臺灣高等法院民事判決 98年度勞上字第79號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蕭佳灶律師被 上訴人 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 許修豪律師
李彥群律師上列當事人間給付退職金差額事件，上訴人對於民國98年8月12日臺灣臺北地方法院第一審判決（97年度勞訴字第77號）提起上訴，本院於99年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾貳萬伍仟柒佰玖拾陸元，及自民國九十七年四月九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人之法定代理人原為韓傑輔，嗣於民國99年1月5日變更為乙○○，有經濟部99年1月5日經授商字第09901000180號函及股份有限公司變更事項登記表附卷可稽（見本院卷第113頁至第117頁）。是以，乙○○依法聲明承受訴訟（見本院卷第111頁至第112頁），核無不合，先予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊於67年10月26日進入訴外人太子汽車工業股份有限公司（下稱太子汽車公司）服務，迄83年4月11日，基於被上訴人業務需要，奉太子汽車公司及被上訴人當時董事長許勝發之命，調至被上訴人服務。伊於97年1月8日依被上訴人發布之優惠退職方案（下稱系爭退職方案）申請優惠退職，依勞動基準法（下稱勞基法）第57條及第2條第2款規定，伊之退休年資，應合併計算伊於太子汽車公司服務期間之年資，且被上訴人已承諾併計伊於太子汽車公司之工作年資。故伊於97年2月16日正式自被上訴人退職，合計服務年資29年3個月餘，依系爭退職方案，被上訴人應給付伊之退職年資基數為59個，但被上訴人僅計算為28個基數。再者，被上訴人自80年以來，每年固定發給每位在職員工一個月之工作獎金（下稱系爭工作獎金），自應將系爭工作獎金列入計算月平均工資。另未休特別休假之工資（下稱系爭未休假工資），亦應計入月平均工資計算。然被上訴人計算伊之月平均工資時，漏未加計系爭工作獎金計新臺幣（下同）
13 萬9200元，及96年度系爭未休假工資4萬0290元。倘將系爭工作獎金及系爭未休假工資列入計算，則伊之離職前6個月之平均工資應為15萬7407元，乘以伊之工作年資基數59個，合計928萬7013元，但被上訴人僅給付398萬1600元，短少530萬5413元。此外，伊於97年度可使用之特別休假計18日，但伊只休假2日，並於97年2月16日依系爭退職方案退職，尚有16日未休，被上訴人應發給伊之未休特別休假工資7萬5840元（000000元÷30日×16日＝75840元，下稱系爭未休特別假工資）。準此，被上訴人應給付伊538萬1253元（0000000+75840＝0000000），爰依勞基法規定及系爭退職方案約定，而聲明㈠被上訴人應給付伊538萬1253元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願提供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊與太子汽車公司非屬同一人格，是上訴人先後任職太子汽車公司及伊公司，非受同一雇主調動，自與勞基法第57條規定不符，且伊未同意併計上訴人在太子汽車公司之工作年資。是上訴人之工作年資，應自83年4月11日進入伊公司服務起算，依系爭退職方案規定，伊核發28個基數之退休金予上訴人，並無不當。而系爭工作獎金之發放對象，以發放時未受處分之在職者為限，且每年均需由人事部門提出簽呈聲請，經伊之主管核准後，始得核發，是系爭工作獎金，非勞務之對價，不屬勞基法第2條第3款規定之工資。至系爭未休假工資，係屬改善勞工生活、慰勉不能休假辛勞之勉勵恩惠性單方給與，給付與否不具確定性，非勞務對價，亦非經常性給與，不得列入平均工資計算。此外，上訴人為自請離職，伊就兩造間僱傭關係（兩造間之僱傭關係，下通稱為系爭契約）之終止，無可歸責之事由，故上訴人不得請求系爭未休特別假工資等語置辯，並聲明㈠上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經原審判決上訴人於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人538萬1253元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願提供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（見本院98年11月5日及99年1月14日準備程序筆錄，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）上訴人於67年10月26日至太子汽車公司任職，嗣於83年4月11日依當時太子汽車公司及被上訴人之董事長許勝發指派，調至被上訴人任職。上訴人於97年1月8日依系爭退職方案申請退職，於97年2月16日正式自被上訴人退職。
（二）上訴人退職時，被上訴人核給上訴人28個基數，月平均工資為14萬2200元，合計給付398萬1600元。上訴人之退職基數，未計入其任職太子汽車公司之年資基數。且上開月平均工資，未將系爭工作獎金13萬9200元、系爭未休假工資4萬0290元併入計算。
（三）上訴人於97年度可使用之特別休假計18日，僅使用2日。倘需發給系爭未休特別假工資，其金額為7萬5840元（月平均工資142200元÷30日×16日＝75840元）。
（四）系爭退職方案，係依據被上訴人與萬泰銀行產業工會96年12月6日簽訂之員工福利方案，其中規定「有關退職金計算核給規定：退職金依申請人之工作年資」。
（五）上訴人提出之太子關係企業94年3月間簽呈（下稱系爭簽呈）記載：「為支援萬泰銀行業務擴展之需，自太子汽車關係企業抽調優秀各類人員至萬泰銀行任職，…，但其年資均未加以計算，顯有失其公平。且萬泰銀行在合併萬泰票券時，對同是太子汽車派至萬泰票券相關人員之年資，萬泰銀行均已承受。本案擬依前例辦理」等節，經許勝發批准（原審一卷第22頁）。系爭簽呈由太子汽車公司財務部協理楊錫洲基於保障部門人員之權益，使用太子汽車公司之簽呈單書寫。
（六）被上訴人之人事處人力資源科於94年4月22日主簽之簽呈（下稱系爭人事處簽呈）載明：擬補償太子汽車公司轉任被上訴人服務之員工-李欽財等31人之年資損失，年資補償金額計2121萬9045元（原審一卷第23頁及第135頁之主旨欄），該簽呈經當時擔任被上訴人董事長之許勝發批准，但該簽呈上復註記「董事長口頭喻示俟94年6月底以後再說，暫緩執行」（原審一卷第135頁）。
（七）被上訴人96年度獎金發給作業要點第二點（三）及第四點
（一）規定給付工作獎金之要件：工作獎金發給時在職者為限，且除因弊案受降薪、降等處分者，不得發給工作獎金外，凡工作表現無重大缺失且服務滿一年者（含試用期間）發給一個月薪額之獎金（未滿一年依比例發給），並得分次於當年之中秋節前及次年度農曆春節前發放等情（原審二卷第19頁）。被上訴人承辦部門呈請董事長發給95年度下半年工作獎金敘明：工作獎金之發給以發放時在職者為限等語（原審一卷第172頁）。被上訴人之人事部門呈請發給96年度工作獎金之簽呈敘明：工作獎金之發給需視業績及盈餘情形彈性發給等節（原審一卷第173頁）。
（八）被上訴人之工作規則（下稱系爭工作規則）第47條規定：「行員之特別休假於年度內未休假日數不得超過休假日數二分之一，其於年度終結或終止契約而未休假之日數，本行應予補償薪資」等節（原審97年度北勞調字第38號卷【下稱北勞調字卷】第49頁，該規定下稱系爭工作規則規定）。
（九）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭工作規則、系爭簽呈、系爭人事處簽呈、系爭問答集、聘僱契約、簽呈單、96年度獎金發給作業要點（以上均影本）附卷可稽（分別見北勞調字卷第45頁至第55頁、原審一卷第22頁至第24頁、第105頁、第135頁、第170頁至第173頁、原審二卷第19頁），自堪信為真實。
五、經本院於98年11月5日及99年1月14日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院上開筆錄，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）
（一）上訴人依系爭退職方案退職，應否併計其於太子汽車公司之工作年資？
１、上訴人得否依勞基法第57條但書同一雇主規定，主張併計於太子汽車公司之工作年資？
２、被上訴人是否於系爭簽呈同意併計上訴人於太子汽車公司之工作年資？是否生效？
３、被上訴人是否於系爭人事處簽呈，同意併計上訴人於太子汽車公司之工作年資？系爭人事處簽呈是否因許勝發指示暫緩執行而未生效？
４、被上訴人有無承諾併計太子汽車公司之工作年資？
（二）上訴人之月平均工資，應否併計系爭工作獎金？
１、系爭工作獎金之性質為何？是否具有勞務對價性及經常性？抑是僅為恩惠性給與？
２、系爭問答集（原審一卷第24頁）之性質為何？是否為被上訴人公告周知生效之工作規則？
３、系爭問答集與被上訴人96年度獎金發給作業要點之關係如何？
（三）上訴人之月平均工資，是否應併計系爭未休假工資？
１、系爭工作規則規定之性質為何？
２、系爭工作規則規定與勞基法第39條、第2條第3款等規定，是否相當？
（四）上訴人得否請求系爭未休特別假工資？
１、上訴人有無請求實現97年度特別休假而遭拒絕？
２、上訴人是否因不能使用97年度特別休假之權利而未休假？
３、上訴人是否自行放棄97年度特別休假之權利？
４、兩造間系爭契約終止，是否有可歸責於被上訴人之事由？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）上訴人依系爭退職方案退職，不應併計其於太子汽車公司之工作年資。
１、上訴人不得依勞基法第57條但書同一雇主規定，請求併計太子汽車公司之工作年資。
①按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調
動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。勞基法第57條固定有明文。惟此所謂同一雇主，應由前後雇主之經營目的、營業場所、資本構成、經理人員、其他從業員工、軟硬體設備及業務執行等情況，而為比較判斷。
②經查，上訴人於67年10月26日至太子汽車公司任職，嗣於
83年4月11日依當時太子汽車公司及被上訴人之董事長許勝發指派，調至被上訴人任職等事實，為兩造所無異詞（見上四之（一）所示，自堪信為真實。
③次查，上訴人任職被上訴人後，兩造簽立系爭契約，約定
自簽立系爭契約日起，即生聘僱契約之法律關係。且有關上訴人之工作、休息、休例假、請假、工資、獎金、資遣、退休、撫卹、教育訓練、安全衛生、福利、紀律、獎懲、契約終止或其他權利義務等事項，應依被上訴人送經政府核准之工作規則、其他相關法令及規定辦理，有被上訴人提出而其形式真正為上訴人所不爭執（見本院卷第50頁背面）之聘僱契約附卷可參（見原審一卷第105頁），亦堪認為實在。從而，被上訴人抗辯：關於上訴人之工作年資，應依聘僱契約約定計算等節，要非無據。
④準此可見，被上訴人係屬金融業，太子汽車公司乃經營汽
車業，兩者迥不相同。又被上訴人之工作規則及相關制度，皆屬獨立，而與太子汽車公司為二個不同之公司法人。是則，由被上訴人與太子汽車公司之經營目的、營業場所、資本構成、經理人員、從業員工、軟硬體設備及業務執行等情況以觀，堪認被上訴人與太子汽車公司非屬同一雇主。再佐諸系爭簽呈載明：「為支援萬泰銀行業務擴展之需，自太子汽車關係企業抽調優秀各類人員至萬泰銀行任職，…，但其年資均未加以計算，顯有失其公平」；系爭人事處簽呈載明：擬補償太子汽車公司轉任被上訴人服務之員工-李欽財等31人之年資損失等情，為兩造所不爭執（分見上四之（五）、（六）所載），倘被上訴人與太子汽車公司係屬勞基法第57條所示之同一雇主，豈有年資未加計算，尚須系爭簽呈、系爭人事簽呈處理補償情事？因此，上訴人主張：其任職太子汽車公司與被上訴人之工作年資，係屬受僱同一雇主之調動，而應併計工作年資云云，尚非可採。
⑤上訴人另主張：伊上訴人於83年4月11日，基於被上訴人
之業務需要，而由太子汽車公司調至被上訴人服務時，太子汽車公司與被上訴人為關係企業，事業經營之負責人均為許勝發，屬於同一雇主，自應合併計算工作年資云云。⑥惟按雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代
表事業主處理有關勞工事務之人。勞基法第2條第2款定有明文。基此，上訴人於67年10月26日至太子汽車公司任職，其雇主即為太子汽車公司。而於83年4月11日至被上訴人任職，其雇主即為被上訴人，而與許勝發個人無涉。易言之，許勝發雖為上訴人任職於太子汽車公司、被上訴人時之董事長，但非上訴人之雇主，應無疑問。
⑦復按，本法所稱關係企業，指獨立存在而相互間具有下列
關係之企業：一、有控制與從屬關係之公司。二、相互投資之公司。公司法第369條之1固有明定。惟公司法除86年6月25日修正公布之第373條、第383條之施行日期由行政院定之，及98年5月5日修正之條文自98年11月23日施行外，自公布日施行。觀諸公司法第449條規定自明。而公司法第369條之1係於86年6月25日始新增。在此之前，公司法並無關係企業之規定。乃上訴人係於83年4月11日至被上訴人公司任職（見上四之（一）所示），當時太子汽車公司與被上訴人並非公司法之關係企業，至為明確。
⑧況按，金融業係屬勞基法第3條第1項第8款所指之「其他
經中央主管機關指定之事業」，此觀諸勞基法第3條第1項規定即明。是於被上訴人於86年5月1日經中央主管機關指定適用勞基法前（本院卷第152頁、第167頁），尚不得適用勞基法。故上訴人於83年4月11日至被上訴人任職時，尚無勞基法第57條規定之適用，不得依該條同一雇主規定主張應併計太子汽車公司之工作年資，而應依兩造簽立之聘僱契約（見上③所述）之約定，而為工作年資之認定。職是，被上訴人抗辯：上訴人之工作年資，應依系爭工作規定第83條規定（見北勞調字卷第54頁），自受僱當日起算等節，應屬可採。
⑨據此，上訴人主張：依勞基法第57條但書同一雇主規定，
應併計太子汽車公司之工作年資，為被上訴人之工作年資等節，尚非可採。
２、系爭簽呈尚未發生被上訴人同意併計上訴人於太子汽車公司工作年資之效力。
①上訴人係主張：系爭簽呈乃楊錫洲以被上訴人之監察人身
分，呈請被上訴人當時之董事長許勝發批准，故許勝發以被上訴人董事長名義批示核准系爭簽呈之內容，屬無相對人之單獨行為，對於被上訴人已發生法律效力，應認被上訴人同意併計上訴人於太子汽車公司之工作年資云云。
②經查，系爭簽呈記載：「為支援萬泰銀行業務擴展之需，
自太子汽車關係企業抽調優秀各類人員至萬泰銀行任職，…，但其年資均未加以計算，顯有失其公平。且萬泰銀行在合併萬泰票券時，對同是太子汽車派至萬泰票券相關人員之年資，萬泰銀行均已承受。本案擬依前例辦理」等節，經許勝發批准。系爭簽呈由太子汽車公司財務部協理楊錫洲基於保障部門人員之權益，使用太子汽車公司之簽呈單書寫等節，為兩造所無異詞，並有系爭簽呈附卷可憑（見原審一卷第22頁），自堪信為真實。基此可見，系爭簽呈應係楊錫洲以其為太子汽車公司財務部門主管身分，為保障員工權益向許勝發所為之請求。
③證人楊錫洲於本院證稱：伊於94年3月間，為太子汽車公
司之財務副總經理，兼被上訴人之監察人；伊係以被上訴人之監察人來簽系爭簽呈，因伊於94年間發現被上訴人承認萬泰票券員工之年資，為公平起見，伊就寫系爭簽呈給被上訴人之董事長許勝發，請他確認要不要給這年資，而許勝發係以被上訴人之董事長身分批准的等語（見本院卷第77頁至78頁）。由是可知，楊錫洲為系爭簽呈之緣由，乃基於公平因素，非因被上訴人之委任，堪予確定。
④然查，審諸證人楊錫洲亦結稱：被上訴人之監察人負責審
核董事會提出之年度報表，沒有其他任務；伊認為寫系爭簽呈請許勝發確認，是伊之責任，伊寫完之後，有請被上訴人之人事處去寫一份簽呈，作被上訴人的內部作業；系爭簽呈與系爭人事處簽呈是有關聯性的；爭人事處簽呈伊沒有看，此部分不歸伊管；伊寫完系爭簽呈之後，還是尊重被上訴人的體系，才會有系爭人事處簽呈；被上訴人之人事相關事項，非伊之權限，要由被上訴人內部來做，而系爭人事處簽呈，被上訴人之相關單位都有會簽等情（見本院卷第77頁背面至第79頁）以觀，足徵楊錫洲雖為被上訴人之監察人，但被上訴人之工作年資、退休福利等人事相關事項，並無主管權限。職是之故，系爭簽呈雖經許勝發批准，仍須經由被上訴人之權責單位簽擬，再經許勝發批准，始對被上訴人發生效力，否則即無系爭人事處簽呈之必要。
⑤再者，觀諸楊錫洲於原審證稱：「當時到萬泰銀行主要都
是會計部以及法務部的人，董事長許勝發有問我的意見，因為我是會計部門的最高主管。」「萬泰銀行與太子汽車的老闆都是同一個老闆，新制的勞基法要實施，當時萬泰銀行，從外面聘請來的人有買年資，所以我認為我要保障我部門人員的權利，所以我寫了這樣的簽呈，董事長也批示同意」；「據我所知從太子汽車到萬泰銀行的年資並沒有承認，因為如果有承認，他們的年休假到萬泰銀行不會從頭開始計算，因為我發現他們的年休假從頭計算，我才寫上開簽呈」等節（見原審卷第178頁）以察，益見楊錫洲為系爭簽呈，應基於為太子汽車公司調至被上訴人之人員爭取權利而發，而非其權限行為。申言之，系爭簽呈當非被上訴人內部公文流程運作，於被上訴人之權責單位簽擬核准之前，系爭簽呈應僅屬於建議性質，要不能直接對被上訴人發生效力，應屬彰彰明甚。
⑥據此，系爭簽呈尚不足以認為：被上訴人業已同意併計上
訴人任職太子汽車公司期間之工作年資。易言之，系爭簽呈尚未發生被上訴人同意併計上訴人於太子汽車公司工作年資之效力，洵堪認定。
３、系爭人事處簽呈，尚未發生被上訴人同意併計上訴人於太子汽車公司之工作年資之效力。
①上訴人主張：被上訴人業於系爭人事處簽呈同意併計其於
太子汽車公司之工作年資，至系爭人事處簽呈雖有註記許勝發指示暫緩執行，但系爭人事處簽呈既經許勝發核准，即已生效云云。
②經查，下稱系爭人事處簽呈載明：擬補償太子汽車公司轉
任被上訴人服務之員工-李欽財等31人之年資損失，年資補償金額計2121萬9045元（原審一卷第23頁及第135頁之主旨欄）。系爭人事簽呈經當時擔任董事長之許勝發批准，但系爭人事簽呈復註記「董事長口頭喻示俟94年6月底以後再說，暫緩執行」等節，為兩造所不爭執（見上四之
（六）所載），自堪認為實在。③證人即被上訴人當時之人力資源部科長蔡銘茹於原審證稱
：系爭人事處簽呈雖經許勝發核准，但當時承辦科長陳懿蘋於系爭人事處簽呈記載，依許勝發口頭指示暫緩執行；系爭人事處簽呈從未執行；未見系爭人事處簽呈第2點所稱：應由太子汽車公司人事部門提供給與年資補償金之補償名單、計算薪津、基數、金額之明細；被上訴人職工退休基金亦未依系爭人事處簽呈第3點規定撥付等語（原審一卷第290頁）等語。由是以觀，系爭人事處簽呈既由被上訴人之主管人員簽准後，復經許勝發口頭指示不執行，且被上訴人迄未依系爭人事處簽呈給付原任職太子汽車公司職員之年資補償金，故系爭人事處簽呈未公開揭示，僅屬被上訴人之內部文件，對被上訴人尚不生拘束力，上訴人亦不得據之對被上訴人為請求，被上訴人亦無依系爭人事處簽呈給付年資補償金之義務，至為明悉。
④證人蔡銘茹固證稱：縱將上訴人任職太子汽車公司期間之
工作年資併入計算退休金，毋庸將系爭人事處簽呈公告等情（原審一卷第292頁）。但查，蔡銘茹此部分證言，應為其辦理退休金給付業務之作業方法。然被上訴人既未將系爭人事處簽呈公告周知勞工，且未將之付諸實施，則被上訴人自得隨時停止執行系爭人事處簽呈。況系爭人事處簽呈主旨為：擬補償自太子汽車公司轉任被上訴人服務員工之年資損失補償金，並非承認上訴人任職太子汽車公司之工作年資。徵諸證人蔡銘茹亦證稱：系爭人事處簽呈之主旨為補償金，年資補償金與併計服務年資並不相同等語（原審一卷第290頁）。因之，系爭人事處簽呈僅為上訴人得否向被上訴人請求給付年資補償金，尚不能以之認為被上訴人於計算上訴人退休金時，應併計上訴人任職太子汽車公司之工作年資，併此說明。
⑤另佐諸系爭人事處簽呈因奇異公司於94年5月間至被上訴
人評估參與投資，而暫緩執行，亦為兩造所共是認（見本院卷第26頁；第55頁）等情以觀，益見系爭人事處簽呈係因上開背景因素，許勝發乃指示暫緩執行，上訴人自不得以此從未實際生效執行之系爭人事處簽呈，主張被上訴人已同意併計年資。
⑥準此可見，被上訴人辯稱：系爭人事處簽呈，尚未發生被
上訴人同意併計上訴人於太子汽車公司之工作年資之效力等節，堪予採信。
４、被上訴人並無承諾併計太子汽車公司之工作年資。①卷查，觀諸兩造之聘僱契約第4條約定（見原審一卷第105
頁）可知，有關上訴人之退休事項，悉依系爭工作規則、其他相關法令及規定辦理。而系爭工作規則第83條規定之退休工作年資，應自受僱當日起算（北勞調字第38號卷第54頁）等情以察，可見系爭工作規則及其他相關規定，並未承諾併計上訴人任職於太子汽車公司期間之工作年資，甚為明確。
②證人李欽財雖證稱：許勝發已口頭承諾會承認任職太子汽
車公司期間之工作年資等語（原審一卷第241頁）。然查，上訴人任職被上訴人時，兩造業簽立聘僱契約，已如上①所述。是上訴人依聘僱契約同意有關退休等事項，均依系爭工作規則而定，並未特別加註需併計任職太子汽車公司期間之工作年資，尚不能僅憑證人李欽財之上揭證言，即認為被上訴人已承諾上訴人之退休年資，應併計太子汽車公司期間工作年資。
③上訴人另主張：被上訴人已承認李欽財任職太子汽車公司
期間之工作年資，並給付此部分退休金云云，而為被上訴人所否認。查依李欽財之退休事實表記載，李欽財入行日期84年6月20日、退休生效日97年2月1日、工作年資12年7個月（原審一卷第46頁），顯見係自李欽財受僱被上訴人之日起算，並未將李欽財受僱於太子汽車公司之工作年資計入。再者，李欽財退休簽呈單固記載被上訴人另給付相當於16個月平均工資之特別專案獎金（原審一卷第65頁），然依李欽財與被上訴人訂定之僱傭終止契約第4點約定：上開特別專案獎金之給付，乃因李欽財協助被上訴人完成GECT及SAC投資案，並協助處理工會爭議及96年12月臨時股東會事宜等（原審一卷第68頁），被上訴人給付李欽財16個月平均工資之特別專案獎金，並非以計付李欽財受僱太子汽車公司工作年資退休金之名義給付。由是而論，被上訴人未承認李欽財任職太子汽車公司期間之工作年資得列入退休年資計算，應屬明確。
④況且，李欽財簽署上開僱傭終止契約所享有之權益，需李
欽財完成GE投資案交割完成後，始能生效（原審一卷第67頁），尤見認被上訴人非無條件承諾給付李欽財上開特別專案獎金，自與上訴人所述被上訴人已承認其原任職太子汽車公司人員之太子汽車公司任職之工作年資不符。甚者，參以上開僱傭終止契約第8條已約定李欽財不得以其於太子汽車公司期間之年資向被上訴人、其法定代理人、董事、經理及員工為任何請求（原審一卷第69頁）；又被上訴人與李欽財關於太子汽車公司之工作年資，是否列入退休金年資計算，已有爭議，此觀諸上開僱傭終止契約開宗名義之記載即明；且被上訴人給付李欽財特別專案獎金並非因李欽財曾任職太子汽車公司，業如上述，而上開僱傭終止契約第8條約定復要求李欽財不得再就其太子汽車公司之工作年資為請求等節以察，益認被上訴人不承認李欽財之太子汽車公司工作年資，更為灼然。
⑤證人李欽財雖證稱：其與被上訴人之管理長 JIM 就退休
金基數已討論甚久，被上訴人最後同意將太子汽車公司工作年資計入計付退休金，特別專案獎金只是名目，上開僱傭終止契約所列給付特別專案獎金之條件，本即為其工作等語（原審一卷第241頁背至第242頁）。然而，李欽財與JIM討論退休金基數過程中，JIM即已明確表示上開16個月平均工資之特別專案獎金是因李欽財對增資完成付出貢獻，有電子郵件為證（原審一卷第258頁）。以故，被上訴人辯稱：李欽財認為該特別專案獎金即為退休金僅為其片面想法等情，尚可採信。又被上訴人給與李欽財相當於16個月平均工資之特別專案獎金，既為被上訴人與李欽財多次協商討論之結果，則李欽財之狀況自屬個案，上訴人主張被上訴人亦應比照給付其太子汽車公司工作年資之退休金，洵屬無據。
⑥至萬泰票券承認並結清太子汽車員工之工作年資，乃由萬
泰票券自行支付結清年資之金額，且該筆金額全數由萬泰票券之退休準備金及績效獎金內發放，而非由被上訴人支付，此有上訴人不爭執其形式真正（見本院卷第50頁背面）之萬泰票券簽呈附卷可稽（見原審一卷第226頁）。職此可見，被上訴人抗辯：其未承認太子汽車之年資，而萬泰票券承認太子汽車工作年資，與其無關等情，亦堪採信。
⑦綜此，上訴人空言主張；被上訴人承諾併計太子汽車公司
之工作年資云云，但未舉證以實其說，尚不能採信。職是之故，上訴人依系爭退職方案退職，不應併計其於太子汽車公司之工作年資，洵堪認定。
（二）上訴人之月平均工資，應併計系爭工作獎金。
１、系爭工作獎金之性質，具有勞務對價性及經常性，而非恩惠性給與。
①按勞工退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工
資，此觀諸勞基法第55條第2項規定即明。而工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第3款亦有明定。基此而論，雇主固定給付之工作獎金，如係勞工因工作而獲得，自屬工資。至勞基法施行細則第10條，將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、節金等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外。是以，雇主所為之給與，係勞工因工作獲得之對價，即係勞基法第2條第3款所稱之工資，而得計入核算退休金之平均工資。如屬恩惠性給付，則不能計入。
②經查，被上訴人96年度獎金發給作業要點第二點（三）及
第四點（一）規定給付工作獎金之要件：工作獎金發給時在職者為限，且除因弊案受降薪、降等處分者，不得發給工作獎金外，凡工作表現無重大缺失且服務滿一年者（含試用期間）發給一個月薪額之獎金（未滿一年依比例發給），並得分次於當年之中秋節前及次年度農曆春節前發放等情。被上訴人承辦部門呈請董事長發給95年度下半年工作獎金敘明：工作獎金之發給以發放時在職者為限等語。被上訴人之人事部門呈請發給96年度工作獎金之簽呈敘明：工作獎金之發給需視業績及盈餘情形彈性發給等節，為兩造所無異詞（見上四之（七）所示），自堪認為實在。由是觀之，系爭工作獎金之發給，除離職、因弊案受降薪降等處分者外，僅須無重大缺失且服務滿一年者，即行發給，應可確定。
③系爭工作規則第35條雖規定：系爭工作獎金屬非經常性給
與云云。但查，所謂經常性之給與，係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形，縱時間、金額非固定，倘於一般情形經常可領得之給付，均屬之。易言之，設若某種給與係工作之報酬，而為雇主常態性、制度性之經常給付者，即屬經常性給與，而得列入平均工資以計算退休金。蓋有關工資之定義及其除外之規定，勞基法第2條第3款及勞基法施行細則第10條既有明定，核屬強制規定，不得由當事人以契約約定推翻，否則即失勞基法明定工資範圍以保障勞工權益之立法本意。職是，勞工受領之各項給付是否屬工資性質，仍應以勞基法之相關規定予以判斷，不得以雇主工作規則之約定為準。據此，系爭工作規則第35條規定系爭工作獎金屬非經常性給與，自非可取。
④佐諸系爭工作獎金每年分二次給與，數額均為一個月薪資
，且以發放當時仍在職之員工為限，除極為特殊之情形外（因弊案受降薪、降等處分），無其他條件限制。且被上訴人設立之後，所有員工不論被上訴人前年度盈虧，亦不論員工考績績效優劣，均按前年度在職期間，核發固定一個月之系爭工作獎金。顯見系爭工作獎金乃隨被上訴人之員工任職期間而給付，與薪資之性質相當，而非被上訴人為改善勞工生活而給付之非經常性給與，是其非恩惠性給付，至為明悉。
⑤至證人蔡銘茹雖於原審證稱：系爭工作獎金係依照被上訴
人之盈虧狀況，呈總經理及董事長核定後才發放，若被重大懲處之員工如降薪、降等即不能領取等語（原審一卷第290頁背面至第291頁）。惟除受降薪降等之重大懲處者外，被上訴人均發給相當於一個月薪資之系爭工作獎金，可見系爭工作獎金之發給，與員工個人之工作表現無重要關聯，蓋除受重大懲處者外，均予發給，要與常見之績效獎金，係以員工績效考評為給付標準者，判然有別。又被上訴人於95年、96年均屬嚴重虧損狀態，有被上訴人不爭執形式真正（見本院卷第161頁）之查詢資料附卷可稽（見本院卷第169頁至第170頁），但仍給付系爭工作獎金，益證系爭工作獎金之給付，而與被上訴人之業績盈餘無涉。⑥佐諸證人李欽財證稱：系爭工作獎金之領取時間，固定在
中秋及端午等語（原審一卷第241頁背面）；證人蔡銘茹證稱：系爭工作獎金原在端午節及中秋節發給，嗣改為中秋節及農曆春節發給，再改為中秋節及農曆春節發給等情（原審一卷第290頁背面）；系爭問答集記載「公司目前的月固定薪是12個月的月新+1個月的工作獎金」（原審一卷第24頁、第140頁，此部分詳見下２所載）等節以察，益徵系爭工作獎金應屬被上訴人固定給付予上訴人之工資，應無疑問。
⑦被上訴人另以：依系爭工作獎金發給時間以觀，顯屬於三
節獎金，非經常性給與，而非屬工資云云。然查，系爭工作獎金之性質是否為工資，要與其發給時間無關。承上所述，系爭工作獎金既屬工資性質，則不因其發給時間，而認屬於三節獎金。職是，被上訴人此部分抗辯，要係混淆系爭工作獎金與三節獎金之概念，應非可採。
⑧末查，系爭工作獎金雖每年均須由被上訴人之人事部門簽
擬，並經主管核准後始得核發，但與系爭工作獎金是否為工作，亦不相干。蓋被上訴人內部關於系爭工作獎金之作業流程，要與系爭工作獎金之性質認定無涉。綜此可知，系爭工作獎金之性質，具有勞務對價性及經常性，而非恩惠性給與，堪予認定。
２、系爭問答集之性質，非屬被上訴人公告周知生效之工作規則。
①系爭問答集係為被上訴人委託企業管理公司，就整體酬勞
制度進行設計企畫案之一部分，係以之為各部門經理進行溝通之參考文件，非屬被上訴人所製作，亦未正式公告、適用於全體員工，其內容與被上訴人當時實際有效之制度不同等節，業經證人蔡銘茹於原審證述甚詳（見原審一卷第290頁）。
②基此可見，系爭問答集非被上訴人公告週知生效之工作規
則，而為被上訴人委託管理顧問公司，就整體薪酬制度進行設計之規劃，應可確定。
３、系爭問答集雖與被上訴人96年度獎金發給作業要點無直接關聯，但得為系爭工作獎金之佐證。
①承上２之①所述，系爭問答集固非屬被上訴人公告周知生
效之工作規則，然系爭問答集既為被上訴人委託他人就整體酬勞制度進行設計企畫案之一部分，目的在作為各部門經理進行溝通之參考文件，自已參考被上訴人之制度而為設計，應屬明確。
②是以，系爭問答集雖與被上訴人96年度獎金發給作業要點
無直接關聯，但系爭問答集既將系爭工作獎金列為薪資之一部分，顯見兩造關於系爭工作獎金之性質，係屬工資，應有共識，而足為系爭工作獎金之佐證。綜此而論，上訴人之月平均工資，應併計系爭工作獎金，至為明悉。
（三）上訴人之月平均工資，應併計系爭未休假工資。
１、系爭工作規則規定，係針對「於年度終結或終止契約而未休假」而來，並以「不得超過得休假日數二分之一」為限，核其性質，仍應屬工資之給付。
①系爭工作規則規定係謂：「行員之特別休假於年度內未休
假日數不得超過得休假日數二分之一，其於年度終結或終止契約而未休假之日數，本行應予補償薪資。」由是以觀，系爭工作規則規定係針對「於年度終結或終止契約而未休假」而來，並以「不得超過得休假日數二分之一」為限制。
②從而，系爭工作規則規定之補償薪資計算，係以員工年度
特別休假未休完之日數，就其未超過得休假日數二分之一部分，乘以該員工之日薪。例如，某員工全年可休30日，已休10日，餘20日未休者，則依系爭工作規則規定，被上訴人應給付補償薪資15日。
③再者，系爭工作規則規定既謂「補償薪資」，則其應屬薪
資之給付，而非獎勵勞工之恩惠性質給與，甚為明確。是以，系爭工作規則規定，既係針對「於年度終結或終止契約而未休假」而來，並以「不得超過得休假日數二分之一」為限，核其性質，仍應屬工資之給付，至堪認定。
２、系爭工作規則規定與勞基法第39條後段、第2條第3款等規定，要屬相當。
①按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依規定給予特別休假；特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，此觀諸勞基法第38條、第39條規定自明。又特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞基法施行細則第24條第3款亦有明定。
而系爭工作規則規定亦針對「於年度終結或終止契約而未休假」而來，與勞基法施行細則第24條第3款規定相當，應堪認定，合先敘明。
②承上所述，系爭工作規則規定係針對「於年度終結或終止
契約而未休假」而來，但勞基法第39條前段係規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。」乃係針對「已請求獲准之特別休假」等已休之假日，規定雇主應照給工資。以故，勞基法第39條前段規定與系爭工作規則規定，要屬二事，應無疑義。
③惟按，勞基法第39條後段規定：「雇主經徵得勞工同意於
休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」係針對「勞工於特別休假日加班」之情形，規定雇主應加倍發給工資。而系爭工作規則規定亦針對「於年度終結或終止契約而未休假」而來，業經認定如上１所示。由此足見，系爭工作規則規定，要屬勞基法第39條後段所謂「雇主經徵得勞工同意於休假日工作」之部分內容。
④要之，勞基法施行細則第24條係依勞基法第38條之特別休
假規定而來，系爭工作規則規定既與勞基法施行細則第24條第3款規定相當（如上①所述），是究其性質，應與上開勞基法第39條後段所謂「雇主徵得勞工同意照常工作」之內容相當，此其一。雇主徵得勞工同意於特別休假日工作之方式，未限於勞工請求特別休假後，雇主始得徵求其同意。倘雇主於年度開始或以工作規則規定，勞工得放棄若干特別休假日數，雇主願給付工資，則勞工請領該部分特別休假日數之工資，亦屬上開勞基法第39條後段所指情形，此其二。雇主為避免勞工未請求特別休假，照常工作而增加工資支出，非不得與勞工協商排定特別休假日，以控制「徵得勞工同意照常工作」之日數，如系爭工作規則規定係以特別休假日數二分之一為限。對雇主之勞工成本，亦有控管之途，此其三。
⑤被上訴人雖辯以：系爭工作規則規定具有免除勞務之恩惠
性質，是其因上訴人未能享受特別休假，而給與之工資或薪資，僅為具有恩惠性質勞務免除之代償金，應認係勉勵勞工長期繼續工作之恩惠性給與，非屬基於勞工勞務提出本身所提供之對價云云。
⑥然按，特別休假之規範目的，固為保障勞工權益、尊重勞
工人格、注重生活品質。但勞工於年度內既未排定特別休假，其工作日數除於正常工時提供勞務外，尚包括於應休特別休假之日工作。基此，雇主因年度終結勞工未休畢特別休假而給與勞工之金錢，當屬勞工於年度工作之對價。⑦因此，被上訴人因上訴人年度終結未能休畢特別休假，而
發給按日薪計算之96年度未休假工資4萬0290元，即屬勞基法第2條第3款所稱之工資，自應計入核算上訴人退休金之平均工資內，當可確定。
（四）上訴人不得請求系爭未休特別假工資。
１、上訴人無請求實現97年度特別休假而遭拒絕情事。上訴人自承：無請求實現97年度特別休假而遭拒絕之情事等情（見本院卷第74頁），故被上訴人此部分抗辯，自屬可取。
２、上訴人非因不能使用97年度特別休假之權利而未休假。①上訴人係主張：伊身兼被上訴人逾期放款處理中心及北區
催收小組主管，被上訴人未指派人選辦理交接，為維護被上訴人重要權益，遂不能使用特別休假云云。
②惟查，上訴人於97年度可使用之特別休假計18日，業使用
2日等事實，為兩造所無異詞（見上四之（三）所載），堪認為實在。由是而論，上訴人既於97年度亦得使用特別休假，為何其餘休假日即不能使用？顯見其主張已非可取。
③況佐諸上訴人自承無請求實現97年度特別休假而遭拒絕情
事；倘上訴人休假時，被上訴人有相關代理制度等節，為兩造所無異詞（見本院卷第143頁、第164頁至第165頁）等節以觀，顯見被上訴人之代理制度，必能於上訴人休假時，避免業務進行困難，否則上訴人焉能休假，益見上訴人此部分主張，並無可採。
３、上訴人係屬自行放棄97年度特別休假之權利。①上訴人係主張：伊於97年1月8日提出申請優惠退職，同月
16日經被上訴人核准通過，至同年2月15日退職止，被上訴人未指派接任人選辦理交接手續，伊身兼逾期放款處理中心及北區催收小組之主管，每日均需處理重要業務，基於責任感，並維護被上訴人重要權益，不敢因休假即棄被上訴人權益於不顧，豈能謂伊放棄休假權利云云。
②按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依規定給予特別休假，此觀諸勞基法第38條規定自明。而特別休假日期應由勞雇雙方協商排定。勞基法施行細則第24條第2款復明明定。由是可見，勞工行使特別休假之權利，係勞工繼續工作滿足一定要件後，雇主負有給付勞工一定日數特別休假之債務，勞工取得者，係對雇主得主張特別休假之債權性質。是勞基法施行細則第24條第3款規定雇主應發給之特別休假工資，為勞工不能滿足特別休假債權之代償，自需勞工已請求雇主承諾給付該特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求被告給付未休特別休假工資。
③經查，上訴人依系爭優惠退職方案作業辦法辦理退休，但
系爭優惠退職方案第一階段實施日期，係自97年1月1日起至同年6月30日止（參北勞調字卷第9頁）。然上訴人於97年1月8日即提出優惠退職，為上訴人所自陳。從而，上訴人既自行決定離職日期，且於離職前復未向被上訴人請求實現特別休假，則上訴人於離職時尚有16日之特別休假日數未使用，仍與上開請求特別休假工資之要件不符。
⑤況且，上訴人其97年2月16日正式退職止，本有充裕之時
間安排消化其未休完之18日特別休假。被上訴人未於該期間內強制上訴人工作，亦未限制其行使特別休假之權利，惟上訴人於該期間內僅休假2日，即申請優惠退職，足認被上訴人抗辯：上訴人係自行放棄特別休假之權利等情，即堪採信。
４、兩造間系爭契約終止，無可歸責於被上訴人之事由。①查上訴人自承：於97年1月8日依據系爭退職方案申請退職
，顯係自請離職，而非有可歸責於被上訴人之事由。是被上訴人抗辯：上訴人不得請求系爭未休特別休假工資等情，即屬可採。
②至上訴人另主張：依系爭工作規則規定，而請求系爭未休
特別休假工資云云。但查，系爭工作規則規定既與係針對「於年度終結或終止契約而未休假」而來，業經認定如上
（三）之１所示。是系爭工作規則規定之解釋，亦應與勞基法施行細則第24條第3款規定相當，故上訴人既不得依該規定請求系爭未休特別休假工資，自不得再依系爭工作規則規定而為請求，併此指明。
（五）上訴人得請求被上訴人給付42萬5796元及其法定遲延利息。
１、查上訴人之月平均工資，應併計系爭工作獎金及系爭未休假工資等節，業經認定如上（二）、（三）所示。是故，上訴人之月平均工資，應將系爭工作獎金13萬9200元、系爭未休假工資4萬0290元併入計算，應屬無疑（參上四之
（二）所述）。
２、是故，上訴人主張其離職前6個月之平均工資應為16萬0515元（計算式：142200+139200÷12+40290÷6=160515）。然上訴人自承：僅請求其離職前6個月平均工資15萬7407元部分，其餘部分捨棄不請求等情（見本院卷第145頁）。準此，上訴人之工作年資基數28個，則其得向被上訴人依系爭退職方案請求之退職金，應為440萬7396元（計算式：157407×28= 0000000）。但被上訴人僅給付398萬1600元，短少42萬5796元（計算式：000000000000000=425796），則上訴人此部分請求，自屬有據。
３、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。因此，上訴人請求被上訴人給付自起訴狀繕本送達日（97年4月8日，見北勞調字卷第16頁）之翌日（即97年4月9日）起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，亦屬有據。
七、綜上所述，上訴人本於勞基法及系爭退職方案之法律關係，請求上訴人給付538萬1253元，及自97年4月9日起，清償日止，按週年利率5%計算之利息，於42萬5796元及自97年4月9日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，不得上訴，故無庸諭知假執行之宣告。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
勞工法庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
上訴人甲○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人萬泰商業銀行股份有限公司不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。