臺灣高等法院民事判決 98年度勞上字第90號上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳明蒼 律師
賴伊信 律師被 上 訴人 丙○○訴訟代理人 謝政達 律師
楊景勛 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國98年10月16日臺灣士林地方法院97年度勞訴字第51號第一審判決提起上訴，經本院於99年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國 (下同)71 年11月底起受僱於上訴人公司擔任銀行職員。因上訴人遭逢存戶擠兌存款，大量流失現金，傳聞將引入外資以健全資產結構。上訴人公司同仁擔心將來工作不保，損及權益，遂與被上訴人共同計畫成立工會以維自身權益，並於97年5月1日向臺北市政府勞工局 (下稱勞工局)申請為工會之籌組登記成立。詎上訴人知悉被上訴人與同仁申請籌組工會後，不僅要求暫停工會一切會務活動外，並要求撤銷工會登記，且於同年6月26日將被上訴人從總務工作改調為櫃員工作。復於同年7月將被上訴人96年之考績考核評列為丙等，且拒絕工會幹部依工會法第35條第2項請會務假。被上訴人乃就工會會務人員會務假遭上訴人拒絕一事，申請勞資爭議調解，卻於勞資爭議會議前一日 (即97年9月25日)遭上訴人以被上訴人違反工作規則第13條第1項第2、4款事由「對於本行負責人及其家屬、各級主管或其他同事實施暴行或有重大侮辱行為者」、「違反勞動契約，情節重大者」及有不能勝任工作之情形為由，解僱被上訴人。惟被上訴人並無違反前揭工作規則及勞動契約之情事存在，上訴人終止勞動契約自屬違法，亦不生效力。爰依兩造間之僱傭契約，求為命: ㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應自97年9月25日起至回復被上訴人職務之日止，按月於每月4日給付被上訴人新台幣 (下同)57,526元，及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(原審判決確認兩間僱傭關係存在；上訴人應自97年11月15起，迄被上訴人復職日止，按月給付被上訴人57,096元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分聲明不服。被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服，已告確定)並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於任職上訴人公司期間，工作表現不佳，96年度業績狀況達成率僅34.85％，97年度驟減為11.72％，工作態度及意願不佳，對於公司訓練課程亦不積極，其94年度及95年度之考績均為乙等，96年度考績為丙等，於員工1476人中考績排名為1452名，確已不能勝任工作。又被上訴人自97年9月13日起，多次透過媒體釋放不實訊息，攻擊上訴人、上訴人公司當時之法定代理人陳勝宏及其配偶薛凌，造成上訴人及陳勝宏、薛凌名譽嚴重受損，致上訴人公司客戶大量流失、存款下降，業績下滑。上訴人自得依勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5款及第12條第1項第2、4款以及上訴人公司工作規則第13條第2、4款、第12條第5款之規定，終止兩造之勞動契約。另上訴人終止兩造勞動契約之原因，與被上訴人所擔任工會職務並無關聯，自無違反工會法第35條規定之情事，被上訴人雖曾於97年9月26日於勞工局就請公假乙事進行協調，然因公假乙事並非勞資爭議處理法中權利事項之勞資爭議或調整事項之勞資爭議，上訴人終止勞動契約之原因復與公假無關，自不受勞動爭議處理法第7條之限制。兩造勞動契約既已於97年9月25日終止，上訴人訴請確認兩造僱傭關係存在，並請求被上訴人給付自97年9月25日起至回復職務之日止之薪資本息，顯無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張其自71年11月底起受僱於上訴人公司擔任銀行職員，至97年9月24日，上訴人以被上訴人在媒體對於上訴人公司、陳勝宏其及家屬薛凌散佈重大侮辱之言論，有不能勝任工作之情形，符合工作規則第13條第1項第2款、第4款、第12條第5款之規定，自97年9月25日起終止與上訴人間之勞動契約之事實，業據提出上訴人公司97年9月24日陽信總行政字第97000 13213號令、員工薪資帳卡列印資料(見原審卷第16-17頁、第23頁)為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。被上訴人又主張其並無違反工作規則及勞動契約之情事存在，上訴人終止勞動契約自屬違法等語，上訴人則以前詞置辯。是以本件應審酌者為㈠被上訴人有無工作規則第
13 條第1項第2、4款之事由？㈡被上訴人有無不能勝任工作之情形？㈢被上訴人請求確認僱傭關係存在及給付薪資有無理由？茲分別論述於下。
四、上訴人主張被上訴人自97年9月13日起，多次透過媒體釋放不實訊息，攻擊上訴人、上訴人公司法定代理人陳勝宏及其配偶薛凌，相關報導包括「號稱『愛台灣』的陽信銀，要求員工充當人頭黨員，以工作權要脅員工，強迫集體投票，選出民進黨不分區立委薛凌，而今年6月陽信銀行工會成立後，更履遭資方打壓，單位主管除用言語恫嚇加入工會者外，更以任意調動職務手段，強迫任職10多年的工會幹部調任臨櫃業務，甚至要求工會幹部必須以自己的休假來處理會務。」、「另外陽信銀行工會代表也指控，董事長陳勝宏打壓工會，要求加入民進黨成為人頭黨員，否則會對員工不利」、「陽信工會代表：『在公司行政運作之下，我也加入民進黨黨員，但是我們的黨證，都由營運管理處統一保管，也就是所謂的人頭黨員，因為很多人都不想去投票，但是資方用行政資源去逼迫你』」、「陽信銀行工會常務理事陳政峰表示，陽信銀行工會成立後，履遭資方打壓，單位主管除用言語恐嚇加入工會的員工往後別想升遷，更以任意調動職務手段，壓迫工會幹部，此外，他指出，陽信銀行董事長陳勝宏妻子，民進黨籍立委薛凌拿陽信銀行員工做為人頭黨員，以工作權要脅員工投票」等等 (見原審卷第68-72頁，下稱系爭言論)，造成上訴人及陳勝宏、薛凌名譽嚴重受損，並致生上訴人公司客戶大量流失、存款下降，業績下滑之結果等情固據提出、網路新聞、新聞剪報等件為證(見原審卷第68-72頁)，惟查：
㈠按勞工有下列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：「對
於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。」、「違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」勞基法第12條第1項第2款、第4款定有明文，上訴人公司工作規則第13條第2款、第4款亦有相同之規定。所謂「侮辱」之行為係指未指摘具體事實，抽象謾罵、嘲笑或其他足以貶損他人人格評價、使人難堪之言語。㈡查依證人吳振智於原審到庭證稱：「我有加入民進黨，是在
十幾年前，當時是在陽信銀行任職，當時經理要求我們加入民進黨，要我們不要讓他為難，經理說上面有授意他要他招募黨員，他說像我這樣的幹部一定要是民進黨員，我就答應了，但是我沒有拿到黨證，也沒有繳黨員費用，黨證是由公司保管，黨費也是公司繳納，經理有給我看黨證，告知我黨號，入黨後我有投票，民進黨辦理黨內選舉我有去選舉，投票時黨證會發還給我們，並指示我們把票投給誰，選舉之後再把黨證收回」、「（問：如果不按照指示投票會有何結果？）開票的結果不符合配票的預期，他們就去查是哪些分行沒配合，經理就會被警告」等語。而曾任上訴人員工之郭文政則證稱：「我從80年開始任職，到97年10月24日被資遣，被資遣之前我是擔任事務員警衛的工作。我進入陽信沒多久課長就跟我講老闆是民進黨員，為了我工作方便，要我加入民進黨，並招攬家裡的人入黨，所以我和我太太就入黨，十多年來黨費都是由公司支付，到黨內選舉時，上面就會發配票單，以幹部為組長，7、8人一組，並約定時間到投票現場發黨證，由組長帶頭排隊投票給指定的人員，投完後黨證再交回給組長就解散。我到目前為止還是民進黨，當時我在陽信銀行大屯分社裡百分之百都是民進黨員，加入的情形都是和我一樣，這是合作社時期的事，後來因為年輕人進入比較不受約束，所以現在還是有像我一樣入黨的情形，但不是百分之百。...每次投票都有配票單，投票前一天經理也會宣佈指定投票對像」、「我擔任警衛工作也需要招攬業績，我的業績都是中等，後來有幾次我不服從指定投票對像，上訴人就用各種理由把我資遣」、「因為我們投票是互相監視，我們一組一組去投票，後面的人監視前面的人，投票時可以看得到，如果票數跑得太多，小組長就要做報告是誰跑票，我的業績是中等，業績比我差的都沒有被資遣，而且我是警衛，本來就不用負責招攬的工作」、「（問：在你任職陽信銀行期間內，民進黨每次黨內選舉你都會去投票？）是，每次動員一定要去，如果不去的話，組長會來問一大堆問題」等語（均見原審卷第190-192頁）。另證人徐淑娟亦證稱：
「在陽信銀行任職期間有擔任過很多工作，剛進去時是在櫃臺，我任職期間就加入民進黨，是剛進去沒多久主管就拿入黨申請書給我，我說我當時是國民黨，主管說進銀行就不能是國民黨，因為銀行是民進黨執政，隔天他就跟我收單子，他說一定要加入，我們同一批進銀行的都有加入，主管說如果不加入民進黨就不可以在銀行上班，我沒有拿到黨證，黨證是銀行保管的，印象中剛開始每年要繳50元黨費，我是給現金，主管來收的，後來就沒有再繳黨費了，如果民進黨有選舉，我們就會去投票，主管就拿單子給我們要我們投給某一號，在我任職期間我都有去投票，投完票會在黨證後蓋章，主管會在投票區收回黨證，我都有依指示投票，除了有一次我生產沒去，我有先跟主管報備」、「如果沒按主管指示投票主管是不會知道，但是我們都有按照主管指示投票，主管拿單子給我們時，他會說這一區漏幾票可抓得出來，我們都有發誓一定會按照指示投票，而且為了飯碗，所以都是按照指示投票」等語（見原審卷第221-222頁）。依上開證人之證詞內容觀之，被上訴人所為系爭言論並非無據；參以企業經營之上下指揮監督管理之關係，及勞工於僱主企業組織內，有服從僱主權威，並有接受懲戒或制裁之人格從屬性、經濟上對僱主之依賴、從屬性，及陳勝宏曾任民進黨職，而薛凌曾任民進黨籍立法委員乙職等情，則被上訴人認招募員工成為人頭黨員者乃曾擔任當時上訴人當時之法定代理人陳勝宏及其配偶薛凌運用上訴人行政資源、以工作權強制員工所為，其所為之系爭言論，與未指摘具體事實，抽象謾罵、嘲笑或其他足以貶損他人人格評價、使人難堪之言語，尚屬有間，自難認係對於雇主、雇主家屬、雇主代理人，有重大侮辱之行為，當不足資為認被上訴人有違反勞動契約或工作規則，情節重大之事由。上訴人以被上訴人為系爭言論而認被上訴人有勞基法第12條第1項第2款、第4款、上訴人公司工作規則第13條第2款、第4款之情事，予以終止兩造間之勞動契約，於法自有未合。
五、上訴人又主張被上訴人於任職期間，其94年度及95年度之考績均為乙等，工作表現不佳，96年度業績狀況達成率僅34.85％，97年度1-8月更驟減為11.72％，工作態度及意願不佳，對於公司訓練課程亦不積極，96年度考績列為丙等，於1476人考績排名為1452名，足證其確已不能勝任工作云云。經查：
㈠按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，僱主得預告勞工終
止勞動契約，勞基法第11條第5款固有明文。然揆其立法意旨在於勞工提供之勞務無法達成僱主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的，而允許僱主得解僱勞工，而造成此項合理經濟目的不能達成之原因，包括勞工客觀行為及主觀意志，故所謂確不能勝任工作應包括勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務而言。但僱主必於其使用勞基法所賦予保護僱主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。㈡查上訴人就被上訴人94年度及95年度考績評等為乙等，96年
度考績評等為丙等，並未提出評核之具體事證，至上訴人提出被上訴人之員工工作表現評核表(下稱評核表)記載：「客觀因素：工作能力-差、工作品質-有待加強、業績狀況-去年及今年1-8月皆非常差、身心狀況-較偏激、學識品行-較不努力參加公司訓練，有待加強、出勤狀況-尚可。主觀因素：該員工作態度及意願應屬不佳造成能為而不為。綜合評述及建議：工作態度不夠積極無法發揮老兵帶新兵精神對公司實無助益。」等語(見本院卷第54頁)，其中除業績狀況部分有具體數據外(96年度業績點數達成率34.85%、97年1-8月業績點數達成率11.72%)，其餘之評語均欠缺評核表所要求記載之具體事實依據說明(含人、事、時、地)，尚難以此資為認定被上訴人確已不能勝任工作之證明。且依簽立評核表之證人乙○○到庭證稱：「問：表現評核表是每年何時提出？答：分定時和不定時。定時是半年報或一年報，半年是營運管理處通知全行提出，以今年來說是一月提出，半年就不一定何時提出。」、「問：上證十一(即前揭評核表)是定時或不定時提出？答：不定時。」、「問：97年6月被上訴人改派櫃員理由？答：營運總管理處年初訂的辦法，他是金融服務員，公司要求他達到的業績責任點數比較大，假設金融服務員是40點，櫃員只要20點，我知道他當時達成率是百分之10幾，當時人事主管我的副理向我建議說讓他轉為櫃員比較輕鬆，人事主管有與被上訴人溝通過，人事主管派任他去，一定是同意才會派任。」等語(見本院卷第89-90頁)，上訴人公司於97年6月間猶考量被上訴人之業績達成率偏低而調整其職務，卻於調整職務不及3個月，未待被上訴人具體表現，即予以未附具體事由之負面考評，參以該評核表係不定時提出，及其提出之時間為97年9月10日，距上訴人於同年月24日終止系爭勞動契約不過14日等情，益徵評核表之提出應是為配合解僱被上訴人之需要而提出，欠缺其客觀性，尚難作為認定被上訴人有不能勝任工作之證明。綜上，被上訴人94年度及95年度考績評等為乙等，96年度考績評等為丙等及提出之評核表等情，尚不足認被上訴人有客觀上之能力、學識、品行或主觀上有違反忠誠履行勞務給付義務而有無法達到客觀上合理經濟目的之情事，是上訴人據以證明被上訴人確已不能勝任工作，自無可採。從而，上訴人依勞基法第11條第5款及工作規則第12條第5款之規定，終止兩造之勞動契約，洵屬無據，於法不合。
㈢綜上，上訴人依勞基法第11條第5款、第12條第1項第2款、
第4款、上訴人公司工作規則第12條第5款、第13條第2款、第4款規定終止系爭勞動契約為不合法，被上訴人主張兩造間之僱傭契約存在，洵屬有據，應予准許。
六、被上訴人另主張兩造間之勞動契約存在，上訴人拒絕被上訴人勞務之給付，其自得請求上訴人按月給付工資報酬等語，經查：
㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬(最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照)。
㈡經查，上訴人於97年年9月25日以書面終止與被上訴人間系
爭勞動契約，並不合法，已如前述。而被上訴人旋於97年9月26日提出臺北市政府勞資爭議調解申請書，且於97年11月14日勞資爭議調解會議中主張上訴人終止勞動契約違反勞動法令，並請求回復其工作權，上訴人則表示終止勞動契約並無違法，致調解未成立等情，亦有該調解申請書及調解會議紀錄影本各乙紙存卷為憑(見原審卷第18-19頁)，顯見被上訴人於主觀上並無離職，而有繼續提供勞務之意，並已於會議中將準備給付之事情通知上訴人，經上訴人拒絕，足堪認定。核諸上開說明，上訴人應自調解期日之翌日即97年11月15日起負受領遲延之責任，且於上訴人再為表示受領勞務之意或為受領被上訴人給付勞務必要之指示前，被上訴人應無補服勞務之義務。又被上訴人自97年6月至同年9月之薪資為57,096元，此有員工薪資帳卡可稽(見原審卷第23頁)，是被上訴人請求上訴人給付自97年11月15日起至復職日止，按月於每月4日給付薪資57,096元及自應給付之次日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬有據。
七、綜上所述，被上訴人主張並無違反工作規則及勞動契約之情事存在，上訴人終止勞動契約自屬違法，為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於民事訴訟法第247條第1項規定及兩造間之勞動契約，請求確認兩造間僱傭關係存在；上訴人應自97年11月15起，迄被上訴人復職日止，按月於每月4日給付被上訴人57,096元及自應給付之次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審就被上訴人之請求應予准許部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴無為理由，爰判決如主文。中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
勞工法庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 周舒雁法 官 陳姿岑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 5 月 4 日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
書記官 黃慶霽