臺灣高等法院民事判決 98年度勞上字第8號上 訴 人 乙○○被上 訴人 阿樂哈股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 謝協昌律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國97年10月29日臺灣基隆地方法院97年度勞訴字第5 號第一審判決提起上訴，本院於民國98年6 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾玖萬陸仟叁佰壹拾伍元，及自民國九十七年三月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外、第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔百分之四十，餘由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：伊於民國（下同）82年12月10日受雇於被上
訴人，擔任副理，月薪新台幣（以下同）20,000元，自87年1月起至95年2 月止期間調升為21,000元，自95年3 月起調降為18,900元，工作時間自11時起至隔日11時止，週而復始，即每日工作12小時，但被上訴人未依勞動基準法第24條規定支付自87年1 月1 日起至96年7 月31日止期間之平日延長工時工資1,489,266 元、依勞動基準法第36、39條規定支付自87年3 月
1 日起至94年7 月31日止期間之例假日工資270,200 元，及依勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第3 款規定支付87至95年度之特別休假工資（含加倍給付部分）179,200 元，嗣伊因罹患背基型糖尿病性視網膜病變，醫囑不宜久看電視，宜多閉目休息，被上訴人竟捏造伊在辦公室內睡覺、屢勸不聽、怠忽職守等事由，於96年12月28日非法解雇伊，實不符合比例原則及違反民法第148 條規定，兩造間僱傭關係迄97年12月9 日伊得自請退休前仍繼續存在等語。聲明求為：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應給付上訴人1,938,666 元，及自起訴狀送達翌日（即97年3月8日）起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
被上訴人以：上訴人與經理二人輪流，每工作12小時（自15時
到隔日3 時），享有24小時休假，其原領工資（90年至96年5月期間月薪自59,503元至30436 元不等）包含工資、例休假工資、備勤工資及延長工時工資，且高於以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延長工時工資等之總合，並無違反勞動基準法，上訴人不得更行請求例休假、延長工時、未休特別休假工資；按行政院勞工委員會79年9 月15日（79) 台勞動二字第21827 號函釋、79年12月27日 (79)台勞動二字第21776 號函釋，上訴人未證明其因可歸責於伊之因素而未能休完特別休假，不得請求未休特別休假工資；上訴人行使請求權逾5 年者，消滅時效完成；兩造於96年6 月6 日變更勞動契約內容，約定上訴人每天上班8 小時，每月休假4 日以上，並享有特別休假，當時上訴人未就之前僱傭契約（下稱系爭僱傭契約）內容提出異議或保留權利，不得再請求未休假之工資等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之訴及假執行聲請，上訴人全部不服，提起上
訴，嗣撤回對於原判決駁回關於確認兩造間僱傭關係存在部分請求之上訴（本院卷1 第29頁反面），其上訴聲明求為：㈠原判決關於駁回上訴人下開第㈡項之訴部分，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人1,938,666 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢前項請求，願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
本院得心證之理由如下：
㈠上訴人主張：被上訴人經營旅館，伊於82年12月10日受僱於被
上訴人，嗣被上訴人於96年12月28日解僱伊等語，為被上訴人所不爭執，堪信為真正。又上訴人撤回對於原判決駁回關於確認兩造間僱傭關係存在部分請求之上訴。且上訴人於本件訴訟請求自87年1 月1 日起至96年7 月31日止期間之平日延長工時工資、自87年3 月1 日起至94年7 月31日止期間之例假日工資，87至95年度之特別休假工資。是本院就被上訴人於96年12月28日解僱上訴人是否合法之爭點，無審究必要。
㈡按民法第126 條規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金
及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」，所謂「一年或不及一年之定期給付債權」，係指基於一定法律關係，因每次一年以下期間之經過順次發生之債權而言（最高法院28年上字第605 號判例意旨參照）。又按民法第128 條前段規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」、第144 條第1 項規定：「時效完成後，債務人得拒絕給付。」。查上訴人請求被上訴人給付平日延長工時工資、例假日工資、未休特別休假工資，其中平日延長工時工資、例假日工資債權均為基於系爭僱傭契約，按月發生，未休特別休假工資債權亦為基於系爭僱傭契約逐年發生，該當於「一年或不及一年之定期給付債權」，依民法第126 條規定，上訴人之各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅。又依被上訴人提出薪資明細表（本院卷2 第15至19頁），被上訴人係於每月底支付當月薪資，即上訴人於每月底可請求被上訴人支付當月之延長工時工資、例假日工資，另上訴人於每年度終了後，得請求被上訴人支付該年度未休特別休假之工資，按民法第
128 條前段規定，其各期請求權之消滅時效自得請求之日起算。從而，上訴人於97年3 月3 日起訴日行使請求權（見原審卷第4 頁），就92年2 月28日以前發生之延長工時工資、例假日工資債權部分，及就91年度以前發生之未休特別休假工資債權部分，上訴人之請求權已罹於消滅時效，被上訴人為時效抗辯，拒絕給付，非無理由，本院自無庸審究上訴人此部分債權是否存在。
㈢上訴人主張：伊擔任副理，月薪原為20,000元，自87年1 月起
至95年2 月止期間調升為21,000元，自95年3 月起調降為18,900元等語。被上訴人則抗辯：上訴人自90年至96年5 月期間月薪自59,503元至30,436元不等等語。本院論述如下：
⒈按旅館業自87年3 月1 日起適用勞動基準法，有行政院勞工委
員會 (86)台勞動一字第037287 號公告可稽。次按勞動基準法第2 條第3 款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」⒉依被上訴人提出之薪資明細表（本院卷2 第15至19頁），上訴
人於90年4 月受領本薪21,000 元、全勤500元、服務費38,003元；於92年8 月受領本薪21,000 元、全勤2,100元、服務費9,899 元；於93年12月受領本薪21,000 元、全勤2,100元、服務費6,260 元；於95年2 月受領本薪18,900 元、餐費980元、服務費4,558 元、其他2,710 元；於96年某月份受領本薪18,900元、餐費1,470 元（本院卷2 第15頁）。又本院闡明被上訴人提出上訴人自92年3 月至96年7 月每月薪資明細表，被上訴人未提出（本院卷2 第65、66頁），無從認定上訴人經常領取全勤、服務費、其他等給與。且被上訴人陳述：服務費乃伊將販售小菜、水酒、點心、飲料所得及服務生小費，分配予員工，非屬定期給付等語。則就上開薪資明細表與上訴人之主張相互勾稽，本院認定上訴人於92年3 月1 日至95年1 月31日期間，按月固定領取本薪21,000元，於95年2 月1 日至96年7月31日期間，按月固定領取本薪18,900元，屬於勞動基準法第
2 條第3 款定義之工資。至上訴人偶而領取全勤、餐費、服務費及其他給付，因不具經常性，不屬於勞動基準法第2 條第3款定義之工資。
㈣上訴人主張：伊與經理1 人輪班，於96年7 月以前伊之工作時
間自11時起至隔日11時止，週而復始，即每日工作12小時等語。被上訴人則抗辯：上訴人於96年7 月以前上班時間自15時到隔日3 時等語。本院論述如下：
⒈按勞工工作時間，係以勞工進入雇主客觀上得為指揮監督之工
作場所時為起算時點，以勞工脫離雇主指揮監督時為終止時點。又勞工脫離工作而休息、用餐，不在雇主指揮監督下之時間，不能計入工作時間。但勞工在留守、待命情形下，雖未從事原定工作，但因勞工無法自由利用此段時間，仍處於雇主指揮監督範圍以內，應計入工作時間，此有內政部 (74) 台內勞字第310835號函釋「職業汽車駕駛人工作時間，係以到達工作現場報到時間為開始，且其工作時間應包含待命時間在內。」可稽。
⒉上訴人提出值班交接簿，顯示上訴人於11時至15時之間、3 時
至11時之間多次處理公司事務（節本見本院卷2 第42至49頁）。被上訴人提出上訴人於96年7 月份之考勤表，顯示上訴人於11時左右打卡上班，於隔日11時左右打卡下班（本院卷2 第20頁）。證人甲○○證稱：「（問：何時擔任被上訴人之總經理一職？）84年到94年。沒有擔任總經理之後仍是常務董事，我每天仍到公司，有時候中午，有時候半夜，不定時..97年6 、
7 月是因為丁○○○檢舉我詐領醫療保險費，行政執行署來執行我的股份，後來由丙○○買走我的股份... 我擔任總經理，透過朋友找當時在三德飯店公司的上訴人來，一開始上訴人跟另一位經理林溫濡輪值，上訴人早上11點上班，到隔天的11點跟林溫濡交班，兩個人輪班。中午12點到1 點午餐時間，凌晨
3 點以後是留守的狀態，可以睡覺，但不能離開公司，有事情要離開公司必須跟櫃台報備，如果旅館有事情，還是要處理。早上11點跟隔天11點交班時都要打卡... 值班交接簿是上訴人跟經理交接的資料。」（本院卷2 第33、34頁），證實上訴人於11時上班、隔日11時下班之事實。至證人戊○○證稱：「（問：上訴人擔任證人之主管時之上班時間？）我不清楚，但我知道他晚上3 點就休息了，他固定到公司9 樓的一間客房睡覺幾點離開我不清楚，公司同意他睡覺... （問：大夜班由誰負責巡視旅館？）當時有一個警衛，警衛在的時候是警衛巡視」（本院卷2 第31、32頁），與證人甲○○證述上訴人於3 時以後為留守狀態，可以睡覺，但不能離開公司等語，並無矛盾，不能否定上開事實。被上訴人亦自認：上訴人擔任副理，與經理二人輪流，負責監督其他員工、監管住宿旅客之安全維護及接待等語。堪認上訴人主張其於11時上班、隔日11時下班乙節真正。
⒊被上訴人陳稱：甲○○詐領勞保給付，遭伊檢舉，經原法院判
處6 個月有期徒刑確定，並經勞工保險局移送法務部行政執行署宜蘭行政執行處拍賣甲○○所持伊之股份以追繳該詐得之勞保給付；甲○○訴請伊給付報酬，經原法院93年度訴字第451號判決駁回，甲○○提出上訴，經本院94年度上字第262 號、最高法院95年度台上字第238 號判決駁回上訴確定；伊之董事會於93年9 月30日決議解任甲○○，其提出撤銷董事會決議之訴，經原法院93年度訴字第539 號判決駁回確定，其再提出確認董事會決議無效之訴，經原法院94年度訴字第62號判決駁回，甲○○提出上訴，經本院94年度上字第907 號、最高法院95年度台上字第2611號判決駁回確定；甲○○告訴被上訴人之董事長妨害名譽，經台灣基隆地方法院檢察署91年偵字第2791號為不起訴處分，再經台灣高等法院檢察署92年度聲判字第9 號駁回再議，及原法院92年上聲字第2160號駁回交付審判聲請；甲○○提出伊之董事長偽造文書之告訴，經台灣基隆地方法院檢察署偵字第2371號、第1326號為不起訴處分，再經台灣高等法院檢察署93年度聲判字第23號駁回再議聲請；甲○○提出伊之董事長誣告之告訴，經台灣基隆地方法院檢察署93年偵字第21643 號為不起訴處分，再經台灣高等法院檢察署94年度上聲議字第2460號駁回再議聲請，故甲○○上開證詞偏頗不實云云，提出會議記錄、判決書、法務部行政執行署宜蘭行政執行處通知書為證（本院卷2 第73、78至81頁）。惟查，證人甲○○雖與被上訴人之間存在嫌隙，但被上訴人未證明證人甲○○對上訴人有特殊情誼，或就上訴人於本件訴訟之請求有利害關係，尚難斷言證人甲○○因與被上訴人間有嫌隙，而故意為偏頗於上訴人之證述。且證人甲○○上開證言與上訴人提出之值班交接簿、被上訴人提出之考勤表相符，並與被上訴人聲明之證人戊○○所證述之情節無出入，可見證人甲○○之證言非虛。被上訴人徒以證人甲○○與被上訴人之間有前揭過節，抗辯證人甲○○上開證詞不實，尚非可採。
⒋被上訴人提出上訴人於96年6 月6 日簽署之員工切結書，記載
「每日上班八小時」、「每月休假四天以上。（採彈性排班公休）」字樣（本院卷2 第13頁），但此僅能視為係兩造間約定之勞動條件，不能證明上訴人實際工作時間未超過每日8 小時上限，及被上訴人已給予上訴人每月4 日以上休假等事實，此由上開考勤表顯示上訴人於11時左右打卡上班，於隔日11時左右打卡下班足證。
⒌上訴人於11時上班、隔日11時下班，但證人甲○○證實上訴人
於12時到13時之間午餐等語，上訴人亦自承17時至17時30分之間為晚餐時段（本院卷2 第84頁），上訴人復未主張其不得於午餐、晚餐時段離開公司，自由支配，應認上訴人於此二段用餐時間脫離工作，不在被上訴人指揮監督之下，不能計入工作時間。又上訴人自3 時至11時之間處於留守公司之狀態，如有緊急事故，需隨時處理，可見上訴人無法自由利用此段時間，仍在被上訴人之指揮監督下，揆之前揭說明，此時段仍應計入工作時間。故上訴人每日工作時間應為11.25 小時（24時-1.5時÷2 ）。
㈤關於上訴人請求特別休假工資（含加倍給付）179,200 元部分：
⒈按勞動基準法第38條規定：勞工在同一雇主或事業單位，繼續
工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、第84條之2 規定：「勞工工作年資自受僱之日起算」。上訴人於82年12月10日受僱於被上訴人，於92、93、94、95年度依序享有特別休假14日、15日、16日、17日。
⒉按勞動基準法第39條第1 項規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。
雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」；勞動基準法施行細則第24條第3 款規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」。次按行政院勞工委員會 (79)台勞動二字第21827號函釋：「勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」。查上訴人擔任副理，與經理1 人輪班負責監督其他員工、監管住宿旅客之安全維護及接待旅客等工作，而旅館乃24小時營業，須有人隨時處理上開事務，可見上訴人未能於每年度終了前休特別休假，係因被上訴人所經營旅館之需要，應屬可歸責於被上訴人之原因，被上訴人自應發給未休特別休假日數之工資（含加倍給付）。
⒊揆之上開薪資明細表，被上訴人適用勞動基準法後，仍按月給
付上訴人固定本薪，未加計例假、未休特別休假、延長工時工資，且被上訴人自認以往未支付加班費予上訴人（原審卷第58頁），可見本薪屬於平日工資（即每日工作8 小時之工資）性質，即上訴人平日之日平均工資於92年3 月1 日至95年1 月31日期間為700 元（21,000÷30）、於95年2 月1 日至96年7 月31日期間為630 元（18,900÷30）；每小時平均工資，於92年
3 月1 日至95年1 月31日期間為87.5元（700÷8）、於95年2月1 日至96年7 月31日期間為78.75 元（630÷8）。則上訴人得請求92、93、94、95年度未休特別休假之工資（含加倍給付）84,420元【〔700×（14+15+16）+630×17）〕×2】。
⒌綜上，上訴人請求被上訴人給付特別休假工資（含加倍給付）
於84,420元，及自起訴狀送達翌日（即97年3 月8 日）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，超過部分之請求為無理由。
㈥關於上訴人請求例假日工資270,200 元部分：
⒈按勞動基準法第36條規定：「勞工每七日中至少應有一日之休
息，作為例假。」，是上訴人於92年3 月1 日起至92年12月31日止期間應休例假43日（306÷7）、於93年度應休例假52日（366÷7）、於94年1 月1 日起至94年7 月31日止期間應休例假30日（212÷7）。
⒉上訴人主張被上訴人未發給上開期間之例假日工資，為被上訴
人所不爭執，堪予憑採。則上訴人依勞動基準法第39條第1 項規定，得請求被上訴人給付自92年3 月1 日起至94年7 月31日止期間之例假日工資87,500元（700×125）。
⒊綜上，上訴人請求被上訴人給付例假日工資於87,500元，及自
起訴狀送達翌日（即97年3月8日）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，超過部分之請求為無理由。
㈦關於上訴人請求延長工時工資1,489,266 元部分：
⒈按勞動基準法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延
長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」⒉上訴人每日工作11.25 小時，每日延長工時3.25小時，於92年
3 月1 日起至95年1 月31日止期間平日每小時工資87.5元、於95年2 月1 日起至96年7 月31日止期間平日每小時工資78.75元。則上訴人請求被上訴人給付自92年3 月1 日起至92年12月31日止共306 日期間，扣除例假43日、特別休假14日後，共計
249 日之延長工時工資103,491 元【〔87.5×(1+1/3)×2＋
87.5×(1+2/3)×1.25〕×249】（元以下四捨五入）；自93年
1 月1 日起至93年12月31日止共366 日期間，扣除例假52日、特別休假15日後，共計299 日之延長工時工資124,272 元【〔
87.5×(1+1/3)×2+87.5×(1+2/3)×1.25〕×299】（ 元以下下四捨五入）；自94年1 月1 日起至94年12月31日止共365 日期間，扣除例假52日、特別休假16日後，共計297 日之延長工時工資123,441 元【〔87.5×(1+1/3)×2+87.5× (1+2/3)×
1.25〕×297 】（元以下四捨五入）；自95年1 月1 日起至95年1 月31日期間，扣除例假4 日，共計27日之延長工時工資11,222元【〔87.5×(1+1/3)×2+87.5×(1+2/3)×1.25〕×27】（元以下四捨五入）；自95年2 月1 日起至95年12月31日止共334 日期間，扣除例假48日、特別休假17日後，共計269 日之延長工時工資100,623元【〔78.75× (1+1/3)×2+78.75×(1+2/3)×1.25〕×269】(元以下四捨五入）；自96年1 月1日起至96年7 月31日止共212 日期間，扣除例假30日（212÷7
）、特別休假18日後，共計164 日之延長工時工資61,346元【〔78.75×(1+1/3)×2+78.75×(1+2/3)×1.25〕×164】（元以下四捨五入），合計524,395 元（103,491+124,272+123,441+11,222+100,623+61,346），及自起訴狀送達翌日（即97年3 月8 日）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，超過部分之請求為無理由。
㈧被上訴人抗辯；兩造於96年6 月6 日變更勞動契約內容，約定
上訴人每天上班8 小時，每月休假4 日以上，並享有特別休假，當時上訴人未就之前僱傭契約內容提出異議或保留權利，不得再請求未休假之工資云云。惟查，上訴人未表示異議或保留權利，乃單純沈默，難謂默示拋棄請求被上訴人給付延長工時工資、例假日工資及未休特別休假工資之權利，是被上訴人所辯委無可取。
㈨被上訴人抗辯：上訴人領取之薪資，高於以基本工資為基準計
算出之例假工資、備勤工資及延長工時工資等之總合，上訴人不得更行請求各該工資云云。惟按勞動基準法第1 條第2 項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」、第21條第1 項規定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」，兩造間約定之工資高於基本工資，兩造復未約定計算例假、延長工時、未休特別休假工資之標準，自應按勞動基準法所定標準計算被上訴人應給付之例假、延長工時、未休特別休假工資，始符合所謂法定最低標準。是被上訴人上開抗辯洵非可採。
綜上所述，上訴人本於勞動基準法第24條、第36條、第38條、
第39條第1 項、勞動基準法施行細則第24條第3 款等規定，請求被上訴人給付696,315 元（84,420+87,500+524,395 ），及自97年3 月8 日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又兩造敗訴部分均未逾1,500,000 元，不得上訴第三審，是上訴人聲請就其勝訴部分宣告假執行，並無必要，不應准許。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第
2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
勞工法庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
書記官 張淑芬