不服原判決，上訴聲明為：原判決廢棄，被上訴人在原審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：（本院卷1第98頁背面）
（一）上訴人屬教育訓練服務業。
（二）被上訴人並非上訴人依據「聘用人員聘用條例」、「行政院暨所屬機關約僱辦法」、「工友管理要點」聘用之員工。
（三）兩造間曾訂有書面聘僱契約，最後1次簽約期間為96年1月1日至96年12月31日。
五、本件爭點：（本院卷1第154頁正、反面、第105至118頁）
（一）兩造間僱傭關係是否有勞基法之適用？
（二）辰○○及卯○○請求給付退休金，是否有理由？
（三）如附表所示被上訴人是否有民法第486條及第487條前項規定之適用？
（四）如認被上訴人有勞基法之適用，則如附表所示被上訴人是否有民法第487條但書規定之適用？
（五）上訴人解僱被上訴人有無違反勞資爭議處理法第7條之規定？爰分別述之如下：
（一）兩造間僱傭關係是否有勞基法之適用？
１、按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」勞基法第2條第1款、第6款定有明文。又勞基法適用於一切勞雇關係，但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用勞基法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之，亦為同法第3條第3項所明定。
２、經查：⑴上訴人依中華民國行業標準分類，係屬「教育訓練服務業
」，此為兩造所不爭執。又行政院勞工委員會（下稱勞委會）已於87年12月31日以（87）台勞動1字第059605號公告，指定公立之各級學校之工作者排除適用勞基法，惟其技工、工友、駕駛人則自87年12月31日起適用該法。又上開公告所稱之技工、工友、駕駛人等工作者，係指各機關（構）依工友管理要點（原事務管理規則）規定所進用編制內非生產性之普通工友及技術工友（含駕駛），但公立教育訓練服務業雇用之「臨時人員」如其所從事之工作與技工、工友、駕駛人工作相同者，即屬上開該等人員之範圍，應自87年12月31日起適用勞基法，此有勞委會97年7月18日勞動1字第0970019577號函可憑（原審卷1第102至103頁）。另公立各級學校雇用之臨時人員，如其擔任之工作與技工、工友或駕駛人性質相同者，不論其經費來源與目的，均自87年12月31日起適用勞基法，勞委會97年2月4日勞動1字第0970062136號亦函釋在卷（原審卷1第31頁）。準此，如公立教育訓練服務業僱用之臨時人員其所從事之工作與技工、工友、駕駛人工作性質相同者，即應自87年12月31日起適用勞基法。
⑵據證人即上訴人之園藝管理組組長余坤樹於原審證稱：原
告（即被上訴人）所從事之工作與原告所提出之附件2（原審卷2第29頁）所載內容，除附件2最後2行即「行政及科技大樓走道、牆壁粉刷；欄杆油漆，水泥工及臨時交辦勞務」外，其餘均相同，惟上述非原告職責範圍之事，有時會叫原告做等語（原審卷2第8頁）。可知，除上開附件2最後2行所列工作外，其餘均屬被上訴人所從事之工作。
依該附件2所載，被上訴人所從事之工作，計有室內清潔工之工作（體育館及網球館）、學生宿舍清潔工之工作及園藝景觀之工作，其中關於「教職員工辦公室打掃」、「慶典活動協助」、「場地佈置及恢復」、「支援處、室、系、所辦活動器材物品搬運及載運」、「學校各項慶典場地佈置」等工作（原審卷2第29頁），核與證人即上訴人總務處事務組組長孔仲恭於原審庭呈附於原審卷2第59、6
2、66頁上訴人工職人員91年度「工友」、「技工」之平時工作考核表所載工作項目：「辦公室佈置、整潔等事宜」、「場地器材佈置事宜」、「各種集會典禮會場佈置」相同，足見，被上訴人與上訴人校內若干工友、技工之工作性質有其相同之處，且被上訴人與上開受僱於上訴人擔任技工、工友之工作內容復均記載：「臨時交辦事務」等概括事項（原審卷2第29、59、62頁）。另參諸證人余坤樹證稱有時會叫被上訴人做職責範圍以外之事等語，益見被上訴人與受僱於上訴人之工友、技工，均係在上訴人之指揮監督下，從事校園運作所需性質上同屬勞務或庶務之工作。
⑶又依行政院人事行政局97年9月12日局企字第0970021452
號函釋意旨，工友與機關間係屬私法僱傭關係，其管理事項授權由各機關依勞基法、工友管理要點及其相關規定本權責自行辦理，而各機關工友應由其服務單位及事務單位規定其工作項目，工友服務機關在未違反前開相關規定內，可依機關需求分派工友適當工作，諸如辦公環境清潔、園藝工作等（原審卷2第68頁）。準此，上訴人校內工友之工作與被上訴人之工作既均係由上訴人自行指派，雖其二者間工作區域、內容或有不同，惟性質上仍同屬校園內之勞務或庶務工作，被上訴人及上訴人校內工友之上級管理單位亦得指示交辦，二者相互支援，而具有互補、分工之關係，故被上訴人之工作性質與受僱於上訴人之工友、技工之工作性質當屬相同。
⑷上訴人雖另辯以：依被證8即國立體育學院技工、工友96
年度年終考績表（原審卷1第144至146頁），上訴人之工友或技工目前並無從事「教職員工辦公室打掃」、「慶典活動協助」、「場地佈置及恢復」、「支援處、室、系、所辦活動器材物品搬運及載運」、「學校各項慶典場地佈置」等工作，原判決僅依證人孔仲恭於原審審理時庭呈國立體育學院工職人員91年度平時工作考核表為據，認定被上訴人之工作內容，實無法顯示目前上訴人工友之實際工作內容等語。惟縱認上訴人之工友、技工目前已未從事前揭91年度工友、技工平時工作考核表所載之工作項目，被上訴人與上訴人工友、技工之工作性質，現在已有不同，然上開情形乃係上訴人調整工友、技工職務之結果，於上訴人未依勞基法相關規定合法終止兩造間僱傭契約關係前，兩造間之僱傭關係仍未消滅（詳後），尚無礙於被上訴人曾從事與工友性質相同工作之事實，而有勞基法之適用，故上訴人此部分之抗辯，仍不可採。
⑸綜上，本院認兩造間之僱傭關係應有勞基法之適用。
（二）辰○○及卯○○請求給付退休金，是否有理由？
１、辰○○部分：⑴按「勞工工作15年以上年滿55歲者，得自請退休。」、「
勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。」勞基法第53條第1款、第55條第1項第1款分別定有明文。
⑵經查：辰○○係00年0月00日出生，其至上訴人處工作之
到職日為79年10月18日，有勞工保險被保險人投保資料表可憑（原審卷1第36頁）。又辰○○以起訴狀繕本之送達為向上訴人自請退休之意思表示（本件起訴狀繕本於97年5月29日送達上訴人，見原審卷1第67頁），應認辰○○係於97年5月29日向上訴人自請退休，斯時，辰○○已年滿55歲、工作已滿15年以上，自87年12月31日起適用勞基法，計至97年4月31日止，共9年4個月，依勞基法第55條第1項第1款規定計算，為19個基數，乘以兩造均不爭執之退休前6個月之每月平均工資26,400元（原審卷1第97頁），並有辰○○薪餉明細表可按（原審卷1第9頁），則上訴人應給付辰○○之退休金為501,600元（計算式：26,400元×19基數=501,600元）。另依勞基法施行細則第29條第1項之規定，退休金應於勞工退休之日起30日內給付之。則辰○○就上訴人應給付之上開退休金，請求自97年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。
２、卯○○部分：⑴按勞工年滿60歲者，雇主得強制其退休，97年5月14日修正前勞基法第54條第1項第1款定有明文。
⑵經查：卯○○係00年00月00日生，有勞工保險被保險人投
保資料表可憑（原審卷1第41頁），至96年12月31日止，已年滿60歲，已符合97年5月14日修正前勞基法第54條強制退休之規定，基於勞基法保護勞工之旨，雇主終止勞動契約時，如同時符合上開勞基法第54條強制退休之規定，解釋上應認雇主同時有依勞基法第54條規定強制勞工退休之意，是卯○○自得請求上訴人給付退休金。而卯○○至上訴人處工作之到職日為84年8月1日，自87年12月31日適用勞基法，計至96年12月31日止，共9年，依上開勞基法第55條第1項第1款規定計算，為18個基數，乘以兩造均不爭執其退休前6個月之每月平均工資27,600元（原審卷1第97頁），並有卯○○薪餉明細表可按（原審卷1第10頁），則上訴人應給付卯○○之退休金為496,800元（計算式：276,00元x18基數=496,800元）。另依勞基法施行細則第29條第1項之規定，退休金應於勞工退休之日起30日內給付之，則卯○○就上訴人應給付之上開退休金，請求自97年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦有理由。
（三）如附表所示被上訴人是否有民法第486條及第487條前段規定之適用？
１、按「報酬應依約定之期限給付之；無約定者，依習慣；無約定亦無習慣者，依左列之規定：一、報酬分期計算者，應於每期屆滿時給付之。二、報酬非分期計算者，應於勞務完畢時給付之。」、「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」民法第486條、第第487條前段分別定有明文。次按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」勞基法第9條第1項亦詳有明文。
２、經查：⑴上訴人雖提出兩造間曾簽訂92年至94年之「國立體育學院
臨時人員工作契約書」及「國立體育學院校區環境清潔維護人員聘僱契約」（自96年1月1日起至同年12月31日止），主張雙方僱傭契約之期限已明文約定，此有各該契約書可按（原審卷1第108至140頁，第207至298頁），惟兩造間有勞基法之適用，已如上述，又上開「定期性」、「臨時性」之約定，核與被上訴人前述從事之工作性質係長期性、繼續性者有違，本於勞基法係保護勞工之強制規定，自不許當事人間以契約排除該法之適用，是兩造間有關被上訴人「工作期間」之約定，因違反勞基法之上開規定，認屬無效。
⑵上訴人於96年11月27日通知被上訴人自96年12月31日合約
期滿後將不再續約，自97年度起將被上訴人之工作改採外包，被上訴人乃於96年12月3日向桃園縣政府申請勞資爭議調解，並於97年1月3日以存證信函致函上訴人表明願繼續提供勞務，隨時待命，等候工作派遣等語，有通知書、調解申請書及存證信函可憑（原審卷1第25至26頁、第44頁），惟兩造於97年1月15日仍因被上訴人有否勞基法之適用有所爭執而調解不成立，亦有桃園縣政府勞資爭議調解紀錄可按（原審卷1第28至29頁），而如上所述，兩造間關於被上訴人「工作期間」之約定，因違反勞基法之強制規定係屬無效，兩造間之僱傭契約並未因合約期滿而消滅，應認上訴人已預示拒絕受領被上訴人提供之勞務，是如附表所示之被上訴人主張上訴人具有受領勞務遲延之情事，應堪認定。至上訴人另辯以如附表所示被上訴人，有部分已自其外包商受領給付，上訴人並無受領遲延等語，惟該等被上訴人，為維持生計，於97年1月以後，雖有於上訴人將被上訴人原所從事之工作外包之外包商處工作之情形（詳後），惟渠等勞務給付之受領相對人為該外包商而非上訴人，上訴人受領工作之相對人為該外包商，而非被上訴人，上訴人拒絕被上訴人直接向其給付勞務，自有受領勞務遲延之情事，故上訴人上開所辯，仍不可採信。⑶從而，依民法第486條及第487條前段規定，如附表所示之
被上訴人自得請求上訴人給付僱傭報酬。而上訴人僅給付如附表所示被上訴人之薪資至96年12月31日，自97年1月起即未給付如附表所示被上訴人薪資，又如附表所示被上訴人，渠等每月領取之薪資詳如附表「每月應給付工資額」欄所示，此為兩造所不爭執，並有薪餉明細表可按（原審卷1第11至24頁），又渠等之工資請求權，依勞基法第23條第1項規定，應解釋為至遲應於各期工作月底發給，是如附表所示被上訴人請求上訴人自97年1月起至原審言詞辯論終結之97年10月止，按月於每月末日給付如附表所示之金額，暨自各期應給付之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自有理由。
（四）如認被上訴人有勞基法之適用，則如附表所示被上訴人是否有民法第487條但書規定之適用？
１、按「……但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」民法第487條但書定有明文。
２、經查：⑴如附表所示編號13至15之被上訴人癸○○、乙○○及巳○
○（下稱癸○○、乙○○及巳○○）雖主張台灣翔隆商行給付予渠等之97年度薪資，均係以匯入銀行帳戶之方式為之，分別為癸○○197,446元、乙○○226,479元及巳○○192,882元，並非台灣翔隆商行所申報之203,050元、232,200元及203,650元等語，並提出匯款資料為證（本院卷1第185至193頁、卷2第4至6頁），惟癸○○、乙○○及巳○○於97年度分別有203,050元、232,200元及203,650元之薪資所得，有各類所得扣繳暨免扣繳憑單為憑（本院卷1第171至173頁），衡諸一般常情，薪資之發放除有應發金額外，尚有應扣金額。例如：保險費等，是匯入個人帳戶之款項，均係已經扣除該等費用後之款項，與未扣除前應領取之薪資，自有落差，且應扣金額，因個人因素而有不同之扣除款項，是尚難以匯入存摺之款項資料為憑，故癸○○、乙○○及巳○○上開之主張，自難遽採。又依本院調取之稅務電子閘門財產所得調件明細表所示，被上訴人辛○○、丑○○、甲○○、子○○、午○○、寅○○○，於97年度各有自上訴人處領取之31,500元、31,500元、28,800元、31,500元、37,800元、31,500元（本院卷1第2
11、214、217、220、223、226頁），該筆金額乃96年度之年終獎金，顯非民法第487條但書所定「轉向他處服勞務所得」，自不得將之列入下開⑵所述應扣除之金額，此亦為兩造所不爭執，附此敘明。
⑵爰就如附表所示被上訴人自97年1月至97年10月止，於他處服勞務及取得之金額，分別述之如下：
①壬○○：
97年間於他處服勞務所受報酬總計286,610元，此為兩造所不爭執（本院卷1第179頁、卷2第54頁），經扣除其於97年11、12月各取得之報酬27,782元（本院卷1第179頁），其自97年1月至97年10月止，於他處服勞務取得之報酬為231,046元（計算式：286,610元-27,782元-27,782元=231,046元）。
②丑○○：
依稅務電子閘門財產所得調件明細表所示（本院卷1第214頁），其於97年1月至97年12月間，在奇兵環保有限公司及御華飯店股份有限公司各受有報酬5,480元及2,955元，合計8,435元。又其上開所得係97年度之全年所得，爰依被上訴人訴訟代理人同意之12分之10比例（本院卷第2第59頁背面），計算其自97年1月至97年10月止，於他處服勞務取得之報酬為7,029元（計算式：8,435元x10/12=702,9元，元以下四捨五入）。
③戊○○：
97年間於他處服勞務所受報酬總計219,506元，此為兩造所不爭執（本院卷1第179頁、卷2第54頁），經扣除其於97年11、12月各取得之報酬18,486元（本院卷1第179頁），其自97年1月至97年10月止，於他處服勞務取得之報酬為182,534元（計算式：219,506元-18,486元-18,486元=182,534元）。
④未○○：
97年間於他處服勞務所受報酬總計226,128元，此為兩造所不爭執（本院卷1第179頁、卷2第54頁），經扣除其於97年11、12月各取得之報酬19,088元（本院卷1第179頁），其自97年1月至97年10月止，於他處服勞務取得之報酬為187,952元（計算式：226,128元-19,088元-19,088元=187,952元）。
⑤丙○○：
97年間於他處服勞務所受報酬總計211,193元，此為兩造所不爭執（本院卷1第179頁、卷2第54頁），經扣除其於97年11、12月分別取得之報酬10,173元及18,486元（本院卷1第179頁），其自97年1月至97年10月止，於他處服勞務取得之報酬為182,534元（計算式：211,193元-10,173元-18,486元=182,534元）。
⑥辛○○：
依稅務電子閘門財產所得調件明細表所示（本院卷1第210至211頁），其於97年1月至97年12月間，在可喜有限公司、奇兵環保有限公司、軒信企業有限公司、御華飯店股份有限公司、大中華國際文教事業股份有限公司及華嶸環境清潔有限公司各受有報酬3,300元、5,480元、53,300元、7,280元、3,651元及23,230元，合計96,241元。又其上開所得係97年度之全年所得，爰依被上訴人訴訟代理人同意之12分之10比例（本院卷第2第59頁背面），計算其自97年1月至97年10月止，於他處服勞務取得之報酬為80,201元（計算式：96,241元x10/12=80,201元，元以下四捨五入）。
⑦己○：
97年間於他處服勞務所受報酬總計220,650元，此為兩造所不爭執（本院卷1第205頁背面、卷2第54頁）。惟與其陳報之每月金額之總計220,000元（本院卷1第181頁），有650元之落差，爰依被上訴人訴訟代理人同意之12分之10比例（本院卷第2第59頁背面），計算該650元之比例落差為542元（計算式：650元x10/12=542元，元以下四捨五），再扣除其於97年11、12月各取得之報酬19,000元（本院卷1第181頁），其自97年1月至97年10月止，於他處服勞務取得之報酬為182,534元（計算式：220,000元-19,000元-19,000元+542元=182,542元）。
⑧甲○○：
97年間於他處服勞務所受報酬為0元，此為兩造所不爭執（本院卷1第181頁、卷2第56頁）。
⑨子○○：
97年間於他處服勞務所受報酬為0元，此為兩造所不爭執（本院卷1第181頁、卷2第56頁）。
⑩庚○○：
97年間於他處服勞務所受報酬總計219,506元，此為兩造所不爭執（本院卷1第179頁、卷2第54頁），經扣除其於97年11、12月各取得之報酬18,486元（本院卷1第179頁），其自97年1月至97年10月止，於他處服勞務取得之報酬為182,534元（計算式：219,506元-18,486元-18,486元=182,534元）。
⑪午○○：
97年間於他處服勞務所受報酬為0元，此為兩造所不爭執（本院卷1第179頁、卷2第56頁）。
⑫寅○○○：
97年間於他處服勞務所受報酬總計55,106元，此為兩造所不爭執（本院卷1第205頁背面、卷2第56頁）。惟與其陳報之每月金額之總計55,104元（本院卷1第181頁），有2元之落差，爰依被上訴人訴訟代理人同意之12分之10比例（本院卷第2第59頁背面），計算該2元之落差仍為2元（計算式：2元x10/12=2元，元以下四捨五），再扣除其於97年11、12月各取得之報酬13,776元（本院卷1第181頁），其自97年1月至97年10月止，於他處服勞務取得之報酬為27,554元（計算式：55,104元-13,776元-13,776元+2元=27,554元）。
⑬癸○○：
依各類所得扣繳暨免扣繳憑單所示（本院卷1第171頁），其於97年1月至97年12月間，於台灣翔隆商行受有報酬203,050元。惟與其陳報之每月金額之總計197,446元（本院卷1第181頁），有5,604元之落差，爰依被上訴人訴訟代理人同意之12分之10比例（本院卷第2第59頁背面），計算該5,604元之比例落差為4,670元（計算式：5,604元x10/12=4,670元，元以下四捨五），再扣除其於97年11、12月各取得之報酬17,036元（本院卷1第181頁），其自97年1月至97年10月止，於他處服勞務取得之報酬為168,044元元（計算式：197,446元-17,036元-17,036元+4,670元=168,044元）。
⑭乙○○：
依各類所得扣繳暨免扣繳憑單所示（本院卷1第172頁），其於97年1月至97年12月間，於台灣翔隆商行受有報酬232,200元。惟與其陳報之每月金額之總計226,479元（本院卷1第181頁），有5,721元之落差，爰依被上訴人訴訟代理人同意之12分之10比例（本院卷第2第59頁背面），計算該5,721元之比例落差為4,768元（計算式：5,721元x10/12=4,768元，元以下四捨五），再扣除其於97年11、12月分別取得之報酬19,431元及18,831元（本院卷1第181頁），其自97年1月至97年10月止，於他處服勞務取得之報酬為192,985元（計算式：226,479元-19,431元-18,831元+4,768元=192,985元）。
⑮巳○○：
依各類所得扣繳暨免扣繳憑單所示（本院卷1第173頁），其於97年1月至97年12月間，於台灣翔隆商行受有報酬203,650元。惟與其陳報之每月金額之總計192,882元（本院卷1第181頁、卷2第2頁），有10,768元之落差，爰依被上訴人訴訟代理人同意之12分之10比例（本院卷第2第59頁背面），計算該10,768元之比例落差為8,973元（計算式：10,768元x10/12=8,973元，元以下四捨五），再扣除其於97年11、12月各取得之報酬16,328元（本院卷1第181頁），其自97年1月至97年10月止，於他處服勞務取得之報酬為169,199元（計算式：192,882元-16,328元-16,328元+8,973元=169,199元）。
⑶綜上，依民法第487條但書規定，如附表所示編號1至7、1
0、12至15之被上訴人，渠等於他處取得報酬應扣除之金額，詳如附表「97年1月至10月應扣除總金額」欄所示。
（五）上訴人解僱被上訴人有無違反勞資爭議處理法第7條之規定？
１、按「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。」勞資爭議處理法第7條定有明文。
２、經查：兩造間之僱傭關係，有勞基法之適用，且有關「工作期間」之約定，因違反勞基法之強制規定，應屬無效，是被上訴人仍得向上訴人請求如上所述之退休金及薪資，業如上述，而勞資爭議處理法第7條，乃係於勞資爭議之調解或仲裁期間，基於保護勞工所為之規範，茲本院既已為有利於被上訴人之認定，自無再論述本項爭點之必要，併此敘明。
六、綜上所述，辰○○依勞基法第53條、第55條規定請求被上訴人給付退休金501,600元，及自97年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；卯○○依勞基法第54條、第55條之規定，請求上訴人給付退休金496,800元，及自97年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另如附表所示被上訴人依民法第487條規定請求上訴人應自97年1月起至同年10月止，按月於每月末日給付如附表「每月應給付工資額」欄所示之金額，暨自各期應給付之次日起至清償日止，按年息5%計算之之利息，惟應扣除如附表「97年1月至10月應扣除總金額」欄所示之金額，被上訴人此部分之請求，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 14 日
勞工法庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 李媛媛法 官 陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 14 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌─────────────────────┐│附表 單位：新臺幣 │├──┬────┬─────┬───────┤│編號│被上訴人│ 每月應給 │97年1月至10月 ││ │姓名 │ 付工資額 │應扣除總金額 │├──┼────┼─────┼───────┤│1 │壬○○ │ 26,400元│ 231,046元 │├──┼────┼─────┼───────┤│2 │丑○○ │ 21,000元│ 7,029元 │├──┼────┼─────┼───────┤│3 │戊○○ │ 25,200元│ 182,534元 │├──┼────┼─────┼───────┤│4 │未○○ │ 25,200元│ 187,952元 │├──┼────┼─────┼───────┤│5 │丙○○ │ 25,200元│ 182,534元 │├──┼────┼─────┼───────┤│6 │辛○○ │ 21,000元│ 80,201元 │├──┼────┼─────┼───────┤│7 │己 ○ │ 21,000元│ 182,542元 │├──┼────┼─────┼───────┤│8 │甲○○ │ 19,200元│ 0元 │├──┼────┼─────┼───────┤│9 │子○○ │ 21,000元│ 0元 │├──┼────┼─────┼───────┤│10 │庚○○ │ 25,200元│ 182,534元 │├──┼────┼─────┼───────┤│11 │午○○ │ 25,200元│ 0元 │├──┼────┼─────┼───────┤│12 │寅○○○│ 21,000元│ 27,554元 │├──┼────┼─────┼───────┤│13 │癸○○ │ 21,000元│ 168,044元 │├──┼────┼─────┼───────┤│14 │乙○○ │ 21,000元│ 192,985元 │├──┼────┼─────┼───────┤│15 │巳○○ │ 21,000元│ 169,199元 │└──┴────┴─────┴───────┘