臺灣高等法院民事判決 98年度勞上字第71號上訴人即附帶被上訴人 乙○○訴訟代理人 黃育勳律師複 代理人 陳敏男律師被上訴人即附帶上訴人 臺灣電力股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 吳嘉榮律師
鄭淑燕律師被上訴人即附帶上訴人 茂成建設股份有限公司法定代理人 甲○○被 上訴人 張俊輝即達輝工程行共 同訴訟代理人 張泰昌律師複 代理人 陳淑玲律師上列當事人間，因請求給付職業災害補償金事件，上訴人對於中華民國98年 6月26日臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第43號第一審判決，提起上訴，附帶上訴人提起附帶上訴，經本院於99年 6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回乙○○後開第二項請求張俊輝即達輝工程行應再給付之訴部分、及該部分假執行之聲請。㈡命臺灣電力股份有限公司、茂成建設股份有限公司應與張俊輝即達輝工程行連帶給付金額本息部分、及該部分假執行之宣告。暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分：㈠張俊輝即達輝工程行應再給付乙○○新臺幣壹拾肆萬零肆佰元，並自民國95年12月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡乙○○在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於上訴部分由張俊輝即達輝工程行負擔百分十八，其餘由上訴人負擔；附帶上訴部分由附帶被上訴人負擔。
事實及理由
一、按：當事人法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第 170條定有明文；惟此項規定於有訴訟代理人時不適用之，同法第 173條前段亦有明文；本件被上訴人即附帶上訴人茂成建設股份有限公司(以下稱茂成公司)之法定代理人已於民國（以下同）99年2月9日由黃長安變更為甲○○，業據提出經濟部函、茂成公司變更登記表在卷(本院卷第214至218頁)為憑；黃長安之法定代理權消滅，惟業據甲○○具狀聲明承受訴訟，有其民事承受訴訟聲明狀在卷(本院卷第 213頁)足稽；經核承受訴訟於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人即附帶被上訴人(以下稱上訴人)起訴主張：茂成公司向被上訴人即附帶上訴人臺灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處(以下稱臺電公司)承包「梅湖－觀音串接楊梅116KV線地下電纜管路工程」(以下稱系爭工程)，93年10月1日茂成公司將系爭工程中之「直井推管等」工程轉包予被上訴人張俊輝即達輝工程行(以下稱達輝工程行)，由達輝工程行僱工施作，達輝工程行又將塑膠管吊掛工程委由吉成起重行承作；上訴人受僱於達輝工程行，94年 1月10日在桃園縣○○鎮○○路與金德路口工地施工，吉成起重行指派訴外人陳柏仁操作起重機吊掛塑膠管，迄至同日中午12時15分許，因綑綁塑膠管之尼龍繩索斷裂，塑膠管掉落擊中上訴人頸部，上訴人受有頸椎外傷併脊髓神經病變、頸椎滑脫症併椎間盤突出症及右鎖骨骨折、四肢癱瘓等之傷害，陳柏仁因而為臺灣桃園地方法院(以下稱桃園地院)以業務過失傷害罪嫌，判處有期徒刑5月(減為有期徒刑2月又15天)確定；為此，上訴人依勞動基準法(以下稱勞基法)第59條第1、2、3款、第6
2條之規定，請求臺電公司、茂成公司、達輝工程行應連帶給付上訴人之醫療費補償費新臺幣(以下同) 4,810元、殘廢補償162,000元、原領工資補償2,800,800元(原審主張2,802,600元)合計2,967,610元(於原審尚請求看護費1,681,200元，原法院為其敗訴判決，此部分未據聲明不服，不予贅述。
)；惟上訴人已向勞工保險局(以下稱勞保局)請領殘廢給付665,280元，抵充殘廢補償162,000元後，臺電公司、茂成公司、達輝工程行尚應連帶補償上訴人2,805,610元(4,810+2,800,800=2,805,610)；對於原判決僅判命臺電公司、茂成公司、達輝工程行應連帶補償上訴人 358,330元本息聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第 2項之訴部分廢棄。㈡前項廢棄部分，臺電公司、茂成公司、達輝工程行應再連帶給付上訴人2,447,280元(2,805,610-358,330=2,447,280)及自95年12月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第二審訴訟費用由被上訴人等負擔。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。對於臺電公司、茂成公司之附帶上訴所為答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴訴訟費用由臺電公司、茂成公司負擔。
三、臺電公司則以：上訴人係受僱於達輝工程行，94年 1月10日在位於桃園縣○○鎮○○路、金德路口之達輝工程行備料場，為達輝工程行從事塑膠管吊掛工作時受傷，與達輝工程行施作茂成公司向臺電公司承包系爭工程中之「直井推進工程」無關，與同日在桃園縣○○鎮○○○○○路施工，亦迥然有異，無勞基法第62條規定之適用；達輝工程行為系爭工程承攬人茂成公司之下包商，臺電公司對之平日所從事之活動範圍，毫無所悉，為參與系爭工程之施作，臺電公司已依勞工衛生安全法等法規，踐行相關法定告知義務，並施予勞工安全衛生教育，93年10月29日尚簽署勞工紀律承諾書，臺電公司已盡事業單位法定注意義務等語，資為抗辯；對於上訴人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。對於上訴人之上訴，於本院提起附帶上訴所為聲明：㈠原判決不利於臺電公司之部分廢棄。㈡前項廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴部分之第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、茂成公司、及達輝工程行則以：上訴人受僱於達輝工程行，從事掃地、訂便當等打雜之工作，並非參與系爭工程之施作；94年 1月10日吉成起重行之陳柏仁操作起重機吊掛塑膠管，係受達輝工程行之委託而施作，要非上訴人之工作範圍，竟於前揭時地未依93年10月29日所簽署勞工紀律承諾書，佩戴安全帽、亦未注意不應進入吊車臂半徑範圍內，貿然進入，以致於吉成起重行之陳柏仁操作起重機吊掛塑膠管時，綑綁塑膠管之尼龍繩索斷裂，塑膠管掉落擊中其頸部受有傷害，顯非為雇主達輝工程行提供勞務而受傷害，亦非雇主達輝工程行勞務實施之危險控制範圍，而係因其本身重大過失行為所致，自無勞基法第59條規定之適用；況上訴人所主張之醫療費用已另案訴請加害人即陳柏仁給付，並經桃園地院判命給付，非得就同一事實再為請求。又上訴人所得請求原領工資補償費，應係94年1月10日受傷住院至同年1月22日出院期間不能工作之13日，逾越13日外之請求，均無理由。此外，上訴人已自勞工保險局受領殘廢補償 665,280元，依勞基法第59條第 1項規定，茂成公司、達輝工程行自得主張抵充等語資為抗辯；對於上訴人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。茂成公司提起附帶上訴所為聲明：㈠原判決不利於茂成公司部分廢棄。㈡前項廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一審、及附帶上訴費用由上訴人負擔。
五、上訴人主張茂成公司向臺電公司承包系爭工程，93年10月 1日茂成公司將系爭工程中之「直井推管等」工程，轉包予達輝工程行，由達輝工程行僱工施作，達輝工程行又將塑膠管吊掛工程委由吉成起重行承作；上訴人係受僱於達輝工程行，94年 1月10日在桃園縣○○鎮○○路與金德路口工地施工，吉成起重行指派訴外人陳柏仁操作起重機吊掛塑膠管，迄至同日中午12時15分許，因綑綁塑膠管之尼龍繩索斷裂，塑膠管掉落擊中上訴人頸部，上訴人受有頸椎外傷併脊髓神經病變、頸椎滑脫症併椎間盤突出症及右鎖骨骨折、四肢癱瘓等之傷害，陳柏仁因而為桃園地院以業務過失傷害罪嫌，判處有期徒刑5月(減為有期徒刑2月又15天)確定等事實，為臺電公司、茂成公司、達輝工程行所不爭執，且有臺電公司系爭工程技術合作施工合約書、診斷證明書在卷(原審1卷第24至26頁、原審調字卷第2頁)及桃園地院96年桃簡字第1337號刑事簡易判決為憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
六、「勞工因遭遇職業災害而致死亡，雇主固應依勞動基準法第59條之規定給付該條所列各款之災害補償。惟『職業災害』，依勞工安全衛生法第2條第4項規定，係指勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷殘或死亡而言。」、「勞動基準法第59條規定勞工遭遇之職業災害，參照勞工安全衛生法第2條第4項規定係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。」有最高法院78年度臺上字第1052號、第 371號等裁判意旨，可資參照。由上揭最高法院裁判意旨，所謂「職業災害」應指勞工因執行職務或從事與執行職務相牽連之行為，而發生之勞工之疾病、傷害、殘廢或死亡，兩者間具有相當因果關係，即屬當之。而所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害間，即有相當因果關係，亦有最高法院84年度臺上字第2439號裁判意旨，可資參照；從而，職業災害必須具備業務執行性及業務起因性。所謂業務執行性，係指勞工依勞動契約在雇主支配狀態提供勞務，勞工之行為是在執行職務中，此執行職務範圍，包括業務本身行為及業務上附隨必要合理行為。業務起因性，係指伴隨勞工提供勞務所可能發生危險之現實化，且該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定。查：
(一)本件上訴人受雇於達輝工程行設於桃園縣○○鎮○○路與金德路口置放塑膠管之場所、宿舍，為達輝工程行從事買東西、統計工人簽到日數、打掃、清除土渣、訂購便當、打雜、及依達輝工程行張俊輝指示之工作等事實，為上訴人所不爭執，且經證人黃朝專、林良勳於原法院分別結證：「 (原告在工地做什麼事情？)掃地、打雜、訂購便當等。」、「(那原告呢？)原告大部分是在放塑膠管的地方及宿舍。」、「(你剛剛說這二、三個月期間有看到原告十幾次，你是在那裡遇到原告？)大多是早上上班時在宿舍遇到的。」、「(不是在工地遇到的？)嗯。」、「(那是不是你去工地，原告去放塑膠管的地方 ？)我是去施工的地點，原告部分是老闆叫他去哪裡他就去那。我跟原告是不同的工作地點。」、「 (當時原告在工地工作情形為何 ？)因為…原告在工地現場就是幫忙張俊輝買東西、工人簽到、打掃、若臨時要進達輝的料的時候，張俊輝會請原告去看一下。」、「 (原告幾時沒到、幾時有到，你是否瞭解 ？)我不是很清楚，他是聽張俊輝工作…」、「(原告有無在大園工作？)沒有。」、「 (你剛剛所述原告所負責的工作為現場簽到是指 ？)張俊輝叫原告統計誰到、誰沒有到。…」、「你說原告發生事情的時候你是從另一個工地趕來是指哪裡 ？)施工的地方也是在楊梅，不是放塑膠管的地方。」等語在卷(原審1卷第123、125、12
6、152頁背面、153頁正背面、154頁背面)屬實。
(二)94年 1月10日中午12時15分許，吉成起重行指派陳柏仁於前揭達輝工程行所設置放塑膠管之場所，操作起重機，欲將塑膠管移至卡車，上訴人將零散之塑膠管以原廠使用之繩索綑綁，並將繩索吊掛在陳柏仁操作之起重機吊勾上，嗣吊臂接近卡車時，因塑膠管晃動，陳柏仁要求上訴人將塑膠管扶正，上訴人遂進入吊車臂半徑範圍內，綑綁塑膠管之尼龍繩突然斷裂，致塑膠管掉落擊中上訴人頸部，上訴人因而受有頸椎外傷併脊髓神經病變、頸椎脫落併椎間盤突出症、右鎖骨骨折之傷害、四肢癱瘓，已如前述；而前揭塑膠管為達輝工程行向前手購買，為達輝工程行所有之事實，亦為達輝工程行所不爭執(原審2卷第75頁背面）上訴人受雇於達輝工程行於所設置放塑膠管之場所工作，其所為協助吉成起重行陳柏仁綑綁塑膠管、將塑膠管扶正等之行為，自屬上訴人為達輝工程行從事打雜業務上附隨必要合理行為，其因而受傷為達輝工程行提供勞務場所可能發生危險之現實化，參照前揭最高法院裁判意旨，自屬上訴人受僱於達輝工程行所受之職業災害，至為明確，應先敘明。
七、上訴人主張達輝工程行應依勞基法第59條第 1款規定補償醫療費用4,810元，依同條第2款前段規定應給付不能工作期間之原領工資2,800,800元，依同條第3款規定應給付殘廢補償費162,000元，合計應為2,967,610元，茂成公司、臺電公司依同法第62條之規定，應與達輝工程行連帶負給付責任；原法院認定達輝工程行、茂成公司、臺電公司應負連帶補償醫療費4,810元、給付殘廢補償費 97,200元、及補償不能工作期間之原領工資921,600元合計1,023,610元，因上訴人已向勞保局請領殘廢給付 665,280元，應予扣除，而判命達輝工程行、茂成公司、臺電公司應連帶給付358,330元(1,023,610-665,280=358,330)本息，而駁回上訴人其餘之請求，未據達輝工程行聲明不服，臺電公司、茂成公司則於上訴人提起上訴後，以附帶上訴聲明不服；從而，本院所應斟酌者為：㈠上訴人主張達輝工程行應給付上訴人不能工作期間之原領工資2,800,800元，抑係原判決所命應給付之921,600元？㈡上訴人主張達輝工程行應給付殘廢補償金 162,000元，抑係原判決所命應給付之97,200元？㈢上訴人向勞保局請領之殘廢給付 665,280元，是否僅得抵銷達輝工程行應給付之殘廢補償金？及㈣上訴人主張臺電公司、茂成公司應與達輝工程行負連帶給付之責任有無理由等，茲分論之：
(一)上訴人主張達輝工程行應給付上訴人不能工作期間之原領工資2,800,800元，抑係原判決所命應給付之921,600元？經查：
1.按：勞工因遭遇職業災害而致殘廢、傷害或疾病時，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第 3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，勞基法第59條第1項第2款定有明文；勞工依此項規定請求雇主按其原領工資數額予以補償，以在醫療中不能工作時為限。勞基法第59條第1項第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，勞基法施行細則第31條第1項前段亦有明文；上訴人於94年1月10日發生職業災害前1日即94年1月9日所得工資為900元，係半日之工資，其正常工作時間全日工資為 1,800元之事實，為達輝工程行所不爭執，且有達輝工程行員工簽到簿在卷(原審1卷第219頁)足稽；參照勞基法施行細則第31條第 1項前段規定，自應以全日工資1,800元計。
2.上訴人於94年1月10日因職業災害住院治療至同年1月22日出院，迄95年6月6日仍不宜搬抬東西或勞動，宜休息療養，生活起居宜有旁人照料，並繼續門診追蹤治療，95年 8月23日仍遺有脊髓神經症狀之事實，有國防醫學院三軍總醫院 (以下稱三軍總醫院)94年2月23日、95年6月6日、 95年8月23日分別出具之診斷證明書、95年 6月6日勞工保險診斷書在卷(原審調字卷第12至16頁)足稽；95年 6月6日三軍總醫院所出具之診斷證明書醫師囑言欄既已載明：「一、不宜搬抬東西或『勞動』。二、宜『休息療養』，生活起居『宜有旁人照料』。」，其身體健康、體力，尚屬不能工作之狀態，原法院認上訴人自95年6月7日起即屬可從事原來之工作，尚嫌率斷；本院參酌三軍總醫院95年 8月23日所出具之診斷證明書之醫師囑言欄僅載明「目前仍遺有脊髓神經症狀。」，而無其他之記載，及三軍總醫院96年5月2日集逵字第0960006743號函略以：「…三、94年1月22日出院，出院至95年8月23日門診複查時，仍有脊髓神經病變之後遺症，四肢運動功能不良，行走僵硬，其終身僅能從事輕便之工作。…」等語，堪認自95年 8月24日起上訴人之身體健康、體力應已能勝任其所從事之打掃、買東西、定便當、處理簽到事宜及打雜等輕便之工作，上訴人不能工作之期間應計至95年 8月23日止，始符上揭診斷證明書之意旨。
3.上訴人主張其不能工作期間應計至98年 4月16日，無非以上訴人於98年 4月16日赴國立臺灣大學醫學院附設醫院（以下稱臺大醫院）門診就醫，診斷之結果，已無法從事原擔任之「將出廠時即以16支為一單位綑綁之塑膠管整理並吊掛在起重機吊勾上，由司機操作起重機將塑膠管搬運至卡車或施工地點，再提供包括打掃、買東西、定便當、處理簽到事宜及打雜等」(參見上訴人上訴狀第 6頁、即本院卷第18頁)為其論據；惟查上訴人於98年 4月16日赴臺大醫院門診就醫，當時神經學檢查顯示右上肢肌力 4-5分，左上肢及雙下肢肌力正常，神經反射正常，上下肢及左右雙側感覺對稱，可獨立行走但速度較慢，平衡較差，平時習慣扶助物或持單拐行走，有臺大醫院 98年5月22日校附醫秘字第0980902036號函在卷(原審2卷第162頁)足稽；由此，已堪認上訴人於98年4 月16日以前已足勝任其所從事之打掃、買東西、定便當、處理簽到事宜及打雜等輕便之工作，參酌前揭三軍總醫院96 年5月2日函已敘明「…出院至95年8月23日門診複查時，仍有脊髓神經病變之後遺症，四肢運動功能不良，行走僵硬，其終身僅能從事輕便之工作。…」之意旨，上訴人主張其不能工作期間應計至98年 4月16日，尚嫌失據，不足採信；而上訴人於前揭時地發生職業災害係於其所任職達輝工程行之備料場所，係協助吉成起重行陳柏仁綑綁塑膠管、將塑膠管扶正等之行為，已如前述，該綑綁塑膠管、將塑膠管扶正等之工作並非其任職達輝工程行之工作(詳如下述)，其無法從事原擔任之「將出廠時即以16支為一單位綑綁之塑膠管整理並吊掛在起重機吊勾上，由司機操作起重機將塑膠管搬運至卡車或施工地點」之期日，應計至98年4月16日，自無足取。
4.綜合上述，上訴人得請求達輝工程行給付醫療中不能工作原領工資之期間，為自94年1月11日起至95年 8月23日止共590日，每日工資1,800元合計為1,062,000元(1,800×590=1,062,000)，於法尚非無據，應予准許，逾越此範圍之請求，自非有據。
(二)上訴人主張達輝工程行應給付殘廢補償金 162,000元，抑係原判決所命應給付之97,200元？經查：
1.按：勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞基法第59條第1項第3款定有明文。上訴人自94年 1月10日發生職業災害，經治療後，於98年 4月16日赴臺大醫院門診就醫，依當時神經學檢查顯示，上訴人右上肢肌力 4-5分，左上肢及雙下肢肌力正常，神經反射正常，上下肢及左右雙側感覺對稱，可獨立行走但速度較慢，平衡較差，平時扶物或持單拐行走，並自述受傷後偶有失禁狀況。98年 4月21日神經誘發電位檢查顯示雙上肢及雙下肢傳導異常，疑似由於頸椎病變造成。98年5月5日工作能力評估結果顯示，上訴人主要問題為活動耐力差、平衡不佳、右手精細動作較為笨拙，上訴人目前具生活自理能力，居家生活等皆與受傷前無太大差異，然比起受傷前個案動作較為緩慢、不能騎摩托車（僅能搭公車）、較少參與社交及休閒活動，據估計與上訴人自述其受傷前工作能力相比，目前工作能力約減少 30%。整體而言，醫學上上訴人確遺有輕度神經障礙，應可符合勞工保險殘廢給付標準之第13級─神經系統之病變，由醫學上可證明局部遺存頑固神經症狀；依勞工保險殘廢給付標準表，殘廢等級第13級者，其給付標準為60日等事實，有臺大醫院98年5月22日校附醫秘字第0980902036號函、三軍總醫院97年1月7日院三醫勤字第0970000208號函在卷(原審 2卷第162、163、1卷第173、174頁)足稽。
2.勞基法第59條第 3款所規定之平均工資，參照同法第2條第4款規定「平均工資」之定義，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期間內工資總額除以實際工作日數所得金額之百分之六十者，以百分之六十計。本件上訴人自93年10月起受僱於達輝工程行迄94年 1月10日發生職業災害止，期間自93年10月至93年12月所領取之薪資額合計43,550元(10,150+33,400=43,550)，94年 1月10日前之薪資為14,400元等事實，亦有茂成公司、達輝工程行之各類所得扣繳暨免扣繳憑單、達輝公司員工簽到簿在卷(原審1卷第143、219頁）足稽；上訴人自93年10月起迄94年 1月10日止之工資總額為57,950元（43,550+14,400=57,950），工作期間總日數計102日(即93年10月為31日、11月為30日、12月為31日、及94年1月為10日之總數)，參照勞基法第2條第4款規定，上訴人此期間之平均工資為568元(工資總額 57,950÷工作期間總日數102=568.13…四捨五入），低於上訴人每日工資1,800元之百分之六十即1,080元(568÷1,800=0.3155…或1,800×0.6=1,080），依勞基法第2條第4款規定，上訴人平均工資以 1,080元計算；上訴人依勞工保險殘廢給付標準之第13級，得請求每日平均工資60日之殘廢補償金為64,800元(1,080×60=64,800)。又：被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費，勞工保險條例第54條第 1項定有明文；本件上訴人因職業災害致脊髓神經病變之後遺症，四肢運動功能不良，行走僵硬，其終身僅能從事輕便之工作，應認已符勞工保險條例第54條第1項所規定永久失能，依同條項規定應再增給50%，上訴人可請求達輝工程行給付之殘廢補償金為97,200元(64,800×1.5=97,200)。
3.上訴人主張達輝工程行依勞基法第 7條及第23條規定，應備置勞工名卡及工資清冊，並應保存五年，達輝工程行已明確表示不能提出勞工名卡及工資清冊，自應以94年 1月份員工簽到簿作為認定上訴人每日平均工資為 1,800元等語云云。
按：「雇主應備置勞工名卡，登記勞工姓名、…工資、…及其他必要事項。前項勞工名卡，應保管至勞工離職後五年」勞基法第7條固有明文規定；惟達輝工程行於原法院敘明「達輝工程行不懂勞基法規定，並沒有留下相關資料，關於勞工名卡及勞工工資清冊無法提出，鈞院可參酌被證一 (參照茂成公司民事爭點整理狀、原審卷第256頁，係指附於原審1卷第 143頁茂成公司、達輝工程行之各類所得扣繳暨免扣繳憑單而言 )…」等語；按：「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實」民事訴訟法第345條第1項定有明文，依此規定，法院於達輝工程行不能證明有正當理由不提出勞工名卡之情況下，仍須審酌相關事證以資證明上訴人所主張其每日平均工資為 1,800元為真實；惟查：證人黃朝專就其受雇於達輝公司2、3個月期間，僅見過上訴人十幾次，每月僅見過4、5次之事實，於原法院到場結證在卷(原審1卷第
123、 125頁)；證人林良勳亦結證上訴人於趕不上時間搭車，就不去，或太累時亦會不去等語在卷（原審1卷第152、153頁 ），由此等證人所為證言，足見上訴人雖受雇於達輝工程行，其所從事之買東西、工人簽到、打掃、打雜、清除土渣、訂購便當及其他依達輝工程行指示之工作，係屬輔助性、補充性，非必每日均必須工作，誠如證人林良勳結證「張俊輝叫原告統計誰到、誰沒有到。他有時候沒來，就由張俊輝自己紀錄。」等語在卷（原審1卷第153頁背面），並就其所領薪資與各類所得扣繳暨免扣繳憑單相符之事實結證在卷( 原1卷第 154頁背面)。綜觀上開事證，堪認上訴人上揭93年10月至93年12月各類所得扣繳暨免扣繳憑單上所列給付之金額，應為真實。上訴人雖主張93年10月至12月並未受僱於茂成公司，亦不足以推論93年10月至12月間之工資高於43,550元。
4.上訴人另以達輝工程行於93年10月間交付 3萬元之客票給付該月之部份工資，主張達輝工程行所提出前揭各類所得扣繳暨免扣繳憑單不實在，並提出其子林岳宏之第一銀行活期儲蓄存款存摺交易明細(本院卷第86、87頁)為證；查達輝工程行對於上訴人主張達輝工程行於93年10月間交付 3萬元之客票給付該月之部份工資之事實，予以否認(本院卷第 118頁)，且以達輝工程行從未以支票支付員工工資為辯；而上訴人於原法院並未以此為其證據方法，迄本院準備程序期日始行提出，並聲請訊問證人林岳宏；惟查證人林岳宏係上訴人之子，於本院準備程序始請求訊問，所為證言已難期無偏頗之虞，自無訊問必要，且所提出第一銀行活期儲蓄存款存摺交易明細，於93年11月11日以「存次交」存入 3萬元，固屬不虛，但亦不足以證明達輝工程行所提出前揭各類所得扣繳暨免扣繳憑單為不實在。從而，上訴人主張其每日平均工資為1,800元，自無所據，不足採信。
5.綜合上述，上訴人得請求達輝工程行給付殘廢補償金為97,200元，已如上所述，逾越此部分之請求，於法無據。
(三)上訴人主張達輝工程行依勞基法第59條規定應給付上訴人之職業災害補償金，除第 3款所給付之殘廢補償金，得與上訴人向勞保局所請領殘廢給付予以抵充外，其餘依第1、2款規定給付之職業災害補償金，不得抵充等語云云；按：「未加入勞工保險而遭遇職業災害之勞工，雇主未依勞動基準法規定予以補償時，得比照勞工保險條例之標準，按最低投保薪資申請職業災害殘廢、死亡補助。」、「前項補助應扣除雇主已支付之補償金額。」、「雇主依勞動基準法規定給予職業災害補償時，第一項之補助得予抵充。」職業災害勞工保護法第6條第1、2、4項分別定有明文。查上訴人因本件職業災害，就同一事故已依職業災害勞工保護法第 6條第1項之規定，自勞工保險局領取殘廢給付665,280元之事實，為上訴人所不爭執，而達輝工程行依勞基法第59條第 1、2、3款規定給予上訴人之職業災害補償，已如前所述 (詳細金額詳如後述)，依職業災害勞工保護法第6條第 4項之規定，達輝工程行自得就上訴人向勞保局所請領之殘廢給付，由其應給付之職業災害包括勞基法第59條第 1、2、3款之補償金，予以抵充；職業災害勞工保護法第6條第4項規定得予抵充之職業災害補償，並未限於抵充勞基法第 3款之殘廢補償金，上訴人上揭主張自無所據，尚無足取。
(四)綜上所述，上訴人除依勞基法第59條第 1款得向達輝工程行請求給付醫療補助 4,810元，已為達輝工程行不爭執外，雖尚得向達輝工程行請求同條第2、3款之原領工資補償金1,062, 000元、及殘廢補償金97,200元，合計為1,164,010元(4,
810 +1,062,000+97,200=1,164,010)，但尚應抵充上訴人向勞保局所請領之殘廢給付 665,280元，均已如前所述；從而，上訴人得請求達輝工程行給付本件職業災害補償金為498,730元(1,164,010-665,280=498,730)。
(五)上訴人主張臺電公司、茂成公司應與達輝工程行負連帶給付之責任等語；臺電公司、茂成公司則以上訴人係受僱於達輝工程行，94年 1月10日於前揭達輝工程行之備料場，為達輝工程行從事塑膠管吊掛工作時受傷，與達輝工程行施作茂成公司向臺電公司承包系爭工程中之「直井推進工程」無關，與同日在桃園縣○○鎮○○○○○路施工，亦迥然有異，無勞基法第62條規定之適用等語為抗辯；查：
1.按：事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任，勞基法第62條第 1項固有明文規定，惟是項所規定之事業單位、承攬人、或中間承攬人應與最後承攬人負連帶責任，須以各該承攬部分所使用之勞工為限；換言之，應以各承攬人施作其承攬部分所使用之勞工，而非凡受雇於各該承攬人從事與承攬部分無關工作之勞工，均涵括在內。
2.達輝工程行於94年 1月10日施作系爭工程之工作項目為「管路施工」、「推管施工」，其工作概況(或施工檢驗記要)為：「MA-1-MA-2管路施工(完成數量34m)」、「(完成數量4m)、啟新橋推進 48m」，經核與上訴人同日將零散之塑膠管以原廠使用之繩索綑綁，並將繩索吊掛在陳柏仁操作之起重機吊勾上，嗣吊臂接近卡車時，因塑膠管晃動，陳柏仁要求上訴人將塑膠管扶正之工作，完全無涉之事實，有臺電公司工程日報(監工日報)在卷(原審1卷第27頁)足稽。
3.證人黃朝專曾受雇於達輝工程行，惟於原法院雖到場結證「(請問證人，你是如何得知塑膠管是誰的?如何得知是分兩邊放？兩邊各是誰的?)一邊放鐵、一邊放塑膠管，放兩邊當然知道是分兩邊放，塑膠管是二十公分的。塑膠管是誰的，我是『聽老闆說的』，這些塑膠管也是我點收的。」、「( 所以你才知道塑膠管是台電的?)是的。 」、「(達輝是否把所有的材料都集中在放塑膠管的地方嗎?)只有塑膠管在那裡。
」、「 (你是否知道放在這個地方的材料是要作哪個的工程你都很清楚嗎?)這些塑膠管是用來做台電的工程，如果不夠就去那邊載。」、「 (你如何認定這些塑膠管就是要做台電的工程?)這二十公分的塑膠管就是要去做台電的工程。」等語在卷(原審1卷第126、 127頁)；惟隨即為達輝工程行即證人所稱之老闆張俊輝當場以：「放塑膠管的地方是一個私人的用地，還有他人放鐵料，鐵料比較貴是有人顧的。澄清一點，證人所說放塑膠管的地方，我放的塑膠管是變形、壞掉廢棄的塑膠管，工程用的塑膠管放在工地，隨時可以使用。…」等語，予以駁斥，證人黃朝專即未再有任何補充陳述（原審1卷第128頁）；再參酌亦曾受雇於達輝工程行經理之證人林良勳，於原法院亦到場結證稱：「（當時原告在工地工作情形為何? ）因為桃園工地的一位黃老師他不做了，原告是補他的缺，原告在工地現場就是幫忙張俊輝買東西、工人簽到、打掃，若臨時要進達輝的料的時候，張俊輝會請原告去看一下。」、「（原告的工作跟台電有沒有關係? ）沒有，就是作我們達輝的工作。」等語(原審1卷第152頁背面)，證人黃朝專所為證言或係屬傳聞之證據（已據老闆張俊輝澄清如前所述），尚難以採信；上訴人於前揭時日所為將零散之塑膠管以原廠使用之繩索綑綁，並將繩索吊掛在陳柏仁操作之起重機吊勾上，嗣吊臂接近卡車時，因塑膠管晃動，陳柏仁要求上訴人將塑膠管扶正之工作，顯與達輝工程行承攬施作之系爭工程無關，至為明確。
4.綜合上述，上訴人雖係受雇於達輝工程行之勞工，但其所從事者為達輝工程行之打雜工作，顯與勞基法第62條所規定「就各該承攬部分所使用之勞工」尚屬有間；況且，上訴人於前揭時日所發生之職業災害，係協助訴外人陳柏仁綑綁塑膠管之工作，與系爭工程無關，已如前所述；從而，自不得因上訴人受雇於達輝工程行從事打雜工作之勞工，將勞基法第62條所規定「就各該承攬部分所使用之勞工」，擴張解釋凡涉及達輝工程行所承包工程有關之工作，如：於達輝工程行之備料場為達輝工程行看管材料、清點材料、或出貨等，即認為勞基法第62條所規定「就各該承攬部分所使用之勞工」，要非立法本旨，而不足採。
5.從而，上訴人主張臺電公司、茂成公司依勞基法第62條第 1項規定，應與達輝工程行負連帶給付之責任，於法尚有未合，應不予准許。
八、綜上所述，上訴人依勞基法第59條第 1、2、3款之規定，請求達輝工程行給付職業災害補償金，於 498,730元範圍內，於法尚非無據，應予准許；又：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第233 條第1項前段、第203條分別定有明文。本件上訴人請求達輝工程行給付職業災害補償金，係以給付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，其併請求自起訴狀繕本送達翌日、即95年12月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法尚非無據，亦應准許。逾越上開範圍之請求、及依勞基法第62條第 1項之規定，請求臺電公司、茂成公司應與達輝工程行負連帶給付責任，於法均非有據，不應准許。
九、從而，原法院於上訴人請求達輝工程行給付之職業災害補償金498,730元本息範圍內，駁回其中140,400元本息及其假執行之聲請，容有未恰；上訴意旨，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第 2項所示；上訴人請求達輝工程行給付之職業災害補償金逾越 498,730元本息部分，及臺電公司、茂成公司應連帶給付之部分，原法院為其敗訴判決，並駁回此部分假執行之聲請，經核尚無違誤；上訴意旨，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回；原法院對於上訴人請求臺電公司、茂成公司依勞基法第62條第 1項規定，應與達輝工程行負連帶給付責任，而判命臺電公司、茂成公司應與達輝工程行連帶給付 358,330元本息，並為假執行之宣告，容有未恰；附帶上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為判決如
主文第2項所示。本判決所命給付，未逾新臺幣150萬元，達輝工程行非得上訴第三審，無宣告假執行之必要，併予敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為部分無理由、部分為有理由，附帶上訴部分為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 450條、第79條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
勞工法庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。