臺灣高等法院民事判決 98年度勞上易字第2號上 訴 人 東京探針股份有限公司法定代理人 甲○○○○訴訟代理人 李林盛律師
王彩又律師許美麗律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 路春鴻律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國97年11月11日臺灣新竹地方法院第一審判決（97年度勞訴字第12號）提起上訴，本院於98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾伍萬伍仟陸佰叁拾元及其法定遲延利息部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊自民國91年10月15日起任職於上訴人，擔任業務助理職務。96年10月5日下午7時許，伊在上訴人辦公大樓門口，遭訴外人丙○○騎乘機車撞擊受傷，經送醫急救治療，施行脛骨骨折鋼釘固定手術，住院療養至96年10月9日出院。同月17日回診時，經主治醫師診斷，伊之左腳仍須以膝關節護具及拐杖助行，並至少需休養3個月，始能逐漸康復。伊發生上開職業災害後，因不良於行需休養，但上訴人僅核給8日公傷病假，即伊須於同月18日恢復上班。伊為繼續休養，乃以歷年累積之特休假，向上訴人請假休養至同年12月6日。特休假結束後，因上訴人不准伊繼續請假，伊即於同年12月10日拄拐杖上班。但上訴人卻於97年3月
24 日寄發存證信函，指伊以不實之申請書向勞工保險局（以下簡稱勞保局）詐領傷病給付，違反上訴人工作規則第48條第1項第4款之規定（下稱系爭工作規則規定），情節重大，而依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定，終止兩造間之勞動契約（下稱系爭契約）。惟伊向勞保局請領傷病給付發生溢領情事，實因伊未曾有申領經驗，僅憑主觀認定事項填寫所致，容或有疏失，但無上訴人所謂詐領傷病給付之犯行與故意。況伊申請傷病給付，與伊擔任職務無何關聯性。且伊任職已長達5年6月有餘，未曾因違反系爭工作規則而遭懲處，顯難因此一偶發事件，即認系爭契約關係已受嚴重干擾難期繼續，而有立即終結之必要。再者，上訴人除懲戒解雇外，非無採取其他較輕微之懲戒方法，用以維護其經營管理秩序目的，竟捨此不為，逕以情節重大為由解雇伊，實有違解雇最後手段性及比例原則，是上訴人所為終止系爭契約之意思表示，並不合法。據此，上訴人違法終止系爭契約，已符合勞基法第14條第1項第6款之規定，伊得終止系爭契約，並依勞基法第14條第4項、第17條規定，請求上訴人給付資遣費。伊自91年10月15日起任職於上訴人，至97年4月10日終止系爭契約止，期間共5年5個月又25日，計有5點6個基數。而伊於系爭契約終止前6個月之薪資總額為新臺幣（下同）22萬5526元，平均月薪為3萬7588元，依此計算上訴人應給付伊之資遣費為20萬6734元，而聲明：除假執行供擔保金額外，餘如原判決主文第1項所示之判決。
二、上訴人則以：被上訴人發生車禍後，伊審酌被上訴人之傷勢；96年10月9日、17日已能至公司；診斷證明書未載明須在家休養日數；工作性質係坐在辦公室工作，較不需要行走，且辦公環境無礙腳傷者上下班等情況，核給其公傷假8日，被上訴人並無意見。而被上訴人車禍受傷請假期間，伊均依規定給付薪資。詎被上訴人竟填載不實之內容，謂於傷病期間，未取得任何薪資或報酬，向勞保局詐得自96年10月8日起至97年1月30日止，共115日計10萬7604元之職業傷病給付（下合簡稱為系爭行為）。伊發現後，勸被上訴人將詐領之保險給付退還勞保局，重新依法申請，為其所拒。伊認被上訴人之行為已涉犯刑法偽造文書及詐欺罪，且嚴重違反誠信原則，又毫無悔意，一再砌詞狡辯，違反相關法令及系爭工作規則規定，情節重大，始依法終止系爭契約等語置辯，並聲明：被上訴人於原審之訴駁回。
三、本件經原審判決上訴人應給付被上訴人20萬6734元，及自97年6月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人不服原審判決提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院98年10月8日準備程序筆錄，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）被上訴人於96年10月5日下午7時許，在下班途中發生車禍，上訴人核給其8日之公傷假。被上訴人原須於96年10月18日恢復上班，但以歷年累積之特休假向上訴人請假至同年12月6日。
（二）被上訴人於96年10月17日，將衛生署新竹醫院當日出具之診斷證明書（下稱系爭診斷證明書）交付上訴人。系爭診斷證明書記載被上訴人左腳須使用膝關節骨折護具支架，左腳宜休養並柺杖助行3個月。
（三）被上訴人之請假期間，上訴人均給付薪資。其中8日之公傷假薪資，係屬於上訴人之代墊款，應於申請勞保給付時註明，由勞保局逕將該款項匯入上訴人帳戶內。
（四）被上訴人於96年10月9 日透過其夫向丁○○取得蓋有上訴人印文之空白勞保給付申請書（下稱系爭申請書）。被上訴人於97年1月30日填寫在傷病期間未取得任何薪資或報酬，而向勞保局申請自96年10月8日起至97年1月30日止，共115日計10萬7604元之職業傷病給付。
（五）被上訴人於97年3 月24日重新敘明事由向勞保局申請，勞保局於同年5月15日重新核定被上訴人之申請，被上訴人於96年10月18日至96年12月6日之36天特休假，符合原有薪資損失之規定。另96年12月7日、97年1月2日及97年1月30日病假取得半薪，亦得請領保險金，共計得請領之保險金為3萬6492元。
（六）上訴人認定被上訴人向丁○○騙取系爭申請書，而向勞保局詐領10萬7604元，其中有8日之墊付款9357元，為上訴人之代墊款，應由勞保局匯入上訴人帳戶內。上訴人因此要求被上訴人重新向勞保局請領，為被上訴人拒絕。
（七）上訴人於97年3月20日開會要求被上訴人先暫停工作，且需在97年3月24日前退還所申請之勞保金。上訴人於97 年3月21日上午、下午各聯絡被上訴人乙次，被上訴人仍堅持己見，上訴人即在該日晚間，即以被上訴人詐領勞保傷病給付，被上訴人認為本身並無不法，上訴人認定其違反系爭契約及系爭工作規則規定情節重大，而終止系爭契約，並於同月24日即以上開理由寄發存證信函，向被上訴人為終止系爭契約之意思表示。
（八）被上訴人確於94年7月1日選擇適用勞退新制，如上訴人應給付被上訴人資遣費，金額為15萬5530元（筆錄誤載為15萬5536元，應予更正）。
（九）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院98年9月28日準備程序筆錄）之新竹市○○○道路交通事故當事人登記聯單、衛生署新竹醫院診斷證明書、系爭診斷證明書、97年度員工請假單、存證信函、勞工保險傷病給付申請書暨給付收據、勞保局核定通知書、系爭契約、系爭工作規則（以上均影本）附卷可稽（分別見原審竹勞調字第18號卷第7頁至第20頁、第67頁、第72頁至第74頁、第77頁至第91頁），自堪信為真實。
五、經本院於98年10月8日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院上開筆錄，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）系爭契約是否業經上訴人於97年3月24日合法終止？
１、被上訴人以向丁○○索取蓋用上訴人印文之系爭申請書，向勞保局請領傷病給付之系爭行為，是否違反系爭工作規則規定？被上訴人之系爭行為是否屬於情節重大？
２、上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭契約，是否有效？
（二）被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭契約，並依勞基法第14條第4項、第17條規定，請求上訴人給付資遣費，有無理由？其金額若干？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）系爭契約未經上訴人於97年3月24日合法終止。
１、被上訴人以系爭申請書，向勞保局請領傷病給付之系爭行為，雖違反系爭工作規則，但非屬情節重大。
①按行為人之行為是否違反刑法，應經檢察官偵查起訴，並
經法院依法認定行為人之行為與刑法之構成要件相符，始能確定該行為人之行為觸犯刑法。是刑事案件雖經檢察官起訴，但至法院審理終結前，其結果尚未可知，雖可能獲判有罪，亦可能獲判無罪。雇主並無檢察機關之偵查權，亦無法院之審判權，僅以一己之主觀認定，即斷言勞工所為係觸犯刑章，而要求勞工承擔刑法罪名，並依其命令處理，否則即認其毫無悔意予以解雇，對勞工實屬有失公平。申言之，倘雇主得片面認定勞工觸犯法令，勞工毫無解釋、爭執餘地，縱勞工嗣經檢察官不起訴處分或法院判決無罪，甚或未經權責機關移送偵查，竟因雇主單方認定即予解雇，而喪失工作權，將造成勞工之重大損害將難以救濟。是雇主於未經權責機關認定前，即以勞工犯罪為由而予解雇，須以客觀明確事證、勞工之爭執業已適當處置及與工作內容關聯密切為其前提，以符保障勞工之工作權。②經查，被上訴人之系爭行為，未經被害機關即勞保局移送
偵查，亦未經檢察機關偵查起訴，上訴人即指稱被上訴人觸犯刑法，涉及詐欺、偽造文書罪名，而認被上訴人違反系爭工作規則規定，且不服上訴人要求，即認其情節重大，揆諸上開說明，顯有不當。況被上訴人之系爭行為，其被害對象應為勞保局，上訴人於解雇被上訴人之前，業將被上訴人溢領保險金情事通知勞保局。但勞保局未以被上訴人涉犯詐欺或偽造文書罪嫌，將被上訴人移送檢察機關偵辦，顯見被上訴人之系爭行為，究竟為溢領，或涉及詐欺、偽造文書，勞保局認屬於前者，而未移送偵查。由是，身為被害者之勞保局尚未認定系爭行為涉嫌犯罪而移送偵查，上訴人竟斷定系爭行為觸犯刑法，實乏依據，亦與系爭工作規則規定之旨意有間。
③按行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以
有特別規定者，為限。刑法第12條定有明文。又刑法之詐欺或偽造文書罪，均未處罰過失行為。查依勞保局97年5月15日保給傷字第09760331450號函（附於原審竹勞調字第18號卷第102頁至第103頁，下稱勞保局970515函）所示，被上訴人得請領之職業傷病給付為3萬6492元，較諸被上訴人於97年1月30日申請職業傷病給付時核定之10萬7604元，被上訴人確實溢領7萬1112元。而被上訴人於97年1月30日填載系爭申請書時，其填載自96年10月8日起至97年1月30日止，共115日，未獲得薪資或報酬，雖與事實不符。但依勞保局970515函所示，被上訴人上述期間之36日特休假雖獲得薪資，惟此屬被上訴人之特休假所得領取之，被上訴人仍受有原有薪資之損害，另有3日病假獲得半薪，亦受有原有薪資之損害，均得獲得保險給付。準此以觀，被上訴人之系爭行為雖有部分與事實不符，但系爭行為是否涉及犯罪，尚須觀察被上訴人之年齡、社會地位、學經歷及其當時客觀環境，再為詳密探究，不能僅以被上訴人填載系爭申請書與事實不符，或其金額較勞保局核定給付為多，即認為其有偽造文書或詐欺之故意。
④再查，被上訴人於96年10月5日下班途中發生車禍，上訴
人僅核給8日公傷假，被上訴人原須於同月18日恢復上班，但以歷年累積之特休假向上訴人請假休養至同年12月6日；被上訴人於96年10月17日，將系爭診斷證明書交付上訴人；系爭診斷證明書記載被上訴人左腳須使用膝關節骨折護具支架，左腳宜休養並柺杖助行3個月等節，為兩造所無異詞（見上四之（一）、（二）所載），並有系爭診斷證明書附卷可參（見原審竹勞調字第67頁），當認為實在。由是以觀，被上訴人陳稱：因上訴人未給予足夠之公傷假供其休養，而認其應享有之公傷假3個月遭剝奪，其所獲得之薪資，為其特休假之原有薪資及其在公傷假內仍前往工作之報酬，屬受有原有薪資之損害，因而填寫自96年10月8日起至97年1月30日止，未獲得薪資或報酬，乃向勞保局請領職業傷病給付等情，即為被上訴人主觀想法，雖不合於法令，但堪認其應無詐欺或偽造文書之故意。
⑤況且，依系爭診斷證明書記載，被上訴人左腳必須休養3
個月，但上訴人卻以系爭診斷證明書文義，認為醫師仍未載明須休養之日數，而主觀認定僅給予8日公傷假，顯非適當。蓋系爭診斷證明書既謂「左腳宜休養並柺杖助行3個月」，其文意當為宜休養3個月，期間並以枴杖助行，此佐諸被上訴人之傷勢為脛骨骨折，並施以鋼釘固定手術等節以觀，至屬明悉。上訴人雖辯以：其曾詢問勞保局公傷假如何核給，勞保局回復公傷假由雇主決定。然公傷假之期間如何，雖得由雇主決定，惟雇主仍應依據客觀之情況，勞工需要休養之時間，合情合理給予公傷假，而非僅依憑己意，漠視或曲解系爭診斷證明書之文義，任憑主觀認定。甚且，被上訴人於公傷假結束後，尚需使用其歷年累積之特休假36日在家中休養，益證上訴人核定之8日公傷假，顯不足供被上訴人休養。至上訴人謂：被上訴人如認為8日公傷假不足，應依循正當管道救濟云云。惟勞工與雇主本處於地位不平等之狀態，此由雇主得享有對勞工之懲戒、解雇之權可明。被上訴人對於上訴人核定之公傷假不足，縱有不滿，但擔心遭受不利處分，不敢違抗上訴人旨意，要屬符合情理，此由被上訴人僅以請特休假之方式在家休養，即知被上訴人屈服於被上訴人之雇主優勢，甚為明顯。
⑥承上所述，上訴人既於核准公傷假時，即未給予足夠之公
傷假，就被上訴人而言，其產生「應獲得公傷假而未獲得」之想法，自與常情無違。且依據勞保局970515函所示意旨，特休假期間雖領得薪資，但該薪資為特休假所原得領取，非因病休養在家休假仍領得薪資。因此，被上訴人特休假期間雖領得薪資，仍得認為受有「原有薪資」之損害。職是，被上訴人認為其原應休養3個月之公傷假，因未獲得足夠之公傷假，其在3個月內雖然獲得薪資，部分為特休假之給付，其他部分則為其工作之報酬，並非因病休養在家休假而領得薪資，故其誤認為該部分與特休假之薪資相同，亦可領取職業災害補助，尚非不能理解。易言之，苟被上訴人3個月確實均在家中休養，上訴人亦如數給予薪資，則被上訴人仍向勞保局請領職業傷病補助，以此認定被上訴人係以不實之事實，向勞保局詐領保險金，其犯意或為明顯。但觀諸上訴人於97年3月20日處理被上訴人系爭行為時，被上訴人一再陳稱：伊未違反規定，且因上訴人給予之公傷假過短等語，此有上訴人提出之議事錄、管理部員工連絡紀錄附卷可佐（分見原審竹勞調字第18號卷第136頁、第140頁），是被上訴人之系爭行為，係導因於上訴人給予不足公傷假之背景因素，致被上訴人發生誤認，而向勞保局請領超過其所得領取之保險金，要非有偽造文書詐騙勞保傷病給付之故意。因此，被上訴人之系爭行為，雖與勞工保險條例相關規定不符，但就詐欺、偽造文書之故意要件，尚不能認為明確符合。
⑦上訴人另辯以：系爭申請書暨給付收據之背面，有填表前
說明及應注意事項，已載明勞工除投保單位證明已請特別休假外，如在治療期間已開始工作或已獲得原有薪資均不得請領，且傷病事由、經過、申請給付期間、取薪情形應覈實填寫，如以詐欺不正當行為企圖領取保險給付，或虛偽之證明、報告、陳述者，除按其領取保險給付處以2 倍罰鍰外，並應依民法請求損害賠償；涉及刑責者，移送司法機關辦理等文字，被上訴人係明知而故犯云云。然查，被上訴人認為其應休公傷假而未休，為保住其工作而勉強工作，雖領有工作之報酬，但仍受有「原有薪資」損害之想法，固非正確。但承上⑥所述，被上訴人就是否受原有薪資損害之主觀想法不正確，又未有申請傷病給付之經驗，則就系爭申請書之填表說明，或者忽略未看，或未能正確理解，均屬正常，實不能以此即斷言被上訴人有詐欺或偽造文書之故意。況勞保局亦未依上開注意事項，處被上訴人以罰鍰或請求損害賠償，或移送司法機關，益徵被上訴人是否有詐欺或偽造文書之故意，更不能確定。
⑧尤有甚者，上訴人自承：其於97年（原文誤載為96年）3
月12日接獲勞保局通知被上訴人請領勞工保險傷病給付後，發現被上訴人申請不實，且得透過電腦查詢被上訴人之勞工保險給付資料等情，有上訴人於原審之答辯狀內容及97年3月20日之查詢資料在卷可稽（分見原審竹勞調字第18號卷第55頁、第74頁）。準此以觀，被上訴人如向勞保局詐領保險給付，一經勞保局通知，即為上訴人發現，其詐領情事曝光之風險極高。而被上訴人溢領之金額不過7萬1112元，僅約當被上訴人2個月薪資，實難推認被上訴人有充分之犯罪動機。
⑨佐諸勞工申請勞保給付過程，無論傷病、死亡、失業救濟
或其他補助，其所需檢附之資料與認定標準，對非專業者而言，要屬複雜繁瑣，此乃有代辦業者應運而生，藉為勞工辦理申請作業而獲取一定報酬；而傷病給付申請時，何謂普通傷病或疾病？何謂職業傷害或職業病？所謂門診治療期間，係指單次或連續、抑或第一次門診至傷病治癒止之最後一次門診期間？所謂原有薪資或部分薪資，以何標準計算？所謂雖有治療但仍能繼續工作者，如何認定？所謂已取得原有薪資者，投保單位證明請特別休假者除外，究何所指？凡此種種，均令初次填寫者不知所措。即令受有法律專業訓練者，倘若未曾有申辦經驗，恐難勝任愉快等節以察，實難苛責未曾有申辦經驗之被上訴人必能正確填寫。至上訴人雖指：被上訴人曾擔任會計工作，曾為同事申辦勞保給付云云，並提出勞保局98年8月26日保給綜字第09860665000號函及所附明細資料為證（見本院卷第105頁至第106頁）。然此明細資料顯示之傷病給付金額，除被上訴人外，僅為820元、1300元及800元，與被上訴人之職業災害傷病給付之情形顯然有異，尚不能以此認定被上訴人必有充足之申辦經驗，而為詐欺或偽造文書之故意。況上訴人認定被上訴人向勞保局詐領10萬7604元之職業傷病給付等節（見原審竹勞調字第18號卷第16頁之存證信函內容），顯與勞保局970515函示內容不符，可見上訴人之認知亦與勞工保險條例規定不合，焉能獨責被上訴人必出於犯罪意圖？⑩抑有進者，上訴人指摘被上訴人係向丁○○詐取蓋有上訴
人印文之系爭申請書，以向勞保局提出申請云云。惟查，被上訴人係於96年10月9日透過其夫向丁○○取得系爭申請書，後於97年1月30日填寫在傷病期間未取得任何薪資或報酬，而向勞保局申請自96年10月8日起至97年1月30日止之職業傷病給付等情，為兩造所不爭執（見上四之（四）所述）。因是，系爭申請書係被上訴人住院期間即取得。惟當時上訴人究竟核准公傷假若干日？被上訴人何時能復原？被上訴人均未得知。參以被上訴人係於97年1月
30 日始填載系爭申請書向勞保局申請給付之事實以察，實難認被上訴人於向丁○○取得系爭申請書時，即有詐領勞保給付之意圖。據此，被上訴人主觀上認知固然有誤，致溢領勞保給付，但難認其係故意為犯罪行為，應可確定。
⑪復按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得
不經預告終止契約，固為勞基法第12條第1項第4款所明定。惟勞工本為經濟上弱者，生存權應予相當保障。是雇主雖得依勞動契約對勞工有指揮及懲戒權，但解僱涉及勞工既有工作之喪失，為保障勞工工作權之核心範圍，自不得許雇主恣意解僱，此勞基法第12條第1項第4款規定違反勞動契約或工作規則，必須達到情節重大程度，勞僱關係已無從維繫，雇主始得不經預告終止契約。而情節是否重大，非得由雇主片面認定。否則，將無法避免雇主濫用其對於勞工之懲戒權，動輒以勞工違反工作規則解僱勞工。另系爭工作規則規定係載明：員工有違反法令或勞動契約或本公司規則規定，情節重大者，公司得不經預告，逕予解僱，不發給資遣費等節（見原審竹勞調字第18號卷第88頁背面）。是依系爭工作規則規定，亦以情節重大為適用要件，至屬明悉。
⑫再查，被上訴人溢領保險給付，主要為被上訴人與勞保局
間之關係，與上訴人牽涉極為微小，亦與被上訴人之工作內容無密切相關，且系爭行為是否觸犯刑章，事證尚非明確，被上訴人之爭執尤烈，上訴人應無必須即時解雇被上訴人之充分理由。要之，被上訴人果因其錯誤理解，造成溢領保險給付情形，但系爭行為未涉及犯罪，即有相當之可能性，上訴人得待勞保局將被上訴人移送偵辦，再予解雇，應未逾除斥期間。然勞保局對於被上訴人之系爭行為尚無確定裁示或處理前，上訴人即一再指稱被上訴人涉及詐欺、偽造文書罪，並要求被上訴人必須於97年3月24日銀行結束營業前，將款項匯還勞保局（見原審竹勞調字第
18 號卷第136頁之議事錄所載），顯非妥適之處理方式。⑬況且，上訴人指稱被上訴人涉嫌詐欺、偽造文書罪部分，
未經縝密調查，即認為確有其事，必須坦承錯誤，被上訴人未予接受，亦不悖常情。果被上訴人依上訴人指示，將款項返還勞保局，就被上訴人言，無異承認上訴人對其指控之詐欺、偽造文書罪名成立。參諸於上訴人指定之匯款期限未到前，上訴人即於97年3月21日透過員工不斷以電話告知，要求被上訴人離職或將對被上訴人懲處，或指稱被上訴人係騙丁○○蓋章等情，有上訴人提出之管理部員工聯絡紀錄在卷可參（見原審竹勞調字第18號卷第137 頁至第139頁），足徵上訴人處理被上訴人之系爭行為，全憑其主觀片面認知，未予被上訴人答辯空間，急欲以系爭工作規則規定處分被上訴人之情，甚為灼然。復且，上訴人於97年3月21日晚間，即電話告知被上訴人終止系爭契約（見原審竹勞調字第18號卷第140頁），幾未讓被上訴人有向勞保局澄清或查明事實之時間，即在短短一日內，將懲戒被上訴人之處分改為最嚴重之解雇，顯然不當。
⑭末查，被上訴人之系爭行為固有不妥，然其間涉及上訴人
未能獲得之代墊款不到1萬元，亦與上訴人所欲維持之經營秩序關係甚微，不能資為上訴人行使解雇懲戒權之正當理由。又被上訴人向丁○○索取系爭申請書，本為便宜行事，不能因事後發生溢領事件，即認為被上訴人係蓄意詐領保險金。且上訴人原決定要求被上訴人自行離職或接受懲戒，有上訴人提出之管理部員工聯絡紀錄可稽（見原審竹勞調字第18號卷第138頁），顯見上訴人對於被上訴人系爭行為之評價，原非以解雇之手段處理，而係被上訴人不遵其片面要求所致。惟懲戒固為雇主之權利，勞工拒絕懲戒，自得循不服懲戒之管道救濟。上訴人僅因被上訴人拒絕接受其認定、作法，即由記過懲戒之處分轉換為解雇，顯見上訴人依系爭工作規則規定，對被上訴人為解雇之意思表示，尚不符合懲戒解雇為最後手段原則。
⑮據上而論，被上訴人以系爭申請書，向勞保局請領傷病給
付之系爭行為，雖違反勞工保險條例關於職業災害傷病給付之相關規定，而違反系爭工作規則，但非情節重大，堪予認定。
２、上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭契約，應屬無效。
①系爭工作規則第36條規定「公司員工之懲罰，區分為下列
三種：申誡、記過、記大過。…二、有下列情事之一經查證確實或有具體事證者，得予記過：…(B)投機取巧，隱瞞矇蔽、虛報事實，致公司蒙受損失者。」，此有系爭工作規則附卷可參（見原審卷竹勞調字第18號卷第87頁）。
承上１之③至⑩所述，被上訴人之系爭行為，尚難認其為詐欺或偽造文書之犯罪行為。由是以察，被上訴人以系爭申請書向勞保局溢領傷病給付，其情節或符合系爭工作規則之「投機取巧，隱瞞矇蔽、虛報事實，致公司蒙受損失者」，上訴人對之記過處分即可。
②況被上訴人之系爭行為，係因未有申領經驗，僅憑主觀所
認定事項填寫系爭申請書所致，疏失雖可確定，但未有指向勞保局詐領傷病給付之犯行與故意。且系爭行為與被上訴人所擔任職務無直接關聯，情節並非重大，乃上訴人逕以之為系爭契約之理由，顯違解雇最後手段性原則。至上訴人發覺被上訴人之系爭行為後，急迫要求被上訴人必須遵其指示辦理，因被上訴人不從其令，即終止系爭契約，亦違解雇之最後手段原則（見上１之⑭所示），當屬灼然。
③職是之故，被上訴人之系爭行為，非屬違反系爭工作規則
規定而情節重大，則上訴人於97年3月24日所為終止系爭契約之意思表示，難認與勞基法第12條第1項第4款規定相符，應屬無效，洵堪認定。
（二）被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭契約，並依勞基法第14條第4項、第17條規定，請求上訴人給付資遣費，為有理由。
①承上（一）之２所述，上訴人終止系爭契約與勞基法第12
條第1項第4款規定不符，應屬無效。是故，上訴人所為不當解雇被上訴人之行為，應認為違反系爭契約，且損害被上訴人之權益。則被上訴人依據勞基法14條第1項第6款規定，終止系爭契約，為有理由。據此，被上訴人依勞基法第14條第4項、第17條規定，請求上訴人給付資遣費，原屬有據。惟按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14 條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項定有明文。
②查被上訴人自94年7月1日起即適用勞退新制，上訴人每個
月均依法提撥勞退基金，故被上訴人之資遣費計算方式為：⑴適用勞基法部分：91年10月15日起至94年6月30日止，計2年8個月又17天，依勞基法第17條規定，每滿1年發給相當1個月平均工資之資遣費，剩餘之月數以比例計給之，未滿1個月者以1個月計，故此部分之資遣費應為：3萬7588元×（2+9/12）＝10萬3367元。⑵適用勞工退休金條例部分：94年7月1日起至97年4月10日止，計2年9個月又10天，即2年又285天，依勞工退休金條例第12條第1項規定，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，故此部分之資遣費應為：3萬7588元×（2+285/ 365）×0.5＝5萬2263元。⑶合計15萬5630元（10萬3367元＋5萬2263元＝15萬5630元）。此部分為兩造所無異詞（見上四之（八）所載），堪信為真實。至上開筆錄誤載為15萬5630元，此參諸本院卷第89頁筆錄、第20頁及第125頁之計算式即明，故上開筆錄之15萬5630元，應更正為15萬5630元，併此指明。
七、綜上所述，被上訴人本於勞基法第14條第6款之規定，得終止系爭契約，並依勞基法第14條第4項、第17條及勞工退休金條例第12條第1項等規定，請求上訴人給付15萬5630元，及自97年6月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
勞工法庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 4 日
書記官 吳金來