臺灣高等法院民事判決 98年度家上字第248號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 桂大正律師被 上訴人 戊○○訴訟代理人 陳傳中律師複 代理人 楊博任律師
楊華興律師高亘瑩律師上列當事人間分配剩餘財產事件，上訴人對於中華民國98年8 月26日臺灣臺北地方法院97年度家訴字第34號第一審判決提起上訴，本院於99年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰叁拾玖萬柒仟肆佰捌拾叁元本息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔百分之四十一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國 (下同) 88年5月2日結婚，96年7 月31日協議離婚，婚姻關係存續中未約定夫妻財產制，離婚時伊現有財產有存款新臺幣(下同) 490,690元，價值400,000元之自小客車一輛，及以聯合財產清償婚前債務600,369 元，剩餘財產為1,491,059元，而上訴人有價值8,120,000元之不動產，銀行存款1,200,000元，以聯合財產清償婚前債務3,240,000元，婚姻關係存續中所負債務為3,820,000元，剩餘財產為8,740,000元，雙方剩餘財產之差額為7,448,941元，伊得依民法第1030條之1第1項規定，請求上訴人給付3,724,470元。另91年4月間伊代上訴人清償婚前積欠之貸款及信用卡債計320,000元， 上訴人迄未返還，伊自得依消費借貸法律關係，請求上訴人給付；且伊於96年5 月15日出售婚前以胞姐名義購買之不動產，得款1,150,000元， 扣除殘餘貸款及代書費後，餘款950,135元，上訴人僅給付伊396,000元，尚有554,135元未給付， 伊亦得依不當得利法律關係，請求上訴人給付等情，爰依上開規定，求為命上訴人應給付伊4,598,605元，及自98年3月25日起至清償日止，按法定利率計算遲延利息之判決。
二、上訴人則以：伊銀行存款120 萬元為退撫金，不應列入現有財產。伊以婚後財產清償婚前債務324 萬元，係經被上訴人同意，亦得不列入現有財產。而伊於婚姻關係消滅時，尚積欠銀行貸款3,179,000元， 信用卡債84,464元，婚前所負倒會債務3,110,000元，合計6,373,464元，故伊於法定財產關係消滅時，並無剩餘財產可供分配。另被上訴人代伊清償之320,000元債務，及伊經手被上訴人售屋款554,135元，伊均已清償等語，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人應給付被上訴人4,019,306元(即夫妻剩餘財產差額之2分之1即3,145,171元、借款320,000元、不當得利款項554,135元)，及自98年3 月25日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，已告確定；上訴人就其敗訴部分提起上訴，並以：伊銀行存款1,200,000元為退撫金， 係伊於66年7 月進入軍校時，依公務人員退休法之規定按月提撥繳交，至伊結婚前已提撥21年10個月計1,048,000元， 此屬於婚前財產，不應列入婚後財產。而伊婚前債務3,240,000元，伊於婚前已清償3,194,500元，此婚前清償部分不應列入伊婚後財產；且伊所有坐落桃園縣○○鎮○○段87之3 地號土地及其上門牌號碼桃園縣○○鎮○○街○○○號房屋， 及桃園縣中壢市○○段○○○ ○號土地及其上門牌號碼桃園縣中壢市功學社新村239之2號房屋之頭期款及清償之貸款共計3,915,647元， 係伊母親即訴外人王陳梅贈與伊，上開房地之價值自應扣除該贈與部分金額。又，被上訴人於91年4 月間離職後至離婚前之房貸、勞保、健保及保險費均為伊繳納，此部分應列為被上訴人現有財產。售屋款554,135 元係訴外人王陳梅所借，被上訴人就此部分不得向伊主張等語置辯，且聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人於本院主張：上訴人於本院提出其購屋頭期款及清償之貸款，係受其母親即訴外人王陳梅贈與，及其婚前已清償3,240,000元債務中之3,194,500元等語，係屬新攻擊、防禦方法，應依民事訴訟法第447條第3項規定駁回。又，上訴人並未能舉證證明訴外人王陳梅曾贈與其購屋頭期款及清償之貸款，其所言不足採信。上訴人於原審已自認其以婚後財產清償婚前債務3,240,000元，則其於本院改稱該3,240,000元中之3,194,500元係婚前償還云云，自無足採。 另伊名下之自小客車，為上訴人占有使用，伊僅係登記名義人而已，故該車輛應改列為上訴人之婚後財產等語，並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於96年7 月31日協議離婚，婚姻關係存續中，未約定夫
妻財產制，故剩餘財產分配之起算日為96年7月31日。㈡被上訴人於離婚時現有財產有：存款490,690元； 價值400,
000元之自小客車一輛；以婚後財產清償婚前債務600,369元。
㈢上訴人於離婚時所負債務：銀行貸款382萬元；信用卡債84,464元。
㈣上訴人向被上訴人借款320,000元清償婚前債務，及經手被上訴人出售婚前房屋款554,135元。
五、兩造並未約定夫妻財產制：按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，但因繼承或其他無償取得之財產不在此限（民法第1005條、第1030條之1第1項參照）。 查兩造均不爭執於婚姻關係存續中未以契約訂立夫妻財產制，則依上開規定，即以法定財產制為夫妻財產制。
六、上訴人剩餘財產：
甲、上訴人現有財產：㈠上訴人領取之退伍金120萬元，被上訴人僅得主張152,000元計入婚後財產：
按上訴人於91年間自軍職退伍時領取120 萬元，存入台灣銀行，為被上訴人所不爭執（見原審卷第151 頁，本院卷第20頁），則此退休金之領取既係在婚姻關係存續中，屬婚後財產，本應平均分配，惟夫妻剩餘財產分配制度，在於夫妻婚姻關係存續中，其財產之增加，係夫妻共同努力、貢獻之結果，故賦予夫妻因協力所得剩餘財產平均分配之權利（最高法院98年台上字第768號判決參照）。查上訴人係於66年7月服務軍職，91年間退伍，兩造係於88年5月2日結婚，上訴人於結婚前服務軍職21年10月，婚後服務軍職3年2月，為兩造所不爭執（見本院卷第6頁）， 則就此財產所得，被上訴人共同努力之期間相當短暫，如平均分配，顯失公平，本院爰調整為依平均年資比例計算其分配額。故被上訴人得主張之金額為152,000元（計算式：120萬÷25年＝每年4.8萬，4.8萬÷12個月＝一個月4,000元，25年－21年10月＝3年2月；3年×4.8萬＋2月×4,000元＝152,000元）， 其餘1,048,000元(1,200,000元-15,200元)不應納入婚後財產，故上訴人此部分之現有財產為152,000元。
㈡清償會款324萬元部分：
⒈按夫或妻之一方以其婚後財產清償其婚前所負債務，或以其
婚前財產清償婚姻關係存續中所負債務，除已補償者外，於法定財產制關係消滅時，應分別納入現存之婚後財產或婚姻關係存續中所負債務計算（民法第1030條之1第1項參照）。
⒉上訴人以婚後財產清償婚前民間互助會被倒會所負擔之債務
324萬元，業於原審多次自認 ：「上訴人於婚前尚因遭案外人吳珮玲倒會二會，致積欠會款，……，現仍分期償還中，……」、「這是『結婚之前』欠的錢，『結婚以後』陸續清償，……」、「共同財產清償婚前債務新台幣324萬元， 是經被上訴人同意作清償」等語在卷（見原審卷第26、101 、155頁）。
⒊按，當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內
有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院93年台上字第2341號判決參照），茲上訴人嗣後雖翻異前詞，陳述稱：
「其意係指婚前已開始陸續清償，於婚後仍繼續清償，而非婚後才開始清償此324萬元之會款負債， 會款負債及清償係自86年至88年間，而上訴人與被上訴人係於88年結婚，清償之時間跨越婚前及婚後部份重疊，此為十幾年前之事，一般人之記憶本有落差，才陳稱於婚後已清償會款324萬元， 實際上於婚前已清償319萬4,500元，仍剩311 萬元之會款債務未清償，故於婚後僅清償4萬5,000元」等語(見本院卷第103頁)， 惟為被上訴人所否認，上訴人並未撤銷自認，另其請求訊問之證人丁○○○證稱：「有跟會，但會首是上訴人媽媽，起會時上訴人並未說合會是借他母親之名起的會我都是將會款送到會首的家，如果上訴人在家，會代為收會錢。徐健元、庚○、乙○○、陳湘玲、陳莉莉及嚴朝霞都是會員，倒會後以80萬元和解，時間已經過了10多年，細節不記得了」。證人庚○於本院證稱：「有跟會，當初是我母親借我的名字所上的會，收到和解金，只記得本金是60幾萬元，利息是4萬多元」等語（見本院卷第91-92頁），亦不能證明其上開後面之陳述與先前之自認不符，該陳述自不足採。故上訴人既自認以婚後財產清償婚前債務324萬元，且未補償， 則依上開規定，前開款項，亦應列入上訴人之現有財產，上訴人辯稱該清償會款324萬元不應列入云云，自無足取。
㈢上訴人有銀行存款120萬；另桃園縣○○鎮○○街○○○號 (即
桃園縣○○鎮○○段○○○○○號)房地價值580萬元及桃園縣中壢市仁愛里功學社新村239之2號房地價值232萬元， 為被上訴人所不爭執（見本院卷第127頁）。
㈣上訴人主張受贈與之金額，不能列入婚後財產部分：
⒈桃園縣○○鎮○○街○○○號(即桃園縣○○鎮○○段○○○○○號)：
①查該房地係上訴人於94年10月1 日與訴外人黃月慶簽訂買賣
契約，94年10月31日移轉登記，有買賣契約書、土地、建物登記謄本在卷可按（見原審卷第37-38頁，本院卷第61-62頁）。
②頭期款24萬元部分：
上訴人提出其母王陳梅郵局存摺於94年8 月15日有提領24萬元，固據其提出客戶歷史交易清單一紙（見本院卷第64頁），然該款項是否有贈與之事實，上訴人並未舉證以實其說，故其主張該24萬元係其母王陳梅贈與以支付頭期款云云，自無足取。
③頭期款44萬元部分：
依上訴人提出買賣契約附件所示，94年10月1日頭期款440,000元，其中40萬元係由上訴人以94年9 月29日中和泰和街郵局金額40萬元、支票號碼j0000000號之票據支付，有該附件註記及支票影本1 紙在卷可按（見本院卷第63、33頁），而上訴人之母王陳梅確於94年9 月29日在郵局提領45萬元，其中40萬係開立支票號碼j0000000號、受款人為上訴人、發票日94年9月29日之票據，5萬付現，有客戶歷史交易清單、郵政存簿儲金提款單右下角付款號碼處記載40萬支票，5 萬付現之註記，及中和郵局函覆在卷可按 （見本院卷第64-65頁、第144-145頁）， 足見上訴人支付上開頭期款40萬元之支票，係其母王陳梅所贈與，自屬可取，至其餘4 萬元部分，上訴人主張亦係其母王陳梅以5 萬元現金贈與，並未能舉證以實其說，爰不予計入贈與金額。
④清償貸款部份：
該房地於94年11月1 日貸款2筆，分別為220萬元及90萬元，有上訴人提出之聯邦商業銀行客戶貸放歷史明細表 (初貸日941101)在卷可按（見本院卷第66頁），而該貸款於95年5月30日前，尚有各2,068,674元及513,365元未清償，嗣上訴人於96年4月16日代理其母王陳梅以480萬元出售台北縣中和市○○路○○○巷○○弄○○○○號房地（見本院卷第34-37頁、第110-111頁），由安信建築經理股份有限公司 （下稱安信公司）代辦履約保證業務，該房屋交易完成後，安信公司依指示於96年4月23日匯款4萬元，於96年5月29日匯款3,624,855元至上訴人開立帳號00000000000000號之中和大華郵局帳戶內，有安信公司99年7月6日99年安信字第54號函及成屋履約保證結案單、成屋履約保證專戶資金明細表之附件在卷可按（見本院卷第147-149頁）。上訴人並於96年5月29日將郵局內之款項轉匯2,900,000元至上訴人聯邦銀行之帳戶，並於96年5月30日清償上開2,068,674元及332,911元，於96年6 月26日再償還400,000元之貸款， 有上訴人提出之聯邦商業銀行客戶貸放歷史明細表(繳款日960530)、聯邦商業銀行客戶貸放歷史明細表 (繳款日960530)在卷可按（見本院卷第67-69頁），此部分合計清償2,801,585元（計算式：2,068,674+332,911+400,000＝2,801,585）。
⒉桃園縣中壢市仁愛里功學社新村239之2號房地貸款部分：①坐落於桃園縣中壢市仁愛里功學社新村239之2號房地，係上
訴人以232萬元向訴外人文祖勤買受，簽約金100,000元於95年12月26日給付， 於95年12月26日給付頭期款100,000元，另貸款金額2,200,000元， 有上訴人提出之不動產買賣契約書在卷可按（見本院卷第70-71頁）。上開簽約金100,000元及頭期款100,000元部分， 上訴人主張係其母以現金交予伊給付乙節，並未能舉證以實其說，自非可取。
②另貸款金額2,200,000元部分，上訴人於96年5月30日前，雖
已償還本金加利息，惟尚有194,062元未清償，嗣於96年5月30日由上訴人自其母王陳梅上開售屋款所得，並由上訴人於96年5月29日轉匯至上訴人聯邦銀行帳戶之2,900,000元內，清償該貸款194,062元， 亦有聯邦商業銀行客戶貸放歷史明細表(繳款日960530)在卷可按（見本院卷第72頁），此部分清償194,062元。
⒊綜上，上訴人以其母王陳梅之財產支付頭期款40萬元，另清
償房屋貸款合計2,995,647元（計算式：2,801,585+194,062＝2,995,647），兩者總計3,395,647元 （計算式：400,000+ 2,995,647＝3,395,647元），上開金額係受其母王陳梅之贈與，不能列入婚後財產之計算。
㈤綜上，上訴人現有財產合計9,316,353元（計算式：152,000
+3,240,000+1,200,000+5,800,000+2,320,000-3,395,647＝9,316,353）。
乙、上訴人於離婚時所負債務：㈠婚前所負債務：
婚前債務並非婚姻關係存續中所負之債務，上訴人婚前積欠尚未清償之311 萬元債務，不得列入剩餘財產可扣除之債務。
㈡積欠被上訴人之債務：
被上訴人主張其於婚後出售婚前所購之不動產款項，上訴人持有其中之金額554,135 元尚未給付，為上訴人所不爭執，上訴人雖辯稱其自91年起按月給付被上訴人2 萬元，均已清償，主張抵銷云云（見原審卷第156頁）， 惟為被上訴人所否認，茲上訴人既未能舉證以實其說，所辯已經清償及抵銷之抗辯，即無可取。上開債務，係婚姻關係存續中所負債務，依法應列入可扣除之債務。
㈢上訴人有銀行貸款382萬元、信用卡債84,464元，為被上訴
人所不爭執（見本院卷第127頁），上開債務，係婚姻關係存續中所負債務，依法應列入可扣除之債務。
㈣故，上訴人於離婚時所負債務合計4,458,599元(計算式：554,135+3,820,000+84,464＝4,458,599）。
丙、剩餘財產：現有財產減去婚姻關係存續中所負債務為 4,857,754元（計算式：9,316,353-4,458,599＝4,857,754）。
七、被上訴人剩餘財產：㈠被上訴人現有財產有：
⒈被上訴人有存款490,690 元；汽車價值40萬元及以婚後財產
清償其婚前購買之不動產貸款債務600,369 元，為兩造所不爭執，屬被上訴人之現有財產，故此部分合計1,491,059 元（計算式：490,690+400,000+600,369＝1,491,059）。
⒉對於上訴人之債權：
被上訴人代上訴人清償婚前債務32萬元，為上訴人所不爭執（見本院卷第129頁），自應計入被上訴人之現有財產。⒊則被上訴人剩餘財產合計1,811,059元（計算式：1,491,059+320,000＝1,811,059）。
㈡被上訴人無債務。又上訴人抗辯幫忙被上訴人繳納房屋貸款
及信用卡消費、勞健保費用等部分（見原審卷第117頁），上訴人並未舉證以實其說，自無可取，併予敘明。
㈢綜上，被上訴人剩餘財產為1,811,059元。
八、被上訴人得請求兩造剩餘財產差額及其利息：綜上，上訴人剩餘財產減去被上訴人剩餘財產之差額為3,046,695元（4,857,754－1,811,059＝3,046,695）。查兩造結婚8 年餘，婚後男主外，女主內，共同分擔家務，被上訴人主張剩餘財產之差額應平均分配，尚屬公平，故其得請求上訴人給付夫妻剩餘財產差額之二分之一即1,523,348元（3,046,695÷2＝1,523,348，元以下四捨五入），逾此部分之請求，不應准許。
九、被上訴人得依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付32萬元及依不當得利之法律關係，請求上訴人給付554,135 元：按，上訴人向被上訴人借款320,000 元清償婚前債務，及被上訴人於婚後出售婚前所購之不動產款項，上訴人持有其中之金額554,135 元尚未給付，均為上訴人所不爭執，已如前述，則該320,000 元屬消費借貸款項，被上訴人得依消費借貸之法律關係請求給付；另554,135 元，上訴人無法律上原因而受有利益，被上訴人得依不當得利之法律關係請求返還。
十、又，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。遲延之債務，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息（民法第229條第2項、第233條第1項前段參照）。本件兩造並未約定給付之日期，依其性質屬給付無確定期限，上訴人應自受催告時起，始負遲延責任；又寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力（民事訴訟法第138條第2項參照），被上訴人原請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日即96年9月28日起 (見原審卷第150頁) 給付利息，嗣減縮請求自98年3月25日（見原審卷第155頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬可採。
、綜上所述，被上訴人得依民法第1030條之1第1項規定，請求上訴人給付夫妻剩餘財產差額之二分之一即1,523,348 元本息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回；依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付32萬元及依不當得利之法律關係，請求上訴人給付554,135元， 合計2,397,483 元（計算式：1,523,348+320,000+554,135＝2,397,483）。原審判命上訴人給付4,019,306元本息， 就超過上開應予准許，並為假執行之宣告部分，尚有未合，上訴人提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示；至原審判命未超過上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚無不合，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，自無理由，應駁回其上訴。
、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要；另上訴人請求傳訊證人丙○○、乙○○、己○○○3人經本院傳訊後均未到（見本院卷第89頁），且此部分屬上訴人已自認之事實，均不足以證明上訴人之陳述與先前之自認不符，本院認無再傳訊之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。