臺灣高等法院民事判決 98年度勞上字第86號上 訴 人 徐金鳳訴訟代理人 沈奕瑋律師上 訴 人 大南汽車股份有限公司法定代理人 戴宏聲訴訟代理人 楊俊雄律師複代理人 許幼林律師上列當事人間請求給付加班費等事件，兩造對於中華民國98年8月21日臺灣士林地方法院97年度勞訴字第16號第一審判決各自提起上訴，本院於100年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人大南汽車股份有限公司給付上訴人徐金鳳新台幣肆萬柒仟肆佰肆拾元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人徐金鳳在第一審之訴及其假執行聲請均駁回。
上訴人徐金鳳之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人徐金鳳負擔。
事實及理由
一、上訴人大南汽車股份有限公司（下稱大南公司）之法定代理人原為張昭禮，嗣於本院審理中變更為戴宏聲，戴宏聲並具狀聲明承受訴訟等情，有卷附民事爭點整理暨承受訴訟狀、公司變更登記表可稽（見本院卷㈡第4至32頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，合先陳明。
二、上訴人徐金鳳（下稱徐金鳳）主張：㈠伊自民國（下同）71年10月13日起受僱於大南公司，擔任站務管理員，至96年10月13日退休止，服務年資合計25年；㈡惟伊於96年8月7日前，依大南工司之「站務人員守則」規定，每次工作時間自上午9時至翌日上午9時，因實際辦理交接，每次工作時數為24小時又15分，超逾工時16小時又15分；另自96年8月7日起，依「三班制輪班」規定，至伊96年10月13日退休時止，亦有超時工作之情事（逾時工時詳如原判決附表所示〈下稱附表〉），但大南公司卻未依勞動基準法（下稱勞基法）之規定，給付伊自92年2月6日至96年10月13日止之延長工時工資合計新台幣（下同）221萬1111元；㈢又伊於96年8月及9月各有4日、7日之例假日未休而正常工作，但大南公司僅給付伊部分工資，尚短付伊例假日之出勤工資合計5092元；㈣另伊自92年至96年度止，尚有特別休假合計67日，大南公司依勞基法之規定，自應給付伊未休之特別休假工資計6萬940
1 元；㈤再大南公司按月發放之回饋金、管理績效獎金，係屬經常性之給與，為工資之一部分，自應列入平均工資據以計算伊退休金，而大南公司卻未予以列入，致短少給付伊退休金計130萬7440元等情。爰依勞動契約之法律關係，求為命大南公司應給付伊359萬3044元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即97年5月15日起算法定遲延利息之判決（原審除判命大南公司應給付徐金鳳4萬7440元外，並駁回徐金鳳其餘之請求；兩造對於其敗訴部分，各自提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡大南公司應再給付徐金鳳354萬5604元及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。另答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、大南公司則以：㈠依伊與勞方代表於92年4月4日達成勞資會議（以下稱第5屆第5次勞資會議）決議，關於伊所屬之站務管理員延長工時之工資，係以全月給付45小時作為給付工作津貼之標準，且該給付標準高於勞基法之規定，並經台北市勞工局核備在案，而伊自92年起，係依該決議支付站務管理員之延長工時工資，伊所屬之站務管理員均未有異議，足見伊並未有短少給付之情事；另伊於96年8月1日與徐金鳳達成逾時工資補償差額自96年1月1日起，迄伊頒佈輪班方式止，夜間同意改為輪值夜勤並依勤務表每日發給夜勤費400元補償，其餘各項次不再要求之協議，並簽訂協議書，而徐金鳳並已領訖伊給付之補償金，則徐金鳳依該協議書內容自不得再向伊請求延長工時之工資；㈡又伊與勞方代表於91年5 月20日達成勞資會議（以下稱第5屆第4次勞資會議）決議，關於假日值勤支給標準，係以每兩日給予1600元，如單日則以800計算支給，伊均已依該勞資會議決議內容履行，並無短付徐金鳳例假日出勤工資之情事；㈢另徐金鳳並未舉證證明其自92年度至96年度有應休而未休之特別休假，係因非可歸責於其個人因素而未予休假之情形，則徐金鳳請求伊給付其應休而未休之特別休假工資，為無理由；㈣再依伊與勞方代表於93年7月2日勞資會議（下稱第6屆第2次勞資會議）決議，確認站務管理員之退休金計算項目為底薪、假日出勤、逾時工資（免稅部分）等三部分，並未包含回饋金、管理績效獎金，而伊依決議內容以底薪、假日出勤、逾時工資（免稅部分），計算應給付徐金鳳退休金額，並未有短少給付之情事；況回饋金、管理績效獎金僅係雇主恩惠性之給與，並非屬勞務之對價或經常性之給與，並非為工資之一部分等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文第1、2項所示。另答辯聲明：駁回對造之上訴。
四、查，㈠徐金鳳自71年10月13日起任職於大南公司，擔任站務管理員乙職，並於96年10月13日退休；㈡徐金鳳輪班之規則為：①96年8月7日以前，第一日上午9時至第二日上午9時，第三日上午9時至第四日上午9時，以此輪班；②96年8月7日起採三班制，即首班第一日下午7時至第二日上午9時，次班自第三日上午7時至下午7時，三班自第四日中午12時至晚間11時止，以此輪班；㈢大南公司之工作規則，並經台北市政府勞工局核備在案；㈣兩造對「公休逾時獎金發放證明冊」記載之形式及實質真正均不爭執等情，有卷附站務人員守則、站務員三班制輪值表、團體協約、工作規則、公休逾時獎金發放證明冊可憑（見原審卷㈠第66頁至第91頁、原審卷㈢第56頁至第112頁），並為兩造所不爭執（見原審卷㈢第246頁），堪信為真。
五、本件應審究者為㈠徐金鳳請求給付延長工時之工資，是否有據？若有，則大南公司短少給付延長工時之工資為若干？㈡大南公司有無短少給付徐金鳳例假日出勤工資之情事？若有，則大南公司短付之金額為若干？㈢徐金鳳請求給付未休之特別休假工資，是否有據？若是，則大南公司應給付之金額應為若干？㈣回饋金、績效獎金是否為工資之一部分？若是，則大南公司有無短少給付徐金鳳退休金之情形？若有，則短付之退休金額為若干？茲分別論述如下：
㈠、徐金鳳請求給付延長工時之工資，是否有據？若有，則大南公司短付之金額為若干？⒈按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第
21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（台灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會民事類提案第15號意旨參照）。
⒉經查：
⑴、按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每二週工作
總時數不得超過84小時；前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。
其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。但每週工作總時數不得超過48小時。勞基法第30條第1項、第2項分別定有明文。又指定適用勞基法之行業，為適用同法第30條第2項規定之行業，亦經中央主管機關行政院勞工委員會（下稱勞委會）92年3月31日勞動二字第0920018071號函可稽（見原審卷㈢第335頁）；再參以大南公司與其公司員工所組成之產業工會（下稱工會）所簽訂之團體協約第17條：「甲方（指大南公司）從事公眾運輸，經中央主管機關核定為特殊行業，乙方（指工會）會員之工作時數，採正常工時及彈性工時實施之」、第21條：「擔任監督行車責任之乙方會員（管理員），得以三班二輪制工作時間為之。扣除休息時間後，實際工作時數得予併計；正常工作時間以外，以逾時論。」等約定以觀（見原審卷㈡第74頁），堪認大南公司所屬員工擔任站務管理員之工作者，其工作時數係屬可採彈性調整，並得以三班二輪制之工作時間為之。
⑵、依前開團體協約之約定，徐金鳳之工作時數應如下：
①、96年8月7日以前，其第一日上午9時至午夜12時止
工作時數計為15小時，扣除依勞基法第30條第2項彈性調整之正常工作時數10小時後，其延長工作時數應為5小時；至於翌日自清晨5時至上午9時下班，其工作時數為4小時，並無逾時工作之時數。
②、自96年8月7日起採三班制，其首班第一日下午7時
至午夜12時，工作時數計為5小時，並無逾時工作時數；第二日自清晨5時至上午9時，工作時數4小時，亦無逾時工作時數。次班即第三日上午7時至下午7時，工作時數為12小時，扣除依勞基法第30條第2項彈性調整之正常工作時數10小時後，逾時工作時數為2小時。第三班即第四日中午12時至晚間11時止，工作時數為11小時，扣除依勞基法第30條第2項彈性調整之正常工作時數10小時後，逾時工作時數計1小時。
③、基此，剔除徐金鳳已另領取公休出勤工資之例假日
數後，徐金鳳自92年2月6日起至96年10月13日止之逾時工作時數為2958小時（各年度月份加班時數如附表所示；此尚未扣除國定假日及可能之事、病假日數），然前開時數扣除徐金鳳自陳於前開期間內之已休假日數計55日之時數計275小時（見原審卷㈢第191至第192頁）；則徐金鳳延長工作時數至多僅為2683小時（計算式：00000000＝2683），合先陳明
⑶、又大南公司為因應交通事業之特殊性，以達成其服務社
會大眾為宗旨之目的，與勞方代表於第5屆第4次勞資會議（該次會議決議先行依下列支給標準試辦）及第5屆第5次勞資會議（試辦十個月後並無異議，再行覆議通過）達成共識並決議：「㈡延長時間工作支給標準：凡公司派駐各營運站之管理人員，以全月「（22108～36255÷30÷8×1.33）計算給予45小時」【即（24小時輪班－中間休息5小時）÷2＝9.5小時；（9.5小時－正常工作8小時）×30日＝45小時）】」，且前開決議亦經陳報台北市政府勞工局（下稱台北市勞工局）核備在案等情，有卷附勞資會議記錄暨簽到表、台北市勞工局97年4月28日北市勞二字第0973269 7000號函可參（見原審卷㈠第258至259頁、第328頁至第333頁、第324頁）；再參以證人即參與前開前開會議之勞方代表工會理事鄧有明於另案（即原法院97年度重勞訴字第2號事件）中到庭證述，站務管理員每個月計算45小時加班是有經過工會代表討論過後的共識，認為與大南公司達成協議就可以執行；且該每月加班以45小時計算，從91年開始即已實施，公司所屬之員工擔任站務管理員對於45小時加班沒有表示反對意見的等語（見原審卷㈢第200至205頁另案97年10月14日言詞辯論筆錄）；而徐金鳳既自71年在大南公司任職，且為工會之會員，對於前開勞方代表與大南公司達成勞資會議之決議事項，當知之甚詳，並自91年起至96年6月間發生系爭勞資爭議之前，均依大南公司前開延時工資計算標準受領逾時加班費均無異議，可證兩造確實有達成以前開標準計算領取延長工時工資之合意甚明。
⑷、準此，徐金鳳自92年2月至96年10月13日止，依前開勞
資會議決議之計算標準，領取其延長工時工資共計39萬4317元乙節，有卷附公休逾時獎金發放證明冊可稽（見原審卷㈢第56至112頁），顯已高於以前開期間之基本工資為1萬5840元（即每日528元，時薪66元）計算之延長工時工資29萬8848元（以前開2958小時計算），並為徐金鳳所不爭執（見原審卷㈢第215頁）；堪認大南公司依勞資會議之決議，計算逾時工資給付標準計付之加班費，且已超逾以基本工資依勞基法規定計算而得之逾時工資，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。
⑸、徐金鳳雖主張：前開勞資會議以每月45小時計算站務管
理員之延長工時工資，並未經伊同意，且該決議內容係屬對勞工不利益之變更，對伊不生效力，伊自不受該會議決議之拘束云云。然查：
①、按為協調勞資關係，促進勞資合作，提高工作效率
，事業單位應舉辦勞資會議。其辦法由中央主管機關會同經濟部訂定，並報行政院核定。勞基法第83條定有明文。又依勞資會議實施辦法第22條規定：
「勞資會議決議事項，應由事業單位分送工會及有關部門辦理，並函報當地主管機關備查。決議事項如不能實施時，得提交下次會議覆議。」惟該決議事項不得違反有關法令之規定；又勞資會議代表在會議中所為之意思表示，其為資方代表者，應向雇主負責；其由工會會員選出者應向工會負責。又勞資會議之決議須有出席代表三分之二以上之同意。故對其決議事項，勞資雙方應本協調合作精神予以尊重及遵照實施（內政部74年10月日（）台內勞字第355467號函示意旨參照）。
②、本件大南公司為因應交通事業之特殊性，以達成其
服務社會大眾為宗旨之目的，與勞方代表（即工會依工會法所選出之勞工代表，此為徐金鳳所不爭執）於91年5月20日第5屆第4次勞資會議及92年4月4日第5屆第5次勞資會議達成共識並決議，關於站務管理員之延長工時工資以每月45小時作為支給標準，且自前開勞資會議議決後，大南工司即依前開支給標準給付徐金鳳延長工時之工資（即每月以45小時計算），徐金鳳受領多年均未表示異議；況站務管理員每個月計算45小時加班是有經過工會代表討論過後的共識，且該每月加班以45小時計算，從91年開始即已實施，大南公司所屬之員工擔任站務管理員對此均無反對之意見等情，業經參與前開勞資會議之勞方代表工會理事鄧有明於另案到庭證述綦詳（見原審卷㈢第200至205頁另案97年10月14日言詞辯論筆錄）。由此可證，徐金鳳既為工會之會員，且於第5屆第4次會議決議先行試辦長達十個月期間，大南公司即依此會議決議，以45小時作為延長工時之工資計算標準發放延長工時工資乙節均無異議，故勞方代表乃於第5屆第5次會議與大南公司達成共識並決議繼續施行，設若徐金鳳自始即未同意前開勞資會議決議以每月45小時作為延長工時之計算標準，則徐金鳳於試辦期間（長達十個月）內，隨時可向勞方代表或工會反應並表達其反對之意見陳述，然徐金鳳均未有反對之意見，已如前述，且參以徐金鳳自91年起至96年6月間勞資爭議產生之前，徐金鳳亦均按此標準受領延長工時之工資亦未曾有反對之意見，足認徐金鳳確實與大南公司達成以前開標準計算領取延長工時工資之合意，而視為僱傭契約之一部甚明。故徐金鳳主張前開勞資會議並未經其同意云云，要與事實不符，並無可取。
③、再按近代因企業之規模漸趨龐大，所僱用之員工人
數亦隨之增加，雇主為了管理眾多的員工並有效地經營企業，實有必要將各種工作條件（適用勞動基準法之行業則稱為勞動條件）予以整理、統一，雇主因而訂定規範員工之勞動條件即稱之為工作規則。關於工作規則之法律性質究為如何，學說上有契約說及法規範說之爭。主契約說者認工作規則係由雇主單方所制訂，本來僅為一種單純之規範，嗣經員工之同意，成為僱傭契約之內容，而得以規律員工或僱傭關係。契約說中較具代表性之學說可分為統粹契約說、事實規範說及事實上習慣說。主法規範說者則認為雇主單方所制定之工作規則發生拘束力的根源，在於工作規則具有法規範的性格，而與員工主觀之意思表示無關。法規範說又可分為經營權說、習慣法說、授權法說。上開法規範說過分提高工作規則之法律地位，使資方立於近乎國家對國民的統治地位，違反勞資對等原則，置勞工之意思於不顧，應不足採。本院認工作規則原係雇主為統一勞動條件及服務規律所訂定，而依現今社會之情形觀之，勞工與雇主間之勞動條件依雇主所訂之工作規則所規定之內容而定，已成為勞工與雇主間均有合意之一種事實上規範，工作規則即因而有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，均當然適用工作規則。在此種情形，工作規則之於僱傭契約，即如同運送業或保險業所訂定之一般契約條款之於運送契約或保險契約，除非工作規則之內容違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。又為雇主將工作規則為不利益於勞工之變更，其效力為何？按對工作規則採法規範說者，既認工作規則為雇主單方所制定，不論勞工是否同意其內容，均對勞工發生效力，因此工作規則之修改亦為雇主之權限，勞工全無拒絕之權利。此說完全忽視勞工之權益，自有所偏。採契約說者則認工作規則不利益之變更，非經勞工之同意，否則對勞工不生效力，惟如此一來，工作規則之修訂均須受僱人同意始得有效施行，將造成勞動條件不統一及雇主經營管理上之困難，亦有所偏。本院認為保護勞工之利益及兼顧雇主經營管理上之必要，雇主單方不利益變更工作規則時，原則上不能拘束表示反對之勞工；但如雇主所為之不利益變更，其變更具有合理性時，例外地亦能拘束表示反對之勞工。
④、如前所陳，前開勞資第5屆第4次會議決議站務管理
員之延長工時工資係採每月45小時計算標準，係肇因於站務管理員工作時數係採彈性調整，並於試辦十個月，因站務管理員（含徐金鳳在內）均未有反對意見，勞方代表始於第5屆第5次勞資會議中，覆議並議決該標準繼續實施（見原審卷㈠第258至259頁、第328至329頁），且依勞基法第30條之規定，送請主管機關核備在案；是以，站務管理員之延長工時計算方式，顯無法依勞基法第24條之規定標準（即每日八小時作為標準），計算其延長工時之工資，故勞方代表始會與大南公司於前開勞資會議中達成共識並決議，站務管理員之延長工時一律以每月45小時作為支給標準（見原審卷㈠第258至259頁、第328至333頁）；堪認大南公司前開與勞方代表達成站務管理員以每月45小時作為計算延長工時之支給標準，自有其合理性，且徐金鳳依此標準而受領延長工時之工資均無異議，該計算標準業已視為僱傭契約內容之一部，已如前述，則徐金鳳自應受前開勞資會議之決議所拘束，不得於事後再行任意推翻。
⑤、是以，徐金鳳與大南公司既已達成以前開標準計算
領取延長工時工資之合意，該計算標準自應視為僱傭契約內容之一部；且大南公司基於站務管理員之工作時數係採彈性調整方式，無法依勞基法第24條之規定標準計算其延長工時工資，乃與勞方代表於前開第5屆第4次勞資會議及第5屆第5次勞資會議達成共識並決議，以每月45小時作為站務管理員延長工時之支給標準，自有其合理性存在，徐金自應受其拘束。故徐金鳳主張：前開勞資會議以每月45小時計算站務管理員之延長工時工資，並未經伊同意，且該決議內容係屬對勞工不利益之變更，對伊不生效力，伊自不受該會議決議之拘束云云，要無可取。
⑹、依上說明，兩造既已合意以前開勞資會議決議延長工時
之計算標準，計算徐金鳳之逾時工資，且依該計算標準計算所得之逾時工資，亦高於以基本工資依勞基法計算之逾時工資，則勞雇雙方均應受其拘束。故徐金鳳主張大南公司短少給付其延長工時工資計221萬1111元云云，並無可採。
㈡、大南公司有無短少給付徐金鳳例假日出勤工資之情事？若有，則大南公司短付之金額為若干？⒈按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假；紀念日、
勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。勞基法第36條、第37條分別定有明文。又，前開例假、休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；固為同法第39條所明定。惟承前所述，勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。
⒉經查：
⑴、大南公司為因應交通事業之特殊性，以達成其服務社會
大眾為宗旨之目的，與勞方代表於第5屆第4次勞資會議及第5屆第5次勞資會議中，除就前開逾時工資之計算方式達成共識並為決議外，尚就假日出勤工資予以提案討論，並議決：「假日出勤支給標準為：本公司因交通事業之特性，凡無法休假之站務管理人員，除原支領薪資外，依規定加給予工資（以本薪×1/3），另以變形工時計算給予週六之六小時休假工資（以本薪×1/3加給），兩項周六及週日為便於輪休方式，每兩日給予1600元，如單日則以800元計算支給」乙事，亦有卷附勞資會議記錄暨簽到表、台北市勞工局97年4月28日北市勞二字第09732697000號函可參（見原審卷㈠第258至259頁、第328頁至第333頁、第324頁）；且徐金鳳自92年以來，關於假日出勤工資（除原領薪資外）皆係依前開決議之支給標準受領假日出勤工資而無異議，堪認兩造業已達成合意以前開支給標準作為計算假日出勤之工資方式甚明。
⑵、是以，兩造既已合意依前開勞資會議所議決之假日出勤
工資支給標準，作為計算假日出勤之工資方式，則大南公司依前開勞資會議之決議，支付徐金鳳假日出勤之工資即兩日1600元、單日800元，徐金鳳並已依前開支給標準領取假日出勤之工資，此為徐金鳳所不爭執，並有卷附公休逾時獎金發放證明冊可稽（見原審卷㈢第56至112頁、本院卷㈡第140頁）；足見大南公司給付徐金鳳之假日出勤工資，業已超逾以基本工資計算之平均日薪528元，亦屬合於勞基法之規定，則勞僱雙方均應受此合意之拘束，徐金鳳自不得於事後再行推翻兩造前開之合意。故徐金鳳主張大南公司短少給付其假日出勤工資5092元云云，並無可取。
㈢、徐金鳳請求給付未休之特別休假工資，是否有據？若是，則大南公司應給付之金額為若干？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依給予一定日數之特別休假；特別休假之工資應由雇主照給，雇主徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞基法第38條、第39條固有明文。惟特別休假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時間；勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（勞委會79年9月15日台勞動二字第21827號函示意旨參照）。
⒉經查：
⑴、按勞基法第38條之特別休假因年度終結或終止契約而未
休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，此為勞基法施行細則第24條所明定。再參以依大南公司與工會所簽訂之團體協約第29條：「乙方（指工會）會員繼續工作滿一定期間者，甲方（指大南公司)應按勞基法第38條規定給予特別休假，用以調劑身心。至年終時，其應休未休之日數如非個人因素，得由甲乙雙方議定補償方式」(見原審卷㈡第76頁）約定以觀，堪認大南公司所屬員工如於年終時，該年度尚有應休而未休之特別休假，如非可歸責於員工個人因素而未休假時，大南公司即應給與員工特別休假之工資補償。
⑵、再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證
之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。且，請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。是以，徐金鳳主張其因非屬個人因素自92年至96年10月13日退休時止，依序有13日、12日、14日、15日、13日（共計67日）之應休而未休之特別休假，大南公司自應給付其前開各日數之特別休假工資計計6萬9401元乙事，既為大南公司所否認，則徐金鳳自應就前開非屬個人因素而有應休而未休之特別休假乙事，負舉證之責。
⑶、徐金鳳就其前開自92年至96年10月13日退休止，尚有應
休而未休之特別休假共計67日，係屬非因其個人因素而未休乙節，並未舉證以實其說；且衡諸常情，前開團體協約既已約定，年終時，員工若有非屬個人因素而有應休而未休之特別休假，大南公司應給予工資之補償，則
92 年至95年期間，若徐金鳳果有非屬個人因素而有應休而未休之特別休假時，依徐金鳳主張其未休之日數依序為13日、12日、14日、15日，均已達其當年度特別休假日數約一半或一半以上，徐金鳳理當會於年終時，向大南公司反應其尚有非屬個人因素應休而未休之特別休假日數，並請求工資補償，然徐金鳳何以數年均未向工會或大南公司反應此事並表示異議？另徐金鳳於96年10月13日退休，依其主張當年度特別休假為28日，並已休假15日，則徐金鳳既已知悉其本人將於當年10月13日退休，則其自96年1月1日起至10月13日退休之日前，尚有
13 日應休而未休之特別休假，係非屬個人因素而未休假乙事，亦未提出合理之說明，自難僅憑其個人主張自92年至96年10月13日退休時止，依序有13日、12日、14日、15日、13日之應休而未休之特別休假，即當然係非屬個人因素而無法休假所致。
⑷、是以，徐金鳳既無法舉證其自92年至96年10月13日退休
時止，因非屬個人因素而有應休而未休之特別休假計67日乙事，則徐金鳳主張大南公司應給付其前開應休而未休假之工資計6萬9401元云云，即無可取。
㈣、回饋金、績效獎金是否為工資之一部分？若是，則大南公司有無短少給付徐金鳳退休金之情形？若有，則短付之退休金額為若干？⒈按我國勞基法關於工資（第2條第3款）、退休金基數標準之
「一個月平均工資」（第55條第2項），延長工作時間工資（俗稱加班費）之「平日每小時工資（第24條），其內涵、範圍、計算標準如何，為爭議性極大之問題，學說、實務、行政主管機關迄無統一之標準見解，此係由於條文規定過於簡略，屬不確定法律概念，解釋上即有極大之彈性，而政策上常在照顧勞工與發展經濟（投資環境）之兩難中搖擺不定，有賴將來修法予以明確界定。惟司法機關就法言法，自應以現存法律依立法目的及文義為公平合理之裁判。依勞基法第2條第3款規定，工資係勞工因工作而獲之報酬，包括獎金、津貼及其他任何經常性給與均屬之。如為勞務性給與及經常性給與性質即屬工資。主管機關唯恐不明確，特於施行細則第10條明定11款名義之給與排除在「經常性給與」之外。
然此11款明定之名義，仍無法涵括實務上雇主所支付之各項給與名目，只有以性質上是否相近或類似，即各該給付項目之本質是否勞力對價作為認定是否為經常性給與之標準。最高法院即認為：「工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。」（79年度台上字第242號判決意旨參照）。
⒉徐金鳳主張：伊於退休前六個月，尚有受領大南公司給付之
回饋金8499元、管理績效獎金1萬6665元，此部分亦屬工資之一部分，自應列入退休金之平均工資計算基準云云，固據提出回饋金明細表、管理績效獎金請領明細表為證（見原審卷㈠第229至238頁）。惟查：
⑴、回饋金係台北市政府交通局（下稱交通局）對老年人、
身心障礙者及兒童之乘車優待所給予票價差之補助，按比例分配予大南公司乙節，有卷附交通局96年4月16日北市交二字第09630562200號函可稽（見原審卷㈠第335至336頁）。大南公司於領取前開交通局之補貼款後，再給與所屬員工之獎金；且觀諸前開大南公司給付員工之回饋金明細表所示（見原審卷㈠第229至230頁），各員工領取前開回饋金之金額，係依大南公司按月領取交通局之補助款（金額容有不同）後，按照各員工之職階發放定額之款項（例如：96年4月份，徐金鳳所任職之北投站，除武應安領取4410元外，其餘每名員工〈含徐金鳳在內〉各領取3770元）以觀，設若系爭回饋金係屬員工提供勞力之對價，則大南公司理應會依各員工之工作內容，給與不同之金額，然依前開回饋金明細表所示，大南公司所屬之各員工無論其工作之勞務內容為何，大南公司一律依其職階給與每名員工定額之款項？由此可證，大南公司給付員工系爭回饋金，顯與員工所提供之勞力並未具有對價關係，故系爭回饋金並非屬工資之一部分。是大南公司抗辯系爭回饋金係屬雇主恩惠性之給與乙情，足堪採信。
⑵、管理績效獎金部分：
①、大南公司為加強公司站務及行車紀律等管理，藉以
提昇營運績效，特訂定「站管人員營運管理績效獎勵辦法」（下稱站務管理績效辦法），並自91年5月1日起施行，試行六個月後另案檢討成效；嗣於92年4月4日第5屆第5次勞資會議中，因已試辦近十月，員工均未有不良之反應，經大南公司與勞方全體代表討論後決議通過並繼續實施迄今等情，有卷附大南公司91年4月12日大營字第0207號令檢附站務管理績效辦法、第5屆第5次勞資會議紀錄暨簽到表可稽（見原審卷㈢第146至148頁、原審卷㈠第328至333頁）；堪認兩造間關於管理績效獎金之給與，端繫於前開管理績效辦法之規定而定之。
②、依前開管理績效辦法規定：「壹、目的：為加強公
司站務及行車紀律等管理，藉以提昇營運績效，特訂定本辦法。貳、獎勵對象：獎勵對象以站為考評單位（含站長、管理員及職務代理人），各站站長得依每月（季）考評得分績效發給管理員『營運管理績效獎金』.....站管人員應確依『站務人員守則』之業務職掌並符合公司要求之作業規定標準（含人、車管理調派，防杜駕員肇事，站場管理及紀律維護等）履行任務，始得依本辦法核發相關獎勵金。....叁、獎勵方式：依據考評結果頒發營運管理績效獎金。.... 本辦法依據交通局及本公司考評總結果列計：㈠評分總分九十分以上單位，依獎金頒發標準全額發給。㈡評分總分八十分以上單位，依獎金頒發標準核發百分之九十。㈣評分總分七十分以下單位，依獎金頒發標準按實際得分分數比例核發獎金。㈤後期較前期進步總分百分之十以上單位，得另外增頒獎金百分之五。.....站管人員因個人違反公司頒訂各項作業或其他疏失致遭議處，得依下列標準扣發獎金。㈠個人遭記大過以上處分，該期獎金不予發給。㈡個人遭記過兩次者，該期獎金減發百分之五０。㈢個人遭記過乙次者，該期獎金減發百分之四０。㈣個人遭申誡兩次者，該期獎金減發百分之三０。㈤個人遭申誡乙次者，該期獎金減發百分之二０。....」（見原審卷㈢第147至148頁）以觀，系爭管理績效獎金之發放，來自於各站之考評分數是否已達大南公司之營運管理而定之，堪認該管理績效獎金顯與員工給付之勞力對價無關。
③、又觀諸前開管理績效獎金請領明細表所示（見原審
卷㈠第231至238頁），徐金鳳領取之各月管理績效獎金，亦係隨著其所任職之北投站績效評比之高低，按月領取依前開辦法所核定之獎金，此為徐金鳳所不爭執。設若系爭管理績效獎金係屬員工勞力給付之對價，勞工理應僅需依勞動契約之內容，給付其勞務，雇主即有依約發放獎金之義務。然依前開管理績效辦法之規定，其獎金之發放方式係以公司之考評而定之，且員工若有個人違反標準事項發生時，並依該員工之違反行為輕重，予以減發獎金，並實施近十個月，於第5屆第5次勞資會議中提出討論，員工均無人異議，並決議繼續實施至今。由此益證，前開管理績效獎金之發放，核與員工勞力給付之對價無關至明。
⑶、是以，大南公司所給付徐金鳳之前開回饋金、績效管理
獎金，既均與其勞力給付之對價無關，即非屬勞基法第2條第3款所指之工資，則徐金鳳以其於退休前六個月，尚有受領大南公司給付之回饋金8499元、管理績效獎金1萬6665元，此部分亦屬工資之一部分，自應列入退休金之平均工資計算基準云云，並無可取。
⒊依上說明，前開回饋金、績效管理獎金既均非屬勞工之勞力
對價（即非勞基法第2條第3款所指之工資），則徐金鳳據此主張該二項獎金應列入其退休金之平均工資內，而大南公司卻未予以列入，致短少給付其退休金計130萬7440元云云，核屬無據，應予駁回。
㈤、綜上所述，大南公司抗辯兩造業已合意逾時工資及假日出勤工資之計算標準，且均高於基本工資依勞基法計算之前開工資所得，自已合於勞基法之規定；且徐金鳳並未舉證證明其有非屬個人因素而無法休假，致尚有應休而未予休假之特別休假之情事；另關於回饋金、管理績效獎金，均非屬勞工之勞力對價，自不得列入退休金之平均工資等語，均屬可採。
故徐金鳳主張大南公司短少給付其逾時工資221萬1111元、假日出勤工資5092元、應休而未休假之特別休假工資6萬9401元、退休金130萬7440元，共計350萬3044元，即無可取。
六、從而，徐金鳳依勞動契約之法律關係，訴請大南公司應給付其359萬3044元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起97年5月15日至清償日止之法定遲延利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審竟判命大南公司應給付徐金鳳退休金差額4萬7440元本息，並就此部分為假執行之宣告，於法即有未洽，大南公司就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄並改判如主文第二項所示。至於原審為徐金鳳敗訴之判決，並駁回上訴人此部分假執行之聲請，於法並無違誤，徐金鳳仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回徐金鳳之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件大南公司之上訴為有理由，徐金鳳之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
勞 工 法 庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 石有為法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 蔡慧娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。