臺灣高等法院民事判決 98年度家上字第20號
上 訴 人 乙○○原名賴慧被 上訴人 甲○○訴訟代理人 鄭仁壽律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國97年12月12日臺灣板橋地方法院97年度婚字第902號第一審判決提起上訴，本院於98年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）84年10月29日結婚，育有楊永泰（男，88年次，原名楊政寰）、楊皓宇（男，89年次）二子。婚後購買台北縣土城市○○街○○○○號8樓房屋（下稱土城房屋）居住。90年間，被上訴人調至苗栗工作，兩造協議被上訴人平日在苗栗租屋，假日回土城房屋居住，迨93年間，再因工作關係搬至桃園縣○○鄉○○街○○號6樓之10（下稱龍潭房屋）居住。然而上訴人於91年間擅自攜子搬遷至內湖，94年1月，上訴人又攜子遷回土城房屋居住，但拒絕被上訴人探視兒子，同年10月間，上訴人私自出售土城房屋，獨佔售屋得款，現與幼子於台北市○○區○○路○○○號4樓之1房屋（下稱信義區房屋）居住。因被上訴人於94年10月攜回長子撫育，遂在該月份停止多年來所支付生活費。
兩造自94年10月以後，因可歸責於上訴人事由致形同陌路，分居達三年以上，且無性生活，夫妻情份早已蕩然無存，具有難以維持婚姻之重大事由，為此依民法第1052條第2項規定先位訴請兩造離婚。否則，被上訴人父母居住於台北縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○○號房屋（見下稱：淡水房屋），上訴人亦應在該處履行同居義務，爰備位請求指定淡水房屋為共同住所並履行同居等語（於原審先位聲明：准兩造離婚；備位聲明：指定淡水房屋為兩造住所，上訴人應與被上訴人同居。原審判決被上訴人先位部分勝訴，上訴人提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造婚後購買土城房屋居住，被上訴人調往苗栗、桃園等地工作後，遂同意、協助上訴人舉家於90、91年間搬到內湖，93年底94年初再搬回土城，上訴人並非擅自遷移，土城房屋租金均由被上訴人收取。因上訴人自81年即在台北醫學大學附設醫院（下稱北醫）工作，長子遂於94年下半年進入台北市信義區信義國小就讀一年級，同年10月間，被上訴人忽將長子楊永泰帶至桃園縣龍潭鄉雙龍國小就學，且拒絕上訴人探視。因被上訴人自94年9月即未支付任何家庭或房貸費用，被上訴人因房貸壓力遂在同年11月間出售土城房屋。94年底，因上訴人在北醫工作，故與次子楊皓宇遷至信義區房屋居住（次子現就讀台北市信義區吳興國小），而被上訴人一再變更住所，無意與上訴人共同生活，兩造婚姻關係破裂，不應歸責於上訴人。再者，上訴人既因工作與次子就學原因，始在信義區房屋居住，淡水房屋不適合做為夫妻住所，上訴人並非故意不履行同居義務等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠兩造於84年10月29日結婚，育有長子楊永泰（男，88年次，
原名楊政寰）、次子楊皓宇（男，89年次）二子（見原審家調卷第7、8頁戶籍謄本與戶口名簿）。兩造婚後曾購買土城房屋居住，該屋於94年10月以後由上訴人出售。長子現於桃園縣龍潭鄉雙龍國小就學，次子則在台北市信義區吳興國小就學。
㈡自90年起，被上訴人前往苗栗、桃園等地工作。自81年起，
上訴人即在北醫工作迄今。並有兩造90至96年稅務電子閘門資料可稽（見本院卷第63至93頁）。
四、被上訴人主張其因工作在外地居住，但上訴人於91年間擅自由土城房屋搬遷至內湖，94年1月又遷回土城居住，並拒絕被上訴人探視子女，上訴人現與幼子在信義區房屋居住，因兩造分居長達三年以上，且上訴人於94年10月間出售土城房屋後，獨佔售屋所得，致夫妻情分蕩然無存，且兩造已數年無性生活，被上訴人得依民法第1052條第2項規定請求離婚云云。上訴人辯稱其並非擅自搬遷，歷次搬家均出自被上訴人建議或協助，後因房貸壓力始出售土城房屋，於94年底搬到鄰近北醫之信義區房屋居住，但被上訴人於94年8月即未支付生活費用，同年10月間擅自將長子楊永泰轉學，且拒絕上訴人探視，並無可歸責於上訴人之離婚事由等語。經查：㈠按有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得
請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項亦定有明文。必須有民法第1052條第1項所列10款以外可歸責於夫或妻之事由，且其事由甚為重大，已達難以維持婚姻之程度，始足當之（最高法院79年度台上字第1053號判決意旨參照）。難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平（最高法院90年度台上字第1639號判決意旨參照）。
㈡被上訴人固謂上訴人於91年間，無端由土城房屋遷至內湖，
94年1月間，與二名幼子遷回土城房屋居住，嗣後雖由被上訴人撫育長子，但上訴人攜次子居住於信義區房屋迄今云云。然而，被上訴人既非主張民法第1052條第1項第5款拒絕同居之惡意遺棄為離婚事由，其遽認上訴人遷移住所致影響夫妻生活與感情一節，已屬不足。何況，被上訴人自90年起即前往苗栗、桃園等地工作，無法每日返回土城房屋照顧妻小，平日均由上訴人獨力擔負照顧二名幼子重任，則上訴人基於子女照料與教育等各項需求，考量長子楊永泰原就讀於台北市信義區信義國小（見本院卷第133頁信義國小轉出程序表），次子目前就讀台北市信義區吳興國小，且上訴人多年來均在台北市信義區北醫任職等因素，因而先後選擇土城、內湖及信義區房屋居住，以尋求最佳環境，尚屬合於社會常情，當不致對於婚姻與親子關係造成不利影響，縱兩造分離數年且無性生活，亦非上訴人選擇、變換居住地點所致。被上訴人固認上訴人此舉造成夫妻長期分離，感情蕩然無存且無性生活云云；然被上訴人於96年5月9日要求上訴人前往龍潭房屋居住，同月12日即改為淡水房屋，同月30日再改為龍潭住所，迨96年6月12日，又要求上訴人前往淡水房屋共同生活，有存證信函可稽（見原審家調卷第9至12頁，本院卷第96、100頁），顯見被上訴人僅以自身考量為本位，且態度反覆，毫未考慮上訴人工作需求與照顧子女之負荷，其片面認定上訴人未配合其要求而導致婚姻破裂，自屬無據。
㈢被上訴人又謂上訴人於94年間拒絕其探視兩名子女云云；惟
上訴人否認此節，參以兩造長子楊永泰原就讀台北市信義國小，後經被上訴人轉學至桃園縣雙龍國小，有被上訴人名義94年10月18日台北市信義區信義國小轉出證明申請書、雙龍國小94年10月19日回報單可證（見本院卷第134至135頁），如上訴人拒絕被上訴人與子女接觸，被上訴人又如何與長子會面並轉學桃園地區？是上訴人此部分主張亦非可取。被上訴人又謂上訴人於94年擅自出售土城房屋，獨佔售屋得款云云；然則被上訴人始終未說明購入價格、房租由何人收取、每月償還貸款數額、媬姆與日常家用等節，致本院無從明瞭被上訴人每月收入能否支應家庭開銷，自屬不足。再者，被上訴人自94年8月8日以後即未再支付家用或房貸，亦有上訴人所製作明細與存摺可稽（見本院卷第119至126頁），參以被上訴人94年度薪資所得為82萬6628元（60,000+766,628=826,628），上訴人當年度薪資僅74萬8501元（見本院卷第
67、83頁稅務電子閘門資料），顯見上訴人資力不及被上訴人，則上訴人出於經濟考量而出售該屋及支用餘款，應屬個人理財行為，被上訴人認上訴人應徵求其同意始可售屋、花用，實係對於夫妻財產制度之誤解。被上訴人又指上訴人向其雇主中華映管股份有限公司寄送黑函（見本院卷第51頁），致其於98年遭解職云云；但上訴人否認此情，黑函復無署名或其他資料足以辨識係上訴人撰寫、寄送，是被上訴人此一主張亦非可採。至於上訴人固於本院98年3月2日準備程序表示「我認為夫妻情分已經到了盡頭」等語（見本院卷第53頁背面筆錄）；然而上訴人係陳述「我認為夫妻情分已經到了盡頭，但是我沒有對造所說的離婚事由。」等語（見同頁），是上訴人真意係辯稱其毋須就婚姻關係破裂負責，則被上訴人斷章取義，認上訴人自認導致婚姻發生重大裂痕，顯非事實。
五、關於指定夫妻住所部分、履行同居義務方面：被上訴人請求指定淡水房屋為兩造住所，上訴人應履行同居義務；上訴人則辯稱淡水房屋不適合做為夫妻共同住，上訴人因工作與次子就學致未能與被上訴人同居，並未違反同居義務等語。經查：
㈠末按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不
在此限；夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之；民法第1001條、第1002條第1項定有明文。夫妻同居之義務係對等之義務，並非妻單方之義務，故夫自無濫用職權，任意指定住所要求妻必須無條件遵從前往同居之理（最高法院85年度台上字第395號判決意旨參照）。
㈡被上訴人固聲請指定淡水房屋為兩造住所；惟被上訴人前於
96年5月9日要求上訴人前往龍潭房屋居住，同月12日即改為淡水房屋，同月30日再改為龍潭住所，迨96年6月12日，又要求上訴人前往淡水房屋共同生活，已如前述，足見其數度任意指定地點要求上訴人同住，嗣於本件又主張淡水房屋適宜做為兩造共同住所，其陳述反覆，已難採信。況且被上訴人數年來均在苗栗、桃園等地工作，而上訴人自81年即在台北市信義區之北醫工作，次子也在該區域吳興國小就讀，亦如前述，故上訴人與次子居住於信義區顯較為便利，被上訴人忽略上開因素，僅考慮自身意願遂以父母所生活之淡水房屋為共同住所，自非可採。
㈢淡水房屋不應做為兩造共同住所，既如前述，則被上訴人請
求上訴人至該處同居，自非可取。何況，上訴人工作地點（北醫）在台北市信義區，次子亦在該區吳興國小就讀，是以上訴人未能前往苗栗、桃園或淡水等地同居，即具備正當事由，故被上訴人請求履行同居部分，亦無可採。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人造成夫妻長期分離、感情與性生活蕩然無存，且拒絕被上訴人探視子女，另私自出售名下不動產花用、寄送黑函等節，均非事實；被上訴人要求指定淡水房屋並同居，然該處不適合做為共同住所，上訴人且有正當事由致不能同居，故被上訴人此一主張亦非可取。從而，被上訴人基於民法第1052條第2項先位訴請兩造離婚，為無理由，應予駁回；其備位請求指定淡水房屋為共同住所，上訴人應履行同居義務，亦無理由，應併予駁回。原審判決准兩造離婚，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，駁回被上訴人在第一審先後位訴訟。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 2 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 6 月 4 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。