臺灣高等法院民事判決 98年度勞上字第63號上 訴 人 阿羅哈客運股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃銀河律師被 上 訴人 甲○○上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國98年5月27日臺灣臺北地方法院97年度勞訴字第148號第一審判決提起上訴，本院於98年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國89年2月15日起受僱於上訴人擔任車服員，被上訴人於95年9月26日因暈眩及上呼吸道感染，恐請假將致公司車輛班次運作失序，遂委由車服員即訴外人陳秀怡代班，詎上訴人竟於96年1月2日以被上訴人違反上訴人公司管理規則（下稱管理規則）第48條第25款「擅自代班或調換班次」規定，記大過1次，並扣款新台幣（下同）9,000元。上訴人又於96年1月16日以被上訴人威脅上級如予處分將至勞工局投訴，違反管理規則第43條第5款「對直接主管以上之幹部態度傲慢，言語粗暴、侮辱上級情事」規定，記大過1次。上訴人又於96年1月18日以被上訴人屢次造謠，影響公司團隊管理及員工對公司間之和諧關係，經主管告知應予在職訓練及提悔過書仍置之不理未有悔意，違反管理規則第43條第8款「不聽從上級合理指揮，惡性重大」規定，記大過1次。上訴人又於96年2月6日以被上訴人於96年2月5日在台北保養廠將其被記過之3張公文撕下，違反管理規則第43條第9款「故意毀損公物或撕毀公文」規定，記大過1次，並依管理規則第14條第18款「在同1年內累計記大過3次，未依規定抵銷」規定，不經預告終止兩造間勞動契約。上訴人所記被上訴人上開4次大過均不合法，兩造間勞動契約仍存在，依民法第487條規定，上訴人應給付被上訴人自96年2月2日起至98年3月1日止之薪資70萬2,203元（被上訴人自95年7月16日至96年1月15日止之月平均工資為2萬8,092元）。另上訴人違法解僱被上訴人，自96年2月2日起未依勞動基準法（下稱勞基法）第56條第1項前段規定及勞工退休金條例，按月提撥被上訴人百分之六之勞工退休金計4萬2,132元入被上訴人勞退專戶等情，爰求為㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡上訴人應給付被上訴人70萬2,203元及其中44萬8,469元自97年6月24日起，其餘25萬3,734元各自如原判決附表所示利息起算日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人應將勞工退休金4萬2,132元匯入被上訴人之勞退專戶（被上訴人逾上開範圍之請求，業經原審判決其敗訴，未據其聲明不服），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於95年9月26日上午原應在車號00-000大客車值班，卻私下委請車服員陳秀怡代班，違反管理規則第48條第25款「擅自代班或調換班次」規定，上訴人於96年1月2日記被上訴人大過1次。又被上訴人收受該處分後未於7日內向上級主管提出申覆，卻向上訴人公司主任王詩雅揚言威脅且態度傲慢，違反管理規則第43條第5款「對直接主管以上之幹部態度傲慢、言語粗暴、侮辱上級情事」規定，上訴人於96年1月16日記被上訴人大過1次。被上訴人又於96年初向上訴人公司督導李維德表示：「目前公司內所有大小事務都是由阮福生執行長掌控，你抱錯大腿了」等語，被上訴人傳達公司員工應選擇依附權勢之錯誤訊息，影響上訴人公司團隊管理及員工與公司間和諧關係，被上訴人直屬主管多次向被上訴人表示若其接受在職訓練並提出悔過書，上訴人將不再追究，被上訴人卻毫無悔意拒絕，違反管理規則第43條第8款「不聽從上級合理指揮，惡性重大」規定，上訴人於96年1月18日記被上訴人大過1次。被上訴人復於96年2月5日在台北保養廠將其被記過之3張公文撕下，違反管理規則第43條第9款「故意毀損公物或撕毀公文」規定，上訴人乃於96年2月6日記被上訴人大過1次，並以被上訴人於96年度已犯滿3大過，違反工作規則，情節重大，依管理規則第14條第18款及勞基法第12條第1項第4款規定，上訴人得不經預告終止兩造間勞動契約。另依勞工退休金條例第5條、第19條第1項規定，雇主提繳勞工退休金之對象應為勞工保險局而非勞工個人，被上訴人依勞基法第56條第1項規定請求上訴人給付勞工退休金，尚乏依據，況上訴人已合法終止兩造間勞動契約，亦無庸再為被上訴人提撥勞工退休金等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查被上訴人自89年2月15日起受僱於上訴人擔任車服員，兩造並於92年7月9日簽訂勞動契約。被上訴人於95年9月26日上午未在所屬車號00-000大客車上值班，委由車服員陳秀怡代班，上訴人於96年1月2日以營運部車管簽字第960002號簽謂：被上訴人違反管理規則第48條第25款「擅自代班或調換班次」規定，記大過乙次，並扣款9,000元。上訴人又於96年1月16日以運務部車管簽字第960011號簽謂：被上訴人威脅上級如予處分將至勞工局投訴，認被上訴人違反管理規則第43條第5款「對直接主管以上之幹部態度傲慢、言語粗暴、侮辱上級情事」規定，記大過1次。上訴人又於96年1月18日以運務部車管簽字第960012號簽謂：被上訴人屢次造謠，影響公司團隊管理及員工對公司間之和諧關係，經主管告知應予在職訓練及提悔過書仍置之不理未有悔意，違反管理規則第43條第8款「不聽從上級合理指揮，惡性重大」規定，記大過1次。上訴人復於96年2月6日以行政部行政簽字第960010號簽謂：被上訴人於96年2月5日至台北保養廠將其被記過之3張公文撕下，違反管理規則第43條第9款「故意毀損公物或撕毀公文」規定，記大過1次，並依管理規則第14條第18款「在同1年內累計記大過3次，未依規定抵銷」規定，不經預告終止兩造間勞動契約等情，為兩造所不爭執。
四、被上訴人主張上訴人記伊上開4次大過均不合法，兩造間勞動契約仍存在，上訴人應給付伊自96年2月2日起至98年3月1日止之薪資70萬2,203元，並應按月提撥勞工退休金4萬2,132元匯入伊勞退專戶等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。查：
㈠上訴人係經營汽車客運運輸業，有公司變更登記表可稽（原
審調字卷第30-31頁），依勞基法第3條第1項第6款規定，屬自73年8月1日起適用勞基法之行業。被上訴人受僱於上訴人擔任車服員，在上訴人指揮監督下提供勞務，兩造間勞動契約應適用勞基法規定。被上訴人主張其與上訴人間僱傭關係存在，既為上訴人所否認，被上訴人自有提起本件確認訴訟之法律上利益。又按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。而所謂「重大」，除應評估勞工是否有可歸責事由外，尚應進一步擴及其他社會性因素。其判斷標準應為勞工該違反勞動契約或工作規則之事由是否已經嚴重達期待雇主繼續勞動契約給付工資至預告期滿，已成為不可期待之狀況，或繼續勞動契約對雇主有造成損害之虞，非採取此等非常手段不能防免之，如是，始足當之。
㈡上訴人雖於96年1月16日以運務部車管簽字第960011號簽謂
被上訴人威脅上級如予處分將至勞工局投訴，認被上訴人違反管理規則第43條第5款「對直接主管以上之幹部態度傲慢、言語粗暴、侮辱上級情事」規定，記被上訴人大過1次（原審勞訴字卷第29頁），惟查被上訴人於95年9月26日上午未依班表在車號00-000大客車值班，且未依規定通知車服組組長即私下委請陳秀怡代班，違反管理規則第48條第25款「擅自代班或調換班次」規定，固據證人即上訴人車服組組長陳素呅及車服主任王詩雅證述明確（原審勞訴字卷第66頁背、第67頁），並有管理規則可稽（原審勞訴字卷第34頁背面），然依證人王詩雅另證稱：96年1月16日前2日被上訴人有問伊私自代班被記大過之事，伊告訴被上訴人違反公司規定擅自找他人代班，影響公司運作，並告知依公司規定可申訴，被上訴人說不用申訴，如公司不撤銷，就去勞工局申訴，伊告訴被上訴人可向公司內部溝通，被上訴人嗓門比較大，伊認為被上訴人是在威脅公司等語（原審勞訴字卷第67頁背面）；及參以上訴人前於96年1月2日對被上訴人記1大過並扣款9,000元，被上訴人對該處分不服，本得依相關規定向勞工局提出申訴（勞資爭議處理法第5條及第6條第1項規定參照），以合法行使其權利之情，尚難僅以被上訴人表示其不服該處分將向勞工局提出申訴及說話分貝較為大聲，遽認被上訴人有威脅上級或有對直接主管以上之幹部態度傲慢、言語粗暴、侮辱上級之情事，況證人王詩雅所稱被上訴人嗓門比較大，伊認為被上訴人是在威脅公司云云，僅為其個人感受，亦難據以認定被上訴人有態度傲慢、言語粗暴、侮辱上級之情事。是上訴人於96年1月16日以被上訴人違反管理規則第43條第5款規定記大過1次，自不合法。
㈢上訴人雖又於96年2月6日以行政部行政簽字第960010號簽謂
：被上訴人於96年2月5日至台北保養廠將其被記過之3張公文撕下，違反管理規則第43條第9款「故意毀損公物或撕毀公文」規定，記被上訴人大過1次（本院卷第55-57頁），惟查證人即上訴人公司行政經理乙○○固證稱：伊於96年2月5日看到被上訴人在上訴人台北保養廠將3張公告撕下來帶回辦公室云云（本院卷第70頁背面），然依被上訴人陳稱：上訴人將伊記3次大過的簽呈貼在公告欄，伊不知道為什麼被記3 次大過，就將那3張公告拿下來要去影印，並且問公司主任被記過的原因，公告只是用圖釘釘著，伊並沒有撕，上訴人並沒有把伊記過的處分寄給伊，伊為了保全證據才要拿下來去影印，影印之後伊又把它貼回去，伊並沒有毀損公物或撕毀公文等情（本院卷第70頁背面、第58-60頁），且佐以證人乙○○另證稱：被上訴人事後確實有把公告貼回去等語（本院卷第70頁背面），及上訴人亦自承伊公司的簽呈不會寄給當事人，只會在公告欄張貼之情（本院卷第71頁），尚難認被上訴人有故意毀損公物或撕毀公文之情事，是上訴人於96年2月6日以被上訴人違反管理規則第43條第9款規定記大過1次，亦不合法。
㈣依管理規則第14條第18款規定「在同1年內累計記大過3次，
未依規定抵銷者，公司得不經預告終止契約」（原審調字卷第31頁背面），可見被上訴人受僱於上訴人必須在同1年內累計記大過3次，始嚴重達期待上訴人繼續勞動契約給付工資至預告期滿，已成為不可期待之狀況，或繼續勞動契約對上訴人有造成損害之虞，非採取此等非常手段不能防免之程度。查上訴人雖於96年2月6日以被上訴人於96年度已犯滿3大過（即於96年1月2日、同年月16日、同年月18日及同年2月6日各遭記1大過），依管理規則第14條第18款規定，不經預告終止契約，然因上訴人於96年1月16日及同年2月6日分別對被上訴人所記1大過，並不合法，已如上述，則不論上訴人另於96年1月2日及同年月18日分別對被上訴人所記1大過是否合法，被上訴人並無在同1年內有累計記大過3次之情形，且難認被上訴人違反勞動契約或工作規則之事由已經嚴重達期待上訴人繼續勞動契約給付工資至預告期滿，已成為不可期待之狀況，或繼續勞動契約對上訴人有造成損害之虞，非採取此等非常手段不能防免之程度，是上訴人於96年2月6日以被上訴人於96年度已犯滿3大過，及違反勞動契約或工作規則情節重大，不經預告終止其與被上訴人間之勞動契約（按本件上訴人並非以被上訴人向勞工局申訴為由予以解僱，核與勞基法第74條第2項規定無關），自不合法。被上訴人主張伊與上訴人間之僱傭關係仍存在，洵屬有據。
㈤按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。查上訴人於96年2月6日終止系爭勞動契約，並不合法，已如前述，上訴人之上開終止雖不生終止契約之效力，但已足徵上訴人有為預示拒絕受領被上訴人勞務之意思表示，而被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認被上訴人已將準備給付之事情通知上訴人，但為上訴人所拒絕，則上訴人拒絕受領後，即應負受領遲延之責，被上訴人無須催告上訴人受領勞務，而上訴人於受領遲延後，並未再對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認上訴人已經受領勞務遲延，並應給付薪資與被上訴人。㈥被上訴人主張上訴人自96年2月2日起即未給付薪資，伊遭上
訴人解僱前6個月之月平均工資為2萬8,092元等情，為上訴人所不爭執（本院卷第71頁），且依兩造間之勞動契約或管理規則，皆未有記大過得扣款9,000元之約定，則計算被上訴人之月平均工資時，自應予計入，是被上訴人請求上訴人給付自96年2月2日起至98年3月1日止之薪資合計70萬2,203元【（28,092元×27/28〈96年2月2日至28日〉）+（28,092元×24個月）+（28,092元×1/31）=702,203元，元以下四捨五入，下同】，應屬有據。
㈦再按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主應自本條例公布後至施行前1日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。雇主應提繳及收取之退休金數額，由勞保局繕具繳款單於次月25日前寄送事業單位，雇主應於再次月底前繳納，勞工退休金條例第6條第1項、第9條第1項、第14條第1項及第19條第1項分別定有明文。故雇主對於選擇依勞工退休金條例辦理退休之勞工，應按月提繳退休金，該提繳金額不得低於每月工資百分之六，上訴人應於再次月底前將該提繳金額匯入於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。查上訴人於96年2月6日將被上訴人解僱後，並未按月提繳96年2月2日起至98年3月1日止按每月薪資額百分之六計算之勞工退休金，為兩造所不爭執，被上訴人自96年2月2日起至98年3月1日止之薪資總額計70萬2,203元，已如前述，被上訴人主張上訴人應按其每月薪資百分之六提繳計4萬2,132元（702,203元×6%=42,132元）之勞工退休金至其勞退專戶，即屬可取。又被上訴人係請求上訴人提繳勞工退休金至被上訴人之勞退專戶，並非請求上訴人向自己給付，上訴人抗辯被上訴人不得向其請求給付退休金云云，尚有誤會。
五、綜上所述，被上訴人請求㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應給付被上訴人70萬2,203元及其中44萬8,469元（即96年2月2日起至97年5月31日止之薪資）自起訴狀繕本送達翌日即97年6月24日起，其餘25萬3,734元（即97年6月1日起至
98 年3月1日止之薪資）各自如原判決附表所示利息起算日起（按被上訴人於97年6月10日提起本訴，上訴人於每月15日核發上個月薪資），均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢上訴人應將4萬2,132元之勞工退休金匯入被上訴人之勞退專戶部分，應予准許。從而，原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
勞工法庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 陳邦豪法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。