臺灣高等法院民事判決 98年度勞上易字第6號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 劉孟錦律師複 代理 人 周佩琦律師
林雅君律師被 上訴 人 國防部軍備局生產製造中心第202廠法定代理人 甲○○訴訟代理人 周滄賢律師上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於中華民國97年12月5日臺灣士林地方法院97年度勞訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於98年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國74年5月7日起至76年11月1日止，在陸軍兵工學校技勤常備士官班第27期受訓，經國防部海軍司令部核定折算義務役1年。另自76年11月起至86年10月止，服志願役10年。嗣自87年2月16日起至97年2月15日止，受被上訴人聘僱，從事高危險彈藥組裝工作。依大法官會議釋字第455號解釋及國防部人力司87年9月19日鍊鈦字第870010967號函，上訴人於軍中服役年資包括義務役1年及志願役10年，均應併計特別休假年資。詎被上訴人因承辦人員疏失及國防部政策制定問題，未予併計，自87年起至97年止，漏給上訴人特別休假共計103天（其中87年15天、88年9天、89年10天、90年8天、91年9天、92年10天、93年7天、94 年8天、95年9天、96年9天、97年9天），損害上訴人休假之人格法益。爰依勞動基準法第39條、被上訴人工作規則規定，請求被上訴人加倍發給工資。而上訴人於87年每日平均薪資為新台幣（下同）735.5元，被上訴人漏給特別休假15日，應再發給上訴人工資22,065元；88年每日平均薪資為931.1元，被上訴人漏給特別休假9日，應再發給上訴人工資16,760元；89年每日平均薪資為943.29元，被上訴人漏給特別休假10日，應再發給上訴人工資18,866元；90年每日平均薪資為996.47元，被上訴人漏給特別休假8日，其中4日，被上訴人應再發給上訴人工資7,972元，其餘4日，因90年開始實施休假補助，上訴人可再申請休假補助，被上訴人應再發給上訴人休假補助費及工資共9,143元；91年每日平均薪資為903.35元，被上訴人漏給特別休假9日，其中5日，被上訴人應再發給上訴人工資9,034元，其餘4日，上訴人可再申請休假補助，被上訴人應再發給上訴人休假補助費及工資共9,143元；92年平均日薪為1,347.44元，被上訴人漏給特別休假10日，應再發給上訴人工資16,169元；93年平均日薪為1,273.35元，被上訴人漏給特別休假7日，應再發給上訴人工資17,827元；94年平均日薪為1,290.5元，被上訴人漏給特別休假8日，應再發給上訴人工資20,648元；95年平均日薪為1,289.33元，被上訴人漏給特別休假9日，應再發給上訴人工資23,208元；96年平均日薪為1,401.61元，被上訴人漏給特別休假9日，應再發給上訴人工資25,229元；97年平均日薪為1,4
409.98元，被上訴人漏給特別休假9日，應再發給上訴人工資25,380元，被上訴人總計積欠上訴人221,444元。又上訴人因被上訴人受雇人之疏失，致休假人格權受損，另依民法第184條、第195條規定，請求被上訴人給付精神上慰撫金326,902元。被上訴人合計應付上訴人548,346元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、被上訴人辯以：上訴人係被上訴人之約聘僱人員，非轉任公務員，並無大法官會議釋字第455號解釋之適用。而兩造間屬私法上勞動契約關係，上訴人不得主張公法上之權利義務，適用國防部之函令。又上訴人自87年5月15日起任職被上訴人處，至92年被上訴人工作規則修正後，可併計其軍校基礎教育年資1年，被上訴人已經給予併計，並於96年核定其特別休假15日，97年度核定其特別休假16日。至上訴人服志願役年資10年，上訴人已領取退伍金，如再以全部服役年資計算特別休假，顯不合理，上訴人主張被上訴人尚欠其特別休假103日，顯無理由。況被上訴人並無主動查證上訴人軍校基礎教育年資之義務，上訴人於95年12月5日提出軍校基礎教育查證之申請後，被上訴人立即協助其向原任職單位申請。上訴人提出申請前，被上訴人縱有漏給上訴人特別休假，其未休假亦屬不可歸責於被上訴人，被上訴人毋須給付未休假工資。另被上訴人對上訴人並無任何之侵權行為，上訴人請求損害賠償，亦無可採等語置辯。
三、原法院判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原判決，上訴聲明為：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人應給付上訴人548,346元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、經查：上訴人自74年5月7日起至76年11月1日止於陸軍兵工學校技勤常備士官班第27期受訓，經國防部海軍司令部核定折算義務役1年；另於76年11月至86年10月服志願役10年。
其中志願役10年之年資業經上訴人領取退伍金。嗣上訴人於87年5月15日與被上訴人簽訂評價雇用人員契約（下稱系爭契約），上訴人自87年5月15日起迄今，均任職於被上訴人處等情，有國防部海軍司令部查證軍事學校教育時間折算役期暨軍職年資併計公職審查名冊及評價雇用人員契約書可憑（原審卷第18頁、第240頁），堪信此部分之事實為真正。
五、本件爭點：
（一）上訴人特別休假年資得否併計義務役及志願役年資？
１、本件是否有大法官會議釋字第455號解釋之適用？
２、上訴人得否逕依國防部人力司87年9月18日鍊鈦字第870010957號函主張併計義務役年資？
３、上訴人得否依被上訴人頒布之工作規則，請求併計義務役年資？
（二）如認上訴人特別休假年資得併計義務役及志願役年資，則上訴人特別休假之日數為何？上訴人是否已休畢？
（三）上訴人得否依勞動基準法第39條及被上訴人工作規則規定，請求被上訴人加倍發給工資？
（四）上訴人得否依民法第184條第1項及第195條第1項規定請求非財產上之損害賠償？爰分別述之如下：
（一）上訴人特別休假年資得否併計義務役及志願役年資？
１、本件是否有大法官會議釋字第455號解釋之適用？⑴按「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之
義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。」（大法官會議釋字第455號解釋意旨參照）。可知，前開解釋文，乃認軍人屬公務員之一種，基於憲法上平等權原則，於軍人轉任「公務員」時，應一併計算服役年資，且不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。
⑵經查：上訴人係被上訴人雇用之評價雇用人員，訂有一定
期間、期滿後續約之條件及自受雇之日起辦理勞工保險等約定，兩造間屬私法上勞動契約關係，有系爭契約書可按（原審卷第240頁），是上訴人非屬公務人員，其受雇於被上訴人處，與大法官會議釋字第455號係就軍人轉任公務員之情形為解釋顯有不同，要無上開解釋之適用。
２、上訴人得否逕依國防部人力司87年9月18日鍊鈦字第870010957號函主張併計義務役年資？依國防部人力司87年9月18日鍊鈦字第870010957號書函載有：「依87年6月5日司法院釋字第455號解釋，係指義務役軍人於任公務員前、後之服役年資，於公務員退休時，應予合併計算。惟本部為照顧所屬聘僱人員，並求一致性，其在軍中服役之義務役年資除退休時（87年6月5日以後）應予併計外，更於計算撫恤、資遣及特別休假時，亦得以併計。」等語，有該函文可憑（臺北高等行政法院卷第19頁）。然被上訴人與國防部人力司在行政上固係隸屬關係，惟國防部人力司非係與上訴人締結系爭契約之當事人，且函文正本係發予國防部中山科學研究院，而非被上訴人，是兩造間除另有約定將該函文列入系爭契約外，尚難認上開函文係系爭契約之內容，從而，上訴人逕依上開函文內容主張併計義務役年資，自屬無據。
３、上訴人得否依被上訴人頒布之工作規則，請求併計義務役年資？經查：
⑴上訴人係國軍編制外聘雇人員，從事聯勤生產作業，屬評
價雇用人員，而國軍評價雇用人員之管理，依「國軍聘任及雇用人員管理規則」，定有「國軍評價雇用人員管理準則」，其中第1條第2項規定：評價雇用人員管理及有關權益，均按本準則辦理。又該準則自77年7月1日起施行至87年9月9日廢止，有上開準則在卷可按（原審卷第269至271頁）。被上訴人係國軍從事聯勤生產作業之工廠，與上訴人締結系爭契約時，於約定事項中將「聘雇管理規則」及「聯勤評價聘雇管理作業規定」列為契約之內容（原審卷第240頁背面），解釋上，應認兩造有合意以前開準則為系爭契約內容之意思。是於被上訴人88年4月7日頒布工作規則（原審卷第57頁）前，有關上訴人特別休假年資，自應依前開準則定之。而前開準則就特別休假部分，僅於第13條規定：「一、1年以上未滿3年者：7日。二、3年以上未滿5年者：10日。三、5年以上未滿10年者：14日。四、10年以上者，每1年增加休假1日，惟以增加至30日為限。
」（原審卷第269頁背面），並未規定上訴人得併計義務役年資，是有關上訴人87年之特別休假日數，自無從併計其義務役年資。
⑵被上訴人頒布工作規則後，上訴人得否請求併計義務役年
資？①按近代因企業之規模日趨龐大，所僱用之勞工人數眾多，
雇主為管理眾多的員工以便有效經營管理，實有必要將各種勞動條件予以整理、統一，雇主因而訂定規範勞工之勞動條件，即所謂之工作規則，勞動基準法第70條即係規定工作規則之內容。至於工作規則之法律性質為何？學說上主要有法規範說及契約說之爭。本院認工作規則原係雇主為統一勞動條件及服務規律所訂定，而依現今我國社會之情形觀之，勞工與雇主間之勞動條件依雇主所訂之工作規則內容而定，已成為勞工與雇主間均有合意之一種事實上習慣，工作規則（惟其內容須具合理性始可）即因而有拘束勞工與雇主雙方之效力，不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否同意，均有工作規則之適用。
②經查：被上訴人於88年4月7日頒布工作規則，迄於88年12
月10修頒工作規則（原審卷第78頁），於該工作規則內，並無特別休假應併計軍中服役年資之相關規定。依上開工作規則第44條規定：「本工作規則若有未盡事宜或涉及勞工其他權益義務事項，得依實際需要及有關法令另令規定之。」（原審卷第77頁），所謂「得依有關法令另令規定之」之意，參諸前開國防部人力司87年9月18日鍊鈦字第870010957號函令內容，及國軍聘雇人員休（請）假規定（91年4月8日修正）第5條第3項雖有：休假年資，軍中服役之義務役年資應予併計之相關規定（原審卷第272頁），惟依國防部聯合後勤司令部生產署於91年4月8日以（91）跳茗字第0906號函回覆被上訴人之令文，則又採軍職年資不併計特別休假，與前者之計算方式復有不同，亦有該函文可按（本院卷第44至45頁）。是上述之規定，於被上訴人工作規則未修正前是否得視為被上訴人工作規則之一部，認係系爭契約內容之一部，已有疑義。本諸系爭契約之當事人係兩造，又係私法上之契約關係，被上訴人上開工作規則第44條固有前揭之規定，惟上開規定僅係規範兩造就有關未規範之事宜，被上訴人「『得』依有關法令『另令』規定之」之義務，足見，被上訴人尚有「得」依相關法令，「另為規定」之空間，是解釋上應認俟被上訴人依上開規定就工作規則有所增修後，始得將之認係被上訴人工作規則之一部。而被上訴人於92年4月18日重頒工作規則（原審卷第83頁）後，已將前開特別休假准予併計義務役年資之規定，納入工作規則第18條（原審卷第89頁），使系爭契約內容臻於明確，準此，核算上訴人之特別休假年資，自應以被上訴人修正上開工作規則日起為據。
⑶上訴人之特別休假年資，得否併計服志願役之年資？
經查：依前揭國防部人力司函、被上訴人所頒之工作規則、國軍評價雇用人員管理準則、國軍聘雇人員休（請）假規定，均僅有將義務役或在軍校所受基礎教育時間准予折算併計之規定，而無計算志願役服務年資之規定，此外，本件亦無大法官會議釋字第455號解釋之適用，均已如上述，故上訴人主張計算特別休假年資，應併計軍中志願役服務年資，顯屬無據，應予駁回。
（二）如認上訴人特別休假年資得併計義務役及志願役年資，則上訴人特別休假之日數為何？上訴人是否已休畢？⑴按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者
，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」勞動基準法第38條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。
⑵經查：
①上訴人雖係於87年5月15日與被上訴人簽訂系爭契約，惟
如上所述，被上訴人係於92年4月18日重頒工作規則後，始將前開特別休假准予併計義務役年資之規定，納入工作規則第18條，是上訴人服義務役1年之年資，依法律不溯及既往之原則，應自92年起，始能併計該1年之年資，準此，上訴人之特別休假日數，應分別為：87年0日，88年至89年7日，90年至91年10日、92年至95年14日、96年15日、97年16日。
②又上訴人已休特別假之日數，於88年、89年為7日，90年
、91年為10日，93年至95年為14日，96年為15日，此為兩造所不爭執（原審卷第238頁、第251頁）。至於92年上訴人已休之休假日數，上訴人雖主張被上訴人僅核定10日（原審卷第251頁），然為被上訴人所否認，辯以：上訴人已休12日（原審卷第238頁）等語，則依上開舉證責任原則之說明，上訴人自應就其主張之有利事實加以舉證以實其說，惟上訴人未能舉證證明被上訴人於92年僅核予上訴人10日之特別休假，堪認被上訴人抗辯上訴人已休12日之特別休假為可採。至上訴人於97年之特別休假，被上訴人已依前述新頒工作規則，核予上訴人16日，上訴人復主張被上訴人97年應再核定9日之特別休假，自非有據。
③綜上，被上訴人應給予上訴人之特別休假日數，其中於92
年度上訴人尚有2日未休，其餘年度均已休畢。從而，除上開2日外，有關上訴人之權益問題（詳後論述外），其餘上訴人主張之101日，均非可採，上訴人就此部分請求如上所示，均無理由。
（三）上訴人得否依勞動基準法第39條及被上訴人之工作規則請求被上訴人加倍發給工資？
１、按勞動基準法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞動基準法第39條定有明文。是勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，屬可歸責於雇主之原因，雇主即應發給未休日數之工資。至特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。惟勞工仍須就可歸責於雇主事由，負舉證責任。
２、經查：被上訴人工作規則所定特別休假准予併計義務役役期年資之規定，乃勞動基準法所無，此特別休假給予之條件，顯較勞動基準法所定最低勞動條件優惠。有關併計年資所增加特別休假日數，性質上已非屬勞動基準法第38條所定之特別休假，核屬被上訴人依工作規則額外給予之特別休假，此額外給予之特別休假，已無勞工最低勞動條件保障之考量，依照前開說明，自不宜擴張解釋勞動基準法第39條規定而加以適用。又上訴人未休之前述特別休假2日，究係屬被上訴人經徵得上訴人同意而於休假日工作，或有其他可歸責於被上訴人之原因，致上訴人未休畢，上訴人均未舉證以實其說，是就上開未休畢之2日特別休假，上訴人依勞動基準法第39條及被上訴人工作規則規定，請求被上訴人加倍發給工資，仍屬無據。
（四）上訴人得否依民法第184條、第195條規定請求非財產上之損害賠償？
１、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」民法第184條、第195條第1項分別定有明文。是被害人據以請求精神慰撫金，須以加害人有故意或過失之不法行為，且侵害被害人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或侵害其他人格法益情節重大，致被害人受有損害為要件。
２、經查：本件上訴人於92年固有尚未休畢特別休假2日，惟該2日之未休，如上所述，究係被上訴人經徵得上訴人同意於休假日工作，或有其他可歸責於被上訴人之原因，致上訴人未休畢，上訴人並未能舉證以實其說，自難認被上訴人有何不法之侵權行為，則依上開１之說明，上訴人依民法第184條、第195條規定，請求被上訴人給付慰撫金326,902元，自屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依勞動基準法第39條、被上訴人工作規則及民法第184條、第195條規定，請求被上訴人給付548,346元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 王麗莉法 官 陳邦豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
書記官 李佳樺