臺灣高等法院民事判決 98年度勞上字第55號上 訴 人 東森得易購股份有限公司台北分公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳哲宏律師
黃朝琮律師複 代理人 劉亭亞律師被 上訴人 甲○○
丙○○共 同訴訟代理人 羅秉成律師複 代理人 戴愛芬律師
曾能煜律師上列當事人間，請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國98年 2月11日臺灣臺北地方法院97年度勞訴字第51號第一審判決，提起上訴，經本院於98年12月 8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第二項關於命上訴人應自民國96年12月4日起至98年5月 1日止，按月給付被上訴人甲○○新臺幣伍萬伍仟元以外之部分、第四項關於命上訴人應自民國96年12月4日起至98年5月 9日止，按月給付被上訴人丙○○新臺幣伍萬伍仟元以外之部分，及該部分假執行之聲請、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國(以下同)95年4月19日、6月 1日分別與被上訴人等簽訂上訴人預為提供定型化之「主持人暨演藝經紀契約」 (以下稱系爭契約），聘請被上訴人等為電視購物節目主持人，契約期間均自95年 6月19日起至
100年12月18日止；經查被上訴人等自任職以來，兢兢業業，工作表現尚佳，96年12月 3日上訴人未經預告竟以被上訴人等考試成績不及格為由，片面以口頭終止僱傭關係，逼使被上訴人等離職，顯違勞動基準法(以下稱勞基法)之規定，其所為終止僱傭契約之意思表示無效，經被上訴人等委請律師發函請求交付排班節目表受領被上訴人等勞務之給付、及給付被上訴人等之勞務報酬月薪各新臺幣(以下同)55,000元，竟為其所拒，顯已受領勞務遲延；為此，基於系爭契約、及民法第 487條之規定，求為確認上訴人與被上訴人等間之僱傭關係存在，並應自96年12月 4日起至被上訴人等復職之日止，按月給付被上訴人等各55,000元之判決；對於上訴人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人等原分別任職於美商如新公司藍鑽石級主任、菲詩小舖美容教育中心執行長，對於推銷物品具有專業及經驗，上訴人為借重其等銷售長才，於95年 4月19日、6月1日分別與其等簽訂系爭契約，委託其等於上訴人之電視頻道推銷上訴人指定之商品；被上訴人等依系爭契約之約定，主要給付義務係於上訴人之電視頻道之特定時間內推銷商品，與一般勞工置於雇主之組織中聽任雇主支配勞動力之勞動契約有別，不具人格從屬性，系爭契約並非勞動契約；從其等薪資結構係以業績獎金為其等薪資之主要來源，並非提供勞務之對價，亦不具經濟上從屬性，系爭契約為委任契約；由於上訴人業務量減縮及LIVE時段之調整，及其等業績達成率欠佳被評量為「差」，施於再訓練仍無法達到上訴人之要求，上訴人依系爭契約第8條第1項第2款第 1、2目之約定，予以解雇終止系爭契約，符合勞基法第11條第 5款之規定等語，資為抗辯；對於原法院為其不利之判決聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張上訴人於95年 4月19日、6月1日分別與被上訴人等簽訂上訴人預為提供定型化之系爭契約，聘請被上訴人等為電視購物節目主持人，契約期間均自95年 6月19日起至100年12月18日止；96年12月3日上訴人未經預告以被上訴人等考試成績不及格為由，片面以口頭終止僱傭契約，使被上訴人等離職，被上訴人等委請律師發函請求交付排班節目表受領被上訴人勞務之給付、及給付被上訴人等之勞務報酬月薪各55,000元，為其所拒等事實，為上訴人所不爭執，且有系爭契約、律師函、上訴人存證信函等在卷(原審卷第43至4
9、82至85頁、調字卷第17至21頁)足憑；被上訴人等主張之上開事實，應堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人於95年 4月19日、6月1日分別與被上訴人等所簽訂之系爭契約，為勞基法之勞動契約，自有勞基法之適用等語；上訴人則以被上訴人等分別任職於美商如新公司藍鑽石級主任、菲詩小舖美容教育中心執行長，對於推銷物品具有專業及經驗，上訴人為借重其等銷售長才，於95年4月19日、6月 1日分別與其等簽訂系爭契約，委託其等於上訴人之電視頻道推銷上訴人指定之商品；被上訴人等依系爭契約之約定，主要給付義務係於上訴人之電視頻道之特定時間內推銷商品，與一般勞工置於雇主之組織中聽任雇主支配勞動力之勞動契約有別，不具人格從屬性，系爭契約並非勞動契約；從其等薪資結構係以業績獎金為其等薪資之主要來源，並非提供勞務之對價，亦不具經濟上從屬性，系爭契約為委任契約云云為抗辯；經查：
(一)按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同，有最高法院96年度臺上字第2630號裁判意旨，可資參照。
(二)上訴人不爭執之系爭契約(原審卷第43至49、82至85頁)第 4條演藝經紀第1項第1款、第3項第 1款分別為：「乙方(指被上訴人)於本契約有效期間內，應完全配合甲方 (指上訴人)之安排，擔任甲方所指定電視購物節目主持人，並參與教育訓練、製播會議、各項錄影或現場演出，不得無故拒絕或缺席。有關節目內容型態及配合演出人員，悉由甲方全權負責企劃安排，乙方特此同意絕無異議。」、「甲方有權於本契約有效期間內，為乙方代為接洽安排國內外各種媒體之主持演出活動，包括但不限於電影、有線、無線及衛星或現場公開演出或錄影、錄音、宣傳及拍攝廣告等，甲方為乙方規劃之各種表演訓練，相關節目宣傳、促銷或造勢活動，乙方應完全配合，並不得異議。」之約定，被上訴人等必須配合上訴人之安排，擔任上訴人指定之電視購物節目之主持人，並參與教育訓練、製播會議及各項錄影或現場演出，不得無故拒絕或缺席，且須依上訴人指示，配合參加相關節目之宣傳、促銷及造勢活動，有關節目內容型態及配合演出人員，悉由上訴人負責企劃安排，被上訴人不得異議。同4條第2項第1款、第4項尚分別有：「本契約有效期間內，未經上訴人書面許可，被上訴人不得自行或經由上訴人以外第 3人之安排參與各項媒體主持或演出活動。」、「於契約有效期間內，被上訴人應確實遵守合約規定，並完全配合上訴人安排參與教育訓練、製播會議、節目LIVE會議，LIVE節目主持、宣傳影片拍攝、內外部活動出席，不得無故拒絕、缺席或遲延，若有無故缺席或嚴重遲延者，則支付懲罰金五千元，該項LIVE節目業績不予計算。」之約定，上訴人對於被上訴人等提供之勞務（如排定之指定節目、節目時段、節目內容），有絕對之命令指示權，並有懲戒權，被上訴人等並無拒絕之自由；上訴人雖以：被上訴人等主要給付之義務，依系爭契約之約定為電視購物頻道之主持，於特定時間內推銷商品之業務，與一般僱傭契約中，勞工長期間置於雇主之組織中，聽任雇主支配其勞動力之情形顯有不同，顯見前開約定係上訴人為求委任契約之順利進行，對於被上訴人等處理事務所為之指示，且被上訴人等無須打卡上班，在主持節目之餘可自行調配作息，毋庸待在辦公處所，不具備人格上從屬性等語為抗辯；惟由上所述，被上訴人等擔任電視購物節目主持人，有關銷售之產品、銷售產品之電視節目企劃等勞務給付內容，以及勞務提供之時間、場所等事項，被上訴人等均無任何自行決定之權，須受上訴人之指示為之，被上訴人等具有人格上從屬性之重要意涵，至為明確；即使被上訴人等於主持節目銷售產品之具體表達上，有自我決定、表達之空間，亦無法更異其人格從屬性之特質。
(三)上訴人擁有攝影棚、電視頻道等一切購物頻道所需之工具，被上訴人等必須使用上訴人提供之設備提供勞務，對於設備並無任何支配管理之決定權，而須配合上訴人之組織運作。被上訴人等依系爭契約附件一第 1項之約定，享有每月薪資之保障，無需負擔上訴人營運之盈虧及其風險，足見兩造間具有經濟上、及組織上之從屬性特質。
(四)上訴人又以系爭契約第4條第6項有：「本契約不得視為上訴人對被上訴人等有正式僱傭關係，被上訴人不得向上訴人要求為正式員工之相關福利或適用勞基法之規定……」之約定，系爭契約無勞基法之適用為抗辯；惟查本件係由上訴人預先擬就契約條款，被上訴人前往求職，處於經濟上之弱勢，並無對等地位可得變更契約之內容，上訴人所擬上揭約定之意旨，在免除或減輕上訴人之責任，使被上訴人等拋棄或限制其行使勞基法之相關權利，顯失公平，依民法第247條之1第1款、第3款之規定，前揭條款之約定為無效，上訴人持以抗辯本件無勞基法之適用，自無可採。
(五)綜合上述，被上訴人等與上訴人簽訂系爭契約，所約定之意涵，就被上訴人等而言，其人格、經濟、組織均具有從屬於上訴人之特質，參照最高法院96年度臺上字第2630號裁判意旨，系爭契約屬勞動契約，自有勞基法規定之適用，至為灼然；上訴人抗辯系爭契約為委任契約，即無足取。
五、上訴人另以被上訴人等已簽署「離職同意書」，兩造間已合意終止系爭契約等語為抗辯，提出「離職同意書」、「員工移交通知單」在卷(本院勞上字24號卷第57至70頁)為憑；經查被上訴人等對於簽署前揭「離職同意書」、「員工移交通知單」之事實，固不爭執，惟已否認有合意終止系爭契約之意思表示，且由被上訴人等所簽署之「離職同意書」之內容，其真意應解為被上訴人等同意自上訴人公司於離職後，仍應恪遵到職時簽署之服務契約書內有關離職後應遵守之相關規定，並無合意終止系爭契約之意旨；矧被上訴人等迄未就上訴人所制式具有合意終止契約之「契約終止書」，予以簽署，有「契約終止書」在卷 (本院1卷第48頁)足憑；上訴人以被上訴人等簽署「離職同意書」持以抗辯兩造間為合意終止系爭契約，自不足為憑。
六、被上訴人等主張上訴人於96年12月 3日未經預告竟以被上訴人等考試成績不及格為由，片面以口頭終止僱傭關係，逼使被上訴人等離職，顯違勞基法之規定，所為終止僱傭契約之意思表示無效等語；上訴人則以被上訴人經上訴人列入專案預錄小組進行三個月的訓練期，於訓練期間因有不適任之情事，上訴人依系爭契約第8條第1項第2款第1目之約定，終止系爭契約，自屬有據等語為抗辯；經查：
(一)勞基法第11條第 5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」，有最高法院96年度臺上字第2630號裁判意旨，可資參照。
(二)上訴人不爭執之系爭契約第8條第1項第2款第1目固有：「本契約有效期間內，被上訴人如有下列行為之一者，上訴人得通知被上訴人後逕行終止本契約…：2.⑴教育訓練或試用期間，上訴人如認被上訴人有不適任或適用不合格之情形者。⑵…」之約定，而該條項所約定之教育訓練及試用期間，依系爭契約第2條第1項所為：「本契約有效期間自中華民國（以下同）95年 6月19日起，迄100年12月19日止，期間共計5年 6個月；其中第一、二個月為教育訓練期，第三至第六個月為試用期」之約定，應指自95年 6月19日起至95年12月18日止之6個月，惟上訴人係於96年12月3日始以被上訴人等之考試成績不及格為由，終止被上訴人等之系爭契約，距教育訓練或試用期間屆滿已近一年之期間，顯非於教育訓練或試用期間終止系爭契約，上訴人依系爭契約第8條第1項第 2款第1目之約定終止系爭契約，自非有據，應先敘明。
(三)上訴人另以被上訴人經上訴人列入專案預錄小組進行三個月的訓練期，於訓練期間因有不適任之情事，上訴人依系爭契約第8條第1項第2款第2目之約定行使終止權，自無不合等語為抗辯；查系爭契約第8條第1項第2款第2目雖有：「試用期滿後，被上訴人表現未達上訴人要求者，上訴人得定15日之期限催告被上訴人改善，若前述期限屆至，而被上訴人仍未達上訴人之要求，上訴人得於通知被上訴人後逕行終止本契約」之約定；惟查被上訴人依系爭契約第4條第1項第 1款、第 4款之約定，負有完全配合上訴人安排參與教育訓練之義務；換言之，上訴人隨時得以任何理由對於被上訴人實施教育訓練，被上訴人無正當理由不得拒絕或缺席，均有配合參與之義務，上訴人於試用期滿後系爭契約有效期間內對被上訴人所實施教育訓練，並非當然屬於系爭契約第8條第1項第2款第2目所約定之催告改善期限之通知；又上訴人以提出「業務檢討會議記錄」、「製播質化提升作業規劃案」、「預錄機制專案小組規劃案及課程規劃」、「預錄機制專案 -製播主管考核表」、「教育訓練課程明細」、「預錄專案小組名單」、「預錄專案小組學習成效考核 -規劃案」、「2007預錄專案小組LIVE -評核表」、「宋總經理與預錄專案小組座談會會議紀錄」、「簽呈」、「預錄專案小組考核成績統計(製播部)-修正版」等資料影本（原審卷第229至231、233至235、23 7至249、252至254、256至289頁）抗辯被上訴人等有不適任情事，惟核前揭資料之內容，不足以為上訴人依系爭契約第8條第1項第2款第2目已催告改善之證明，上訴人抗辯已依系爭契約第8條第1項第2款第2目之規定，催告被上訴人等改善，仍未改善之抗辯，即無足取。至於上訴人於本院提出節目錄影光碟，請求勘驗，以資證明被上訴人等實際工作表現，評斷其等工作是否勝任；惟查上訴人所提出光碟，並不足以證明上訴人係依系爭契約8條第1項第2款第2目之約定，有催告被上訴人等改善之事實，已如前述，且於原法院即已存在之證物，未據提出，竟遲至本院始行提出，又未據釋明有民事訴訟法第447條第1項所列各款情事，本院認無勘驗必要，併此敘明。
(四)被上訴人依系爭契約之約定，為電視購物節目之主持人，配合上訴人之節目錄影、教育訓練及其他演出活動，以資銷售上訴人所指定之商品，為兩造所不爭執之事實，且有系爭契約在卷足稽；上訴人以被上訴人等之績效不良，經實施教育訓練後仍未改善，據以指摘被上訴人等有不能勝任情事等語云云，並提出業績達成率之統計表、預錄專案小組考核成績統計表等件在卷（原審卷第269頁至第292頁）為憑；惟查：
商品銷售業績之良窳，與商品種類、價格、品質、特性、銷售節目推出之時段、購物節目主持人之銷售技巧、社會經濟環境、及消費者之消費能力等因素，均有其關連性，若僅以業績達成率論斷被上訴人等擔任電視購物節目主持人之能力，客觀上顯非公允；上訴人另以被上訴人所主持之節目加發來賓之次數過多，其業績並非其個人之表現所成就等語；然被上訴人等主持節目加發來賓與否，悉由上訴人所安排，並非被上訴人等所得置喙，且上訴人所提出之業績達成率及加發來賓統計表（原審卷第290頁至292頁）所示，加發來賓之次數多寡與業績達成率之間，並無必然之關係，上訴人自不得以被上訴人所主持之節目加發來賓次數過多，即認被上訴人等不能勝任工作。再者，綜觀兩造間所簽訂系爭契約條款，並未以業績達成率作為考核被上訴人提供勞務良窳之基準，更未約明業績達成率之具體比例如何始符上訴人之要求，被上訴人之業績達成率及加發來賓次數，自無足以在客觀上逕認被上訴人等之能力有不能勝任工作之情事。況且，即使被上訴人等有工作表現未達上訴人之要求，上訴人仍應依系爭契約第8條第1項第2款第2目之約定，定期催告被上訴人等改善，逾期或屆期仍未改善，上訴人方得終止系爭契約；而上訴人始終未曾限期催告被上訴人等改善，逕行終止被上訴人等之系爭契約，核與系爭契約第8條第1項第2款第2目之約定，尚有未合，自非適法。
(五)按：非有㈠業務緊縮時。㈡勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第 2款、第 5款固有明文規定；惟查勞基法制定目的，係為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞基法所定之最低標準，此由勞基法第1條之規定自明。查：
1.上訴人於96年12月 3日未經預告以被上訴人等考試成績不及格為由，片面以口頭終止與被上訴人等間之僱傭關係，而非以業務緊縮為由終止系爭契約之事實，為上訴人所不爭執，其終止系爭契約不適法，已如前所述；而上訴人嗣後於96年12月28日函覆被上訴人等律師函，略以：「…實因本公司業務緊縮併台端之表現未達標準，本公司不得已提前終止契約書，…」之存證信函(原審調字卷第20、21頁)，其目的係在重申系爭契約業已終止之事實，為觀念之通知，而非以業務緊縮之事由，為終止系爭契約之意思表示，自不生以業務緊縮之事由終止系爭契約之效力。
2.上訴人另以被上訴人等之工作表現未達上訴人之標準，經施以三個月教育訓練仍未改善，自得依勞基法第11條第 5款之規定，終止與被上訴人等間之系爭契約等語為抗辯；經查上訴人對於被上訴人等之工作表現，未達上訴人之要求，應限期催告被上訴人等改善，系爭契約第8條第1項第2款第2目有明文約定，矧依系爭契約第4條第1項第1款、第4款之約定，被上訴人等負有完全配合上訴人所安排教育訓練之義務，已如前所述，而此等約定尚符勞基法制訂之意旨；上訴人竟未依系爭契約第8條第1項第2款第2目通知限期改善之約定，即未經預告以被上訴人等考試成績不及格為由，片面以口頭終止與被上訴人等間之僱傭關係，顯不符「解僱最後手段性原則」，參照最高法院96年度臺上字第2630號裁判意旨，上訴人抗辯依勞基法第11條第 5款之規定終止與被上訴人等間之系爭契約，亦非有據。
(六)綜合上述，被上訴人等主張上訴人於96年12月 3日未經預告竟以被上訴人等考試成績不及格為由，片面以口頭終止僱傭關係，有違勞基法之規定，所為終止僱傭契約之意思表示，自不生終止之效力，非無可採；兩造間之系爭契約仍應有效存在，被上訴人求為確認兩造間之僱傭關係存在，於法尚非無據。
七、按：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」、「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。」、「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」民法第 487條前段、第235條、第234條分別定有明文。最高法院92年度臺上字第1979號亦著有：「被上訴人係遭上訴人非法解僱始離職。上訴人自解僱當日即要求被上訴人清理現務並辦理移交，拒絕被上訴人服勞務，可見被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則於上訴人拒絕受領後，應負受領遲延之責。被上訴人無須催告上訴人受領勞務，且上訴人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告被上訴人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，被上訴人無須補服勞務，自得請求報酬。」之裁判意旨，可資參照。經查：
(一)上訴人於96年12月 3日以被上訴人等之考試成績不及格為由，未經預告即以口頭通知終止與被上訴人等間之系爭契約，於法尚非有據，不生終止效力，已如前所述；被上訴人等為上訴人非法終止系爭契約，委請律師發函請求上訴人給付薪資及交付排班節目表，上訴人即以「…業務緊縮併台端表現未達標準，本公司不得已提前終止契約書…」之存證信函函覆被上訴人等事實，為上訴人所不爭執，且有被上訴人等委請律師所發之律師函、上訴人所寄之存證信函在卷（原審調字卷第17頁至第21頁）為憑；由此堪認被上訴人等係因上訴人非法終止系爭契約而離職，主觀上自96年12月 4日起並無離職之意，並已將準備給付之情事通知上訴人，由於被上訴人等提供勞務依系爭契約尚須上訴人之指示，客觀上有繼續提供勞務之意，而上訴人已拒絕指示並拒絕受領，依民法第
487條前段、第235條、第234條之規定、及最高法院92年度臺上字第1979號裁判意旨，上訴人自96年12月 4日起即應負受領勞務遲延之責任，迄上訴人再表示受領之意，催告被上訴人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。
(二)上訴人於98年 4月23日以存證信函略以：「…意即台端自即日起應向本公司提供勞務，條件與台端離職時相同。…」分別催告被上訴人等提供勞務，被上訴人甲○○、丙○○業於同年4月24日、5月 4日分別收受；被上訴人甲○○、丙○○亦於同年4月30日、5月 8日分別以存證信函略以：「…是在貴公司支付積欠本人之薪資前，本人拒絕對貴公司提供勞務。…」予以拒絕給付勞務等事實，為被上訴人所不爭執，且有兩造之存證信函在卷(本院勞上字24號卷第99至 110頁)足稽；查被上訴人等提供勞務之義務，依系爭契約第 4條之約定，不以主持節目為限，尚包括參與教育訓練、製播會議、各項錄影、現場演出、節目Live會議、Live節目主持、宣傳影片拍攝、內外部活動出席等不一而足，被上訴人等擔任電視購物節目主持人，有關銷售之產品、銷售產品之電視節目企劃等勞務給付內容，以及勞務提供之時間、場所等事項，被上訴人等均無任何自行決定之權，須受上訴人之指示為之，已如前所述；被上訴人等既主張兩造間之僱傭關係存在訴請確認，並以上訴人受領遲延，無補服勞務之義務訴請給付報酬，原法院已為其等勝訴判決，被上訴人仍為上訴人之勞工，於上訴人通知被上訴人提供勞務，條件與被上訴人等離職時相同，即表明不再拒絕受領被上訴人等之勞務，被上訴人主張上訴人前揭存證信函，並無使被上訴人給付勞務之真意云云，即無可採；被上訴人等自僅有復職聽候上訴人之指示，給付勞務，不能妄加條件，其以上訴人未交付排班表拒絕服勞務，亦屬無據，參照最高法院92年度臺上字第1979號之裁判意旨，上訴人受領勞務遲延之狀態，於被上訴人甲○○、丙○○於同年4月30日、5月 8日以存證信函為拒絕給付勞務之意思表示，翌日即98年5月1日、9日達到上訴人時(參照民法第95條第 1項前段規定：非對話而為意思表示者，其意思表示於達到相對人時，發生效力 。)，即已終了；換言之，上訴人受領勞務遲延之狀態，分別於98年5月 1日、9日終了，自應以是日為上訴人同意被上訴人等繼續提供勞務之日。至於上訴人不依系爭契約給付報酬，積欠被上訴人等之薪資，被上訴人等非不得依勞基法第14條第 5款之規定終止系爭契約，而依同法第17條之規定請求給付資遣費，為另一實體上之法律關係，被上訴人等持以主張上訴人給付積欠之薪資前，拒絕給付勞務，自無足取，而應負給付勞務遲延責任，非得請求給付報酬。
(三)綜合上述，被上訴人等主張上訴人自96年12月 4日起迄上訴人同意被上訴人等繼續提供勞務給付之日、即被上訴人甲○○為98年5月1日、丙○○為98年5月9日止，按月給付被上訴人等各55,000元，於法尚非無據，應予准許。
八、綜上所述，兩造簽訂系爭契約為勞基法之勞動契約，上訴人於96年12月 3日以被上訴人等考試成績不及格為由，依系爭契約第8條第1項第2款第2目之約定、勞基法第11條第 2款、第 5款之規定，片面以口頭終止系爭契約，為不合法，兩造間之僱傭關係存在。上訴人自96年12月 4日起受領勞務遲延，迄至被上訴人甲○○為98年5月1日、被上訴人丙○○為98年5月9日止，仍應按月給付被上訴人等各55,000元，於法均非無據，應予准許；原法院此部分為被上訴人等勝訴判決，並依兩造陳明願供擔保以代釋明不足，請求准、免宣告假執行，酌定擔保金額分別准許之，經核尚無違誤；上訴意旨仍持陳詞，任意指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。原法院逾越上開範圍，即原判決主文第
2、4項中關於「…至其同意原告甲○○(丙○○)繼續提供勞務給付之日止…」等字句，於原法院判決時，上訴人同意被上訴人等繼續提供勞務之期日不僅尚未確定，非無爭議，上訴人提起上訴後業已通知被上訴人等繼續提供勞務，其同意被上訴人等繼續提供勞務之期日，業已確定，而指摘原法院此部分之判決、及該部分假執行之宣告不當，求予廢棄，經本院認定如前所述，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為部分無理由、部分有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 450條、第79條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
勞工法庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。