臺灣高等法院民事判決 98年度家上字第174號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 黃福卿律師被 上訴人 丁○○○訴訟代理人 林殷世律師上列當事人間因確認收養關係不成立事件，上訴人對於中華民國98年6月6日臺灣臺北地方法院97年度親字第168號第一審判決提起上訴，本院於98年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人周燦霖【民國（下同）3年0月00日生，51年1月27日死亡】於日據時代昭和10年2月1日（即24年2月1日）單獨收養被上訴人為養女，當時被上訴人（昭和7年0月00日生）僅3歲，因周燦霖單身又需外出工作，無暇照顧，乃於昭和13年2月20日將被上訴人寄養予訴外人陳定涼家中。昭和15年6月10日（即29年6月10日），周燦霖與訴外人周蔡玉女（00年0月0日生，97年9月12日死亡）結婚，結婚時戶籍資料上並未記載周蔡玉女再收養被上訴人為養女，加以當時被上訴人已轉寄留在陳定涼家中，周燦霖與周蔡玉女婚後非但未將被上訴人接回家中共同扶養，且鑑於周蔡玉女與被上訴人年齡僅相差10歲，猶如姐妹，不宜以母女相稱，故未依日本民法第95條規定（相當於我國民法第1074條但書）單獨收養被上訴人為養女，因此周蔡玉女與被上訴人間並無收養關係存在，僅有姻親關係；且周燦霖與周蔡玉女結婚時，被上訴人已8歲，顯難適用「自幼撫養」之要件，是周蔡玉女對於被上訴人既無收養之意思，亦無撫養之事實。臺灣光復後，周燦霖於35年10月1日設籍，並於戶籍登記申請書記載「養女：周寶秀」，當時係指周燦霖之養女，而非蔡周玉女之養女，詎臺北市松山區戶政事務所誤認被上訴人為兩人之養女，並於戶籍登記事由欄憑空記載被上訴人養父為周燦霖，養母為周蔡玉女，因而徒生困擾。且周燦霖與周蔡玉女於39年9月16日收養上訴人時，有以書面為之；假若於臺灣光復後初次設籍時，周蔡玉女有意收養被上訴人為養女，衡情度理，亦應以書面為之，何以被上訴人獨付闕如？足見當時顯係戶政人員一時疏誤，致今日有此糾葛。按戶籍事項有錯誤或脫漏時，應為更正之登記，戶籍法第24條定有明文，上訴人雖逕向臺北市松山區戶政事務所申請更正之登記，惟因收養關係，係屬身分上私權之範圍，應依戶籍法第27條規定，循民事訴訟程序訴請該管司法機關裁判確定後，再行申請為變更或撤銷之登記。為此，上訴人提起本件確認之訴，求為判決確認被上訴人與周蔡玉女之收養關係不存在，及被上訴人應向臺北市松山區戶政事務所辦理更正之登記等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人與周蔡玉女之收養關係不存在；㈢被上訴人應向臺北市松山區戶政事務所辦理收養關係之戶籍更正登記；㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：被上訴人與養母周蔡玉女間之收養關係存在於日據時期，當時收養並不必以書面為之，光復前，被上訴人與周蔡玉女間之收養關係既已存在，光復後，自無再訂立書面收養契約必要。又收養配偶之子女（或養子女）為養子女，為當時之時空所常見，在使親子關係更緊密，家庭更和諧，本件養父母在結婚前，被上訴人已為養父周燦霖收養，婚後再由周蔡玉女收養被上訴人為養女，實屬常情。另依戶籍所載，被上訴人與周蔡玉女為養母女關係，60年來均以母女相稱，上訴人稱二人以姐妹相稱，與事實不符，而戶籍資料雖非專供證明身分之用，但究不失為身分關係之重要證明文件，且戶籍登記涉及身分關係，戶政機關辦理是項登記手續極為謹慎，因此誤記可能性極低。至於日據時代之收養，並不以登記為必要，是以日據時代之戶籍資料上，縱或未載明周蔡玉女與被上訴人間之收養關係，並不能遽以認定雙方無收養關係存在。又日據時期，日本民法並不以養子與養親年齡須有相當間隔為要件，僅須養子之年齡小於養親者為已足。因此上訴人以周蔡玉女與丁○○○年齡相差僅有十歲，猶如姐妹，不宜以母女相稱，故未依日本民法收養被上訴人為養女云云，據為認定被上訴人與周蔡玉女間無收養關係，係屬臆測之詞，顯不足採。況上訴人若認上開戶籍登記有錯誤，理當適時提出更正，何以幾十年來，均未要求更正，迄至周燦霖過世、周蔡玉女病重意識不清時，始提出行政爭訟請求戶政機關更正，又在周蔡玉女去世後，才提出本件訴訟？顯係上訴人欲獨攬周蔡玉女之遺產所為之舉等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠周燦霖於日據時代昭和10年2月1日（即24年2月1日）收養被上訴人為養女。
㈡周燦霖與周蔡玉女結婚後，並未將被上訴人接回家中共同扶養。
四、兩造爭執要旨：本件兩造爭執要旨乃在於上訴人能否提起本件確認收養關係不成立之訴？茲說明如次：
⒈按提起收養無效，或撤銷收養，與確認收養關係成立或不
成立及終止收養關係之訴，除別有規定外，準用婚姻事件程序之規定，民事訴訟法第588條、第583條定有明文。而由第三人起訴請求確認婚姻無效之訴，應以夫妻為共同被告，準此，由第三人提起確認收養無效之訴，應以養父母及養子女為被告，本以養父母為共同被告者，當事人之適格即有欠缺。又如養父或養母已死亡者，即不得再提起此項訴訟，以維持法秩序之規定（最高法院50年台上字第1341號判例，84年度台上字第2547號判決，同院96年度第1次民事庭會議決議參照）。
⒉查本件上訴人係以第三人身分，主張確認被上訴人與已死
亡之周蔡玉女之收養關係不存在，依前揭說明，上訴人提起本件確認收養關係不存在之訴，既應準用婚姻事件程序之規定，而確認婚姻無效之訴由第三人提起者，須以夫及妻為共同被告，此即所謂之必要共同訴訟，如夫或妻死亡，則第三人不得提起此項訴訟；換言之，如由第三人提起確認收養關係不存在之訴，應以養父母及養子女為共同被告，養父或養母死亡者，即不得再提起此項訴訟。本件被上訴人之養母周蔡玉女已於97年9月12日死亡，有戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第10頁），上訴人即不得提起本件訴訟。
五、綜上所述，本件上訴人所提起確認被上訴人與已死亡之周蔡玉女之收養關係不存在之訴，因當事人不適格，且無法補正，其訴為無理由，應予駁回。上訴人提起確認收養關係不存在之訴既無理由，被上訴人即無申請變更登記之義務；且戶籍法第45條規定，利害關係人亦得為申請人，而無由被上訴人申請登記之必要，上訴人請求被上訴人應向台北市松山區戶政事務所辦理收養關係之戶籍更正登記，即屬無據。原審判決上訴人敗訴，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴論旨仍執陳詞，斤斤指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，上訴人仍請傳訊證人乙○○、甲○○，及兩造其餘之攻防方法經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠法 官 郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。