臺灣高等法院民事判決 98年度家上字第138號
上 訴 人 癸○○訴訟代理人 吳慶隆律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 壬○○
李淵聯律師上 一 人複 代理人 黃金洙律師上列當事人間確認親子關係不存在事件，上訴人對於中華民國98年4月27日臺灣士林地方法院98年度親字第21號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於99年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人與被上訴人間之收養關係應予終止。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。又原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於原審請求確認被上訴人與上訴人及洪萬長（已逝）間親子關係不存在，判決後上訴至本院時，以此為先位聲明，另主張縱認有收養關係，被上訴人對其有虐待、侮辱等重大事由，難以維持收養關係，依民法第1081條第1項第1款及第4款之法定終止收養事由，追加備位聲明，請求終止兩造間之收養關係，其請求利益之主張相關連，而原請求之訴訟及證據資料，得期待於後請求之審理予以利用，為避免重複審理，進而為統一解決紛爭，且得行同一程序，揆諸上開說明，應准予追加。
二、次按終止收養關係之訴，於起訴前，應經法院調解，固為民事訴訟法第587條所明定。惟依民事訴訟法第588條準用同法第577條第2項，第406條第1項第1款規定，依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，自無進行調解程序之必要。次按當事人未經聲請調解即行起訴者，依同條第二項準用同法第424條第2項，固視其起訴為調解之聲請，惟法院如未行調解程序，仍作為起訴而已為終局判決者，其調解之欠缺應認為已經補正，最高法院32年上字第5021號判例可資參照。本件上訴人追加起訴終止收養，而兩造就有無親子關係，是否有收養終止之法定事由，交相指責，顯無成立調解之望，應無必要進行調解程序。
三、上訴人主張：其與夫洪萬長婚後未立即生育子女，公婆乃透過訴外人甲○添、洪湘慈（原名戊○○）2人介紹，將訴外人甲○、辛○○所生之被上訴人抱回交其與洪萬長扶養，此業經法務部調查局鑑定被上訴人與上訴人、洪萬長間確無血緣關係，且其與洪萬長實無收養被上訴人之意思，亦無書面收養契約存在，惟於戶籍登記上誤載被上訴人為其長女，為此請求確認雙方之親子關係不存在。退步言，縱兩造間成立收養關係，被上訴人於結婚後，每年回娘家索取財物，有時會大聲吵鬧、拍桌子，復罔顧養育親情，對其提起偽造文書告訴，誣指其涉嫌偽證罪嫌，前者遭判刑確定，後者則獲不起訴處分，又對上訴人之子庚○○提起偽造文書告訴，且公然以言語及舉止對其忤逆不敬，並於臺灣板橋地方法院提起分割遺產訴訟，在民國98年4月30日書狀中詆毀侮辱其人格，已構成民法第1081條第1項第1款及第4款之法定終止收養事由，先位聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人、洪萬長與被上訴人間親子關係不存在；追加備位聲明：判決准兩造間之收養關係終止。
四、被上訴人則以：其戶籍自始登記父母為洪萬長與上訴人，上訴人夫婦從未表示其非親生子女，亦無第三人出面表示為其親生父母，上訴人於洪萬長過世後，惟恐被上訴人瓜分遺產，始編織其非親生等情，甚至保險契約之要保人、受益人原為被上訴人名義，亦擅自偽造被上訴人署名，篡改為自己名義，始被判偽造文書罪。而法務部調查局未讓兩造同時在場採取受驗檢體，又係以口腔黏膜檢驗而非抽血，極易受到污染，所作血緣報告自不可信。退步言，縱其非上訴人與洪萬長親生，然出生未久即由上訴人與洪萬長撫育至84年結婚時為止，應已成立收養關係。又其極受洪萬長生前之疼愛，反而是上訴人會扯其後腿，說其壞話，洪萬長死後，甚至找有黑道背景之店員恐嚇要讓其死，而其所提刑事告訴均屬事實，並無污衊上訴人之情事，未構成法定終止收養事由等語答辯，聲明：上訴及追加之訴駁回。
五、先位之訴：上訴人主張被上訴人非其與洪萬長所生，亦無收養意思，故被上訴人與其及洪萬長之親子關係不存在，被上訴人則以前詞置辯，經查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。經查，本件上訴人主張被上訴人與其及洪萬長間並無親子關係，因被上訴人予以否認，兩造間因該親子關係所生之扶養、繼承等私法上權利存否即屬不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險之狀態，得以確認判決除去之，上訴人提起本件訴訟顯具有確認之法律上利益，先予敘明。
㈡被上訴人戶籍登記之父、母為洪萬長及上訴人，固有戶籍謄
本及出生調查證明書可憑（見本院卷2第37、38頁），而被上訴人從小即認洪萬長及上訴人為其父母，亦為兩造所不爭執，惟上訴人稱被上訴人實非其與洪萬長所親生乙節，此經法務部調查局以上訴人及訴外人即上訴人與洪萬長之子女庚○○、丁○○、己○○前於98年5月19日至調查局採之口腔黏膜細胞，與被上訴人於98年10月8日至該局採取口腔黏膜細胞檢驗，就「上訴人是否為被上訴人之生母，被上訴人與庚○○、丁○○、己○○間有無姐弟妹關係」乙節進行鑑定，鑑定結果研判上訴人不可能為被上訴人之生母，併前案【按：即該局98年6月5日調科肆字第09800315390號鑑定書鑑定結果為上訴人很可能（機率99.9％以上）為庚○○、丁○○己○○之生母，亦即庚○○、丁○○與己○○間很可能具有同母之兄弟姊妹關係，參見本院卷1第55頁】綜合研判，被上訴人與庚○○、丁○○、己○○不可能具有同母之手足血緣關係，此有法務部調查局98年11月6日調科肆字第09800518420號函鑑定書在卷可憑（見本院卷1第151-152頁）。被上訴人雖質疑上開報告之檢體採集程序，非兩造及所有關係人同時採集完成並進行封緘，程序有重大瑕疵，且口腔黏膜易偽造受污染，準確度較血液低，且鑑定人在採集被上訴人檢體前即先與上訴人溝通，已先入為主，採集被上訴人檢體當日對被上訴人態度不佳，難期鑑定結果之客觀公正，另該鑑定報告有17項數據無法排除兩造確為母女關係云云，經本院向法務部調查局函詢本件檢體採集流程，及以保存之檢體進行比對對鑑定結果之正確性有無影響等情，函覆略以：「……三、癸○○、庚○○、丁○○、己○○等四人係於98年
5 月19日至本局受驗採取口腔黏膜細胞(如附件二：檢體採集紀錄表、附件三：身分證影本及附件四：受驗人照片)，採集之新鮮檢體隨即進入檢驗程序，檢驗報告於98年6月5日以調科肆字第09800315390號鑑定書函復臺灣板橋地方法院。本局98年11月6日調科肆字第09800518420號鑑定書係以前揭四人檢驗結果與本次貴院囑驗乙○○之檢驗結果進行比對，並無『使用保存之檢體進行比對』之情形。四、本局對於案件檢體訂有嚴謹之保管及保全措施，縱有使用保存之檢體進行檢驗比對亦不會影響鑑定結果之正確性」，有該局98年12月10日調科肆字第09800610760號函暨DNA檢體採集程序、檢體採集紀錄表、身分證影本暨相片可憑（見本院卷1第225-232頁），被上訴人亦曾就本件檢驗程序加以陳情，經法務部調查局函覆說明，並副知本院：「……二、臺灣板橋地方法院98年5月1日板院輔家堂98年度家訴字第43號函請台端（即被上訴人）與癸○○、庚○○、丁○○、己○○等四人應於98年5月19日至本局受驗。惟僅台端未到驗，癸○○等四人均依約定日期到驗，採取口腔黏膜細胞，採集之新鮮檢體隨即進入檢驗程序，檢驗報告於98年6月5日以調科肆字第09800315390號鑑定書函復。三、嗣後本案上訴至臺灣高等法院，該院再囑託本局鑑定台端與癸○○等四人之親緣關係。台端及癸○○等四人於98年10月8日均到現場見證，台端接受採樣流程悉依標準作業程序進行，與臺灣板橋地方法院審理前案癸○○等四人前來受驗時相同，均照相併同受驗紀錄案卷存證，無可能因分次採驗而影響比對鑑定結果之正確性。四、本局DNA鑑識實驗室係第一個獲得財團法人全國認證基金會認可之實驗室，具備與國際先進國家相同之專業技術，秉持公正客觀立場從事法定職掌之鑑識業務，依照ISO 17025認證規範之標準作業程序對受驗人進行採樣檢驗，採用國際通用CODIS 15型人類體染色體DNA STR型別系統，並為查明台端與丁○○是否為同父母所生，另加驗性染色體DNA
X STR 8型，共23個遺傳標記，係目前國內受理此類親緣關係鑑定項目最多之實驗室，所出具之報告獲國際認證聯盟採認，絕非台端所稱僅檢驗13個遺傳標記」，有該局98年1月18日調科肆字第09900015010號函可稽（見本院卷2第23-24頁），而就被上訴人所稱以口腔黏膜細胞為檢體準確度較低一節，亦經該局表示：「個體之形成係始於胚胎之分裂、分化，故全身之各器官、組織、細胞基因型均應相符、具有一致性，僅可能因後天輸血、骨髓移植、罹癌等情有所差異，本實驗室於採檢前均依例詢問當事人，排除上情後始採檢，故不受檢體是口腔黏膜細胞或血液而影響其準確性」等情，復有調科肆字第09900127240號函詳予說明（見本院卷2第75-76頁），參以法務部調查局為我國職司犯罪偵防等重大任務之機關，與兩造並無任何親交嫌隙，自無刻意偏袒任一造之可能，被上訴人又未能具體指摘該局之採集程序有何瑕疵、鑑定報告有何不可信之處，本院自難採認，堪認被上訴人乙○○非上訴人之親生女乙節，應屬可信。
㈢又洪萬長已死亡，而依法務部調查局上開98年11月6日函示
鑑定意見，被上訴人與丁○○不可能具有同父之手足血緣關係，雖該函另謂被上訴人與庚○○、己○○間無法研判是否具有同父之手足血緣關係，惟據該局上開99年3月23日再為函釋：同父手足如為兄妹（或姊弟）時，因男性之X染色體係來自母親，而女性無Y染色體可供比對，故無法研判是否具有同父之手足血緣關係等情，故尚無法以被上訴人與庚○○兄弟二人無法研判是否同父一節，遽以認定被上訴人與洪萬長具有父女關係。又洪萬長之母為丙○，現仍生存等情，為兩造不爭執，亦有戶籍謄本可憑（見本院卷1第219頁），經本院向兩造合意之鑑定機構行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院）函詢父女血緣得否經由祖母與孫女間之採樣檢驗認定之，據覆略以：「……二、由於祖母X染色體會透過父親遺傳給孫女，而父親的X染色體僅遺傳給女兒。三、在缺少父親檢體情況下，本院祖母與孫女關係鑑定方式，除使用常規檢驗體染色體18個STR位點外，另增測12個X染色體STR遺傳位點，以輔助鑑定或排除父系遺傳關係之存在」，有臺北榮民總醫院99年3月26日北總內字第0990005952號函在卷可憑（見本院卷2第77頁），足見透過丙○之血緣可得檢驗被上訴人與洪萬長間存否親子關係，然被上訴人以兄弟姊妹未一起鑑定而拒絕接受臺北榮民總醫院之鑑定，僅由丙○與丁○○自行前往臺北榮民總醫院受檢，該院鑑定結論肯定丙○與丁○○乃祖母孫女關係，有該院99年4月12日IZ000000000號血親鑑定報告可憑（見本院卷2第112-114頁），此為被上訴人所不爭執，再參諸前開法務部調查局鑑定結果，排除被上訴人與丁○○具有同父之血緣關係，亦徵洪萬長與被上訴人間應無可能具父女血緣關係，即被上訴人非洪萬長之親生女。由上可知，被上訴人與上訴人及洪萬長間，確無自然血親關係。
㈣次按「收養子女，應以書面為之，但自幼撫養為子女者不在
此限」、「關於親屬之事件……其在修正前發生者除本施行法有特別規定者外，不適用修正後之規定」，民法親屬編74年6月3日修正公布前民法第1079條及民法親屬編施行法第1條後段分別定有明文。而據司法院31年院字第2332號解釋，認為民法第1079條但書所謂自「幼」撫養，係指未滿7歲者而言，是在民法親屬編修正前收養未滿7歲之子女者，只須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立，不以訂立書面為必要。查上訴人公婆透過訴外人甲○添、洪湘慈二人介紹，將甫出生之被上訴人抱回家中，交其與洪萬長扶養至84年結婚時為止等情，為上訴人所自承，證人甲○添證稱：被上訴人非上訴人所親生，因其岳母要幫其妻坐月子時，剛好其二哥甲○之生下被上訴人，因其二哥已有二女一子，家境很困難，其岳母與上訴人的婆婆為妯娌關係，便告訴上訴人的婆婆。有聽到上訴人的婆婆來找其妻表示要去找其二哥抱小孩，上訴人出生二十天就被抱走，當時上訴人尚未生育，希望將被上訴人帶回養大，也能夠帶來小孩。其母親過世時曾希望被上訴人回來祭拜，上訴人表示擔心影響被上訴人之心理及學業，不希望告知被上訴人之身世，故予拒絕等語，證人即甲○添之妻洪湘慈並證稱：上訴人為其娘家堂嫂，被上訴人非上訴人所親生，其與婆家二嫂同一天生小孩，聽二嫂說小孩要讓別人抱養，其有告訴娘家母親，母親回去告訴上訴人的公婆，他們想要有孫子，上訴人公婆隔天就來看小孩，同天就將小孩抱回去等語（見本院卷1第78-79頁），雖被上訴人係受上訴人之公婆抱養，上訴人與洪萬長未親自出面，然依證人所言，抱養後係交上訴人夫婦撫養，且戶籍登記洪萬長與上訴人為被上訴人之父母，倘上訴人夫婦無意將被上訴人視為子女，為何甘冒觸犯偽造文書罪責，偽造被上訴人之出生證明文件，逕將被上訴人登記為親生子女，而上訴人及其夫亦確實將被上訴人自甫出生撫養至其成人結婚，顯見上訴人及洪萬長應有視被上訴人為己出，並有自幼撫育之事實，揆諸前揭說明，應認上訴人及洪萬長與被上訴人間，成立收養關係，具有法律上擬制之親子關係。
六、備位之訴：上訴人主張縱認兩造間具有收養關係，依被上訴人之言行，已構成民法第1081條第1項第1款、第4款之事由，請求終止收養，經查：
㈠按「養父母、養子女之一方，有下列各款情形之一者，法院
得依他方、主管機關或利害關係人之請求，宣告終止其收養關係：一、對於他方為虐待或重大侮辱。…四、有其他重大事由難以維持收養關係」，民法第1081條第1項第1款、第4款定有明文。
㈡上訴人主張被上訴人罔顧養育親情，對其與被上訴人之弟庚
○○提起刑事偽造文書告訴，誣指其涉嫌偽證罪嫌，且公然以言語及舉止對其忤逆不敬，並於臺灣板橋地方法院98年度家訴字第43號分割遺產事件所具書狀中詆毀侮辱其人格，已構成民法第1081條第1項第1款及第4款之法定終止收養事由，被上訴人則稱其所提刑事告訴均屬事實，並無污衊上訴人之情事，未構成法定終止收養事由。經查，被上訴人前以上訴人明知其為國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）「萬代福211終身壽險」人壽保險契約之要保人、被保險人及受益人，竟擅自於94年12月6日、95年4月21日，將前開人壽保險契約之要保人及受益人變更為自己之名義，並於該公司之保險契約內容變更申請書上偽造被上訴人之署名，復利用不知情之國泰人壽保險業務員，持向國泰人壽申請變更前開保險契約內容而行使之，致被上訴人受有損害等情，對上訴人提起行使偽造文書刑事告訴，案經臺灣板橋地方法院於97年判決有罪確定，業由本院依職權調閱上述刑事卷證查明無誤，堪認被上訴人指訴屬實。上訴人復稱被上訴人誣指其涉嫌刑法偽證及教唆偽證、其子庚○○涉嫌偽造文書，均經檢察官為不起訴處分，被上訴人再議亦遭駁回等語，提出不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署處分書在卷（見本院卷1第60-64頁、卷二第115-118、126-128頁）。查被上訴人所提刑事告訴意旨乃稱：95年1月間，洪萬長中風無意識，亦未曾聽聞洪萬長表示要變更公司負責人之事，庚○○竟擅自將長億公司負責人由洪萬長變更登記為庚○○，並偽簽洪萬長署押、盜蓋洪萬長印章，上訴人則於檢察署偵查庭，以證人身分進行虛偽證述並教唆其他證人為虛偽陳述云云，庚○○於該案辯稱：洪萬長於94年1月第一次中風返家後，身體不適，公司幾乎由伊負責經營，伊當時繁忙，沒空辦理公司負責人變更登記，直至94年11月洪萬長再度中風，已無法治理公司事務，伊始辦理公司負責人變更登記等語，該案檢察官乃採信該案件證人即被上訴人之姑姑洪寶蓮、姑丈陳有任及蔡明閅、弟己○○、妹黃明綉於偵查中之證詞：洪萬長於94年1月第一次中風返家後，因自覺身體不適無法再經營公司，故向渠等及庚○○表示，要將長億公司讓給庚○○等情，並參酌上訴人證稱：庚○○當時沒有時間辦理，沒想到洪萬長居然短時間內又有第二次中風，還如此嚴重等語、己○○、黃明綉亦稱：長億公司在洪萬長第一次中風前，係由庚○○與黃萬長共同經營，洪萬長第一次中風後，則由庚○○負責經營等情，認庚○○與上訴人並無被上訴人所稱偽造文書及偽證之嫌疑，而為不起訴處分在案。則庚○○自行變更為長億公司負責人，確實係於洪萬長第二次中風病情嚴重之時，被上訴人因而懷疑庚○○涉嫌偽造文書，況上訴人復涉偽簽被上訴人署名、偽造保單犯行，被上訴人進而懷疑上訴人為護其子而虛偽證述，故提起前述刑事告訴，難認為虐待或侮辱上訴人行為。至被上訴人在臺灣板橋地方法院所提98年度家訴字第43號請求分割遺產訴訟中，所具98年4月30日民事陳報書狀（見本院卷1第27-37），因源於遺產分配未能達成共識乙節而生爭端，親子關係先前又因前揭刑事告訴案件已生嫌隙，自難期雙方於書狀或訴訟程序中能婉言相向，況被上訴人為保障自身繼承權而提起分割遺產訴訟，亦難認為虐待或重大侮辱行為，尚不構成民法第1081條第1項第1款之法定終止收養事由。
㈢惟同條項第4款規定有其他重大事由難以維持收養關係者，
法院得依請求宣告終止收養關係。所謂其他重大事由，則應考量收養之目的，依一般社會通念，斟酌各種情事綜合觀之，如認養親子間之感情與信賴出現破綻，無法回復原來之狀態而維持有如親子般之關係時，即屬難以繼續收養關係之重大事由。本件兩造自洪萬長死亡後，因財產問題已生怨懟，被上訴人對上訴人及庚○○陸續提起刑事告訴，上訴人因偽造文書罪遭判刑確定，雙方嫌隙加深，而兩造又各自提起本件訴訟及分割遺產訴訟，對立日趨嚴重，被上訴人於所提書狀中猶對上訴人之言行加以責難，且兩造於本件訴訟中亦各執一詞，爭論不休，已無通常母女間應有之關愛、包容與照護，親子間之感情與信賴出現重大破綻，雙方徒有收養形式，而無實質之親情維繫，與收養成立親子關係之本旨相違背，堪認兩造間有難以維持收養關係之重大事由存在，上訴人以此請求終止收養關係，應為准許。
七、綜上所述，上訴人先位請求確認被上訴人與上訴人及洪萬長間親子關係不存在，為無理由。原判決駁回上訴人該部分請求，並無不合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予以駁回。至上訴人追加備位之訴，請求依民法第1081條第1項第4款規定，宣告兩造間之收養關係終止，則有理由，應予准許，爰判決如主文第2項所示。
八、本件事證已甚明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於判決結果不生影響，不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。