臺灣高等法院民事判決
98年度家上字第261號上 訴 人 A01訴訟代理人 吳萬德被上 訴 人 A02訴訟代理人 鄭志政律師上列當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國98年8月26日臺灣臺北地方法院97年度婚字第718號第一審判決提起上訴，本院於96年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人每月負擔甲○、乙○扶養費各超過新臺幣捌仟元部分，㈡命上訴人給付被上訴人非財產上損害賠償超過新臺幣叁拾萬元部分，㈢及上開部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人得依附表所示之方式、期間與未成年之子甲○、乙○會面交往。
第一、二審訴訟費用由兩造各負擔二分一。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國79年 7月29日結婚，育有未成年子女甲○(00年0月00日生)、乙○(00年0月0日生），上訴人婚後曾於92年8月8日在臺北市○○○路0段000巷00號 5樓住處，對被上訴人實施家庭暴力行為，經被上訴人之母出面勸和，其後上訴人改以言詞辱罵被上訴人，並經常不顧被上訴人之感受要求性行為，甚至猥褻被上訴人，被上訴人屢次表達不堪之痛苦，上訴人仍不以為意，致被上訴人身心嚴重受創，近一年來更以必須配合其性要求作為支付房租之對價，被上訴人如拒絕，上訴人旋即轉向小孩抱怨被上訴人之不是，上訴人復有酗酒習慣，常於酒後與被上訴人及小孩發生爭執，甚至傷害小孩，造成被上訴人精神上極大之痛苦，受有上訴人不堪同居之虐待；且兩造間互信、互愛、互諒之基礎不復存在，有難以維持婚姻之重大事由，且係可歸責於上訴人。甲○、乙○自幼即由被上訴人照顧撫育，上訴人多年來經常無故辱罵小孩，更多次暴力毆打，造成小孩心靈嚴重傷害，渠二人之權利義務之行使或負擔應由被上訴人任之。另依行政院主計處92年度家庭收支調查報告，臺北市每年每戶平均消費支出為新臺幣（下同)88萬1,662元，每人可支配所得為24萬9,763元，每月可支配2萬0,813 元，上訴人應自判決確定之日起至未成年子女成年之日止，按月給付未成年子女各1萬5,000元之扶養費，由被上訴人代為處理運用。被上訴人婚後在家相夫教子，上訴人始能無後顧之憂，然上訴人不知感恩、疼惜被上訴人，對被上訴人動輒暴力相向，言語辱罵，致被上訴人身心上受有重大痛苦，上訴人應給付50萬元之精神慰撫金。被上訴人婚後全職照顧家庭，與社會脫節又缺乏經驗，謀生能力明顯不足，離婚後又須獨立扶養 2名小孩，生活將陷於困難，而上訴人以前從事印刷業收入頗豐，請求上訴人應給付50萬元之贍養費。爰依民法第1052條第1項第3款、第 2項規定、第1055條、第1056條、第1057條規定提起本訴等語，求為判決：㈠准兩造離婚；㈡未成年之子甲○、乙○權利義務之行使或負擔，由被上訴人任之；㈢上訴人應自本判決確定之日起至甲○、乙○成年之日止，每月負擔甲○、乙○各1萬5,000元之扶養費，並按月於每月 5日給付予被上訴人，如遲誤一期履行者，其後之期間視為亦已到期；㈣上訴人應給付被上訴人 100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判決：㈠准兩造離婚；㈡未成年之子甲○、乙○權利義務之行使或負擔，均由被上訴人任之；㈢上訴人應自本判決確定之日起至甲○、乙○成年之日止，每月負擔甲○、乙○各 1萬元之扶養費，並按月於每月 5日給付予被上訴人，如遲誤一期履行者，其後之期間視為亦已到期；㈣上訴人應給付被上訴人50萬元，及自97年 8月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就上開㈢及㈣部分宣告得假執行及上訴人得擔保免為假執行；另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴（被上訴人就敗訴部分，未據其聲明不服，業已確定）。被上訴人於本院答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：兩造婚後男主外，女主內，上訴人負擔家計，夫妻雖偶爾因生活問題發生爭執，然上訴人疼愛被上訴人，並未對被上訴人實施暴力，結婚10餘年僅發生一次爭吵，上訴人向被上訴人要求性行為，係夫妻人倫之常，被上訴人如有不堪，自可與上訴人溝通協調，上訴人並未強求，亦未以此作為給付生活費用之對價，上訴人為正常之男人，且對被上訴人毛手毛腳已係陳年往事。上訴人每日工作超過10小時，日夜顛倒，根本看不到被上訴人，下班返家極需休息補眠，以備有足夠之體力應付隔日之工作，偶爾為求好睡，喝點啤酒排解疲勞，並無酗酒習慣，況上訴人每月收入支付家用已無剩餘，何來多餘之錢酗酒？上訴人關懷疼愛小孩，孩子功課良好，品德優良，雖曾持鐵尺毆打乙○，然係懲戒權之正當行使，並未逾越必要範圍。臺北市社會局訪視報告，忽略事實，未經求證，其評估不足採，又上訴人先前從事印刷工作，收入全交由被上訴人管理，惟家庭支出大於收入，上訴人根本無任何積蓄，目前在菜市場工作，工時長而收入低，每月收入 2萬8,000元，尚需支付房租5,000元、分擔小兒痲痺四哥生活費3,000 元、水電、瓦斯等生活費用，無力負擔二名小孩各 1萬元之扶養費，且甲○已滿18歲，擔任家教，有自給自足之能力，收入不亞於上訴人，上訴人無過失，亦無能力負擔損害賠償及贍養費，法院應調查被上訴人購買股票來源，而其有高額股票及股利，生活應當無入困境等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、查被上訴人主張兩造於79年 7月29日結婚，育有未成年之子甲○(00年0月00日生)、乙○(00年0月0日生）之事實，業據其提出戶籍謄本為證（原審卷第8、9頁），並為上訴人所自認，應堪信為真。
四、被上訴人主張上訴人對其為不堪同居之虐待，難以維持婚姻，請求准予離婚，上訴人應給付精神上損害賠償等情，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按夫妻之一方，有對他方為不堪同居之虐待情形者，他方得
向法院請求離婚，民法第1052條第1項第3款定有明文。所謂不堪同居之虐待」，應就具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷；若受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人格尊嚴與人身安全者，即不得謂非受不堪同居之虐待（司法院大法官釋字第372號解釋參照）。
㈡被上訴人主張上訴曾於92年8月8日對其施以暴力致其受有左
側眼眶周圍瘀傷面積約3×2平方公分，經其母勸和後，上訴人改以言詞辱罵被上訴人，並經常不顧被上訴人之感受要求性行為，甚至猥褻被上訴人，更以必須配合其性要求作為支付房租之對價，被上訴人如拒絕，上訴人旋即轉向小孩抱怨被上訴人之不是，上訴人復有酗酒習慣，常於酒後與被上訴人及小孩發生爭執，甚至傷害小孩，造成被上訴人精神上極大之痛苦等事實，業據其提出家庭暴力事件驗傷診斷書、92年8月8日及98年5月8日臺北市政府警察局大安分局受(處)理家庭暴力案件調查紀錄(通報)表、上訴人書寫之字條（原審卷第63至68頁），上訴人亦因言詞騷擾、辱罵被上訴人，經被上訴人聲請家庭保護令，經原法院核准在案，有原法院98年度家護字第268號民事通常保護令在卷可查(本院卷第39至41頁），並經本院調閱該案案卷核對無訛，證人即兩造之子甲○、乙○亦證稱：父母親在分居之前關係很不好，爸爸曾經打過媽媽，不是經常，都是因為爸爸酒後打媽媽；媽媽在睡覺，爸爸酒後去煩媽媽，爸爸向媽媽求歡，因為媽媽之前有說要離婚，爸爸在外婆面前下跪，媽媽原諒爸爸，爸爸後來又不尊重媽媽，所以才把它拍下來，爸爸求歡希望一個禮拜一次，常常掛在嘴邊講得很大聲，我們都聽得到，媽媽非常不喜歡這種感覺，爸爸說媽媽不滿足他的需求，他就不給我們生活費或不付房租，爸爸喝酒以後，如果不順他的意，就會動手打弟弟，爸爸平常就是愛喝酒等語（原審卷第55至56
頁)；渠二人又於上開保護令事件中證稱：父親會對我們講話，大都說一些罵母親難聽的話，例如會罵母親「禽獸、魔鬼、良心被狗吃掉了」等語，父親大部分時間是在喝酒，父親一回家就都在喝酒，父親喝酒的時候，曾說過母親會敗家等一些不好聽的話等語（保護令卷98年 8月24日筆錄）。足證被上訴人上開主張等情，堪予採信。上訴人雖辯稱未對被上訴人實施暴力行為，結婚10餘年僅發生一次爭吵，未強求為性行為，對被上訴人毛手毛腳，係陳年往事，對小孩之懲戒權行使，尚在合理之範圍云云。惟上訴人雖僅對被上訴人為一次肢體暴力行為，但其在言行舉止上，對被上訴人之傷害，實不亞於肢體暴力行為，至其經常飲酒及酒後之行為，亦經甲○及乙○證述在卷，而其對乙○之懲戒權行使，縱未逾適當範圍，亦無礙其對被上訴人因上開行為所造成痛苦之認定，是上訴人上開所辯云云，並不足採。按性生活為婚姻生活之一部分，並非全部，性生活協調，固可增進夫妻之感情，惟一旦失調，夫妻即應協商溝通，本於互信、互諒之基礎維繫婚姻之美滿，斷不得以夫妻義務作為藉口，甚至以之作為金錢交換之條件，否則強行為之，勢必破壞夫妻之情感，並違反一方之性自主權，本件上訴人除曾對被上訴人施暴外，更常以性關係作為支付生活費用之對價，將之掛在嘴邊，讓未成年子女見聞，欲強行與被上訴人為性行為，不遂其意，即在小孩面前辱罵被上訴人，侵害被上訴人之身體及人格尊嚴，被上訴人之精神上自受有相當之痛苦，已逾越夫妻相處客觀上通常所能忍受之程度，危及婚姻關係之維繫，被上訴人主張其受有上訴人不堪同居之虐待，應堪採信，被上訴人據以訴請判決兩造離婚，即屬有據。
㈢次按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之
他方，請求賠償；前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第1056條第1項、第2項著有明文。又其給與額數，則應斟酌其妻之身分、年齡及自營生計之能力與生活程度，並其夫之財力如何而定(最高法院19年上字第36號判例意旨參照)。本件判決兩造離婚，係因被上訴人受上訴人不堪同居之虐待，業如前述，該情形係可歸責於上訴人所致，被上訴人並無過失，被上訴人依上揭規定請求非財產上之損害賠償，亦屬有據。上訴人雖辯稱被上訴人承認未經常遭上訴人暴力毆打，，被上訴人所持股票，係擔任其弟之人頭，被上訴人實有過失云云，然本件被上訴人主張受上訴人不堪同居之虐待，並非以遭上訴人暴力毆打為唯一依據，且被上訴人訴訟上之主張，是否可採，亦與兩造就離婚之原因有無過失無關，至被上訴人擔任其弟人頭，更與兩造之離婚無關，上訴人上開所辯云云，並無足採。查上訴人為高中畢業，從事菜市場搬運工作，每月收入約2萬8,000元，被上訴人為專科學校畢業，現於銀行擔任電話行銷工作，月入約2萬5,000元，兩造均無其他財產，並需支付小孩扶養費、房租、水電等生活費用，業經兩造自陳在卷，爰審酌兩造結婚迄令近20年，上訴人不思夫妻相互尊重，以肢體及言語傷害被上訴人，造成被上訴人不堪之之痛苦，及兩造之學經歷、經濟狀況等一切情狀，認被上訴人之請求，以30萬元為適當，逾該範圍之請求，尚有未洽。
五、又按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之；未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之；法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間；但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意下列事項：子女之年齡、性別、人數及健康情形；子女之意願及人格發展之需要；父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況；父母保護教養子女之意願及態度；父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。民法第1055條第1項、第5項、第1055條之 1分別定有明文。復按法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見或請其進行訪視，就民法第1055條之 1所定事項，為事實之調查，並提出調查報告及建議。法院依民法第1055條之規定，為酌定、改定或變更時，得命交付子女、未行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方式與期間、給付扶養費、交付身分證明文件或其他財物，或命為相當之處分，並得訂定必要事項。前項扶養費之給付，法院得依聲請或依職權，命為一次給付或分期給付；分期給付遲誤一期履行者，其後之期間視為亦已到期。非訟事件法第125條第1項、第127條第1項、第2項亦有明文。查：
㈠關於甲○、乙○權利義務之行使或負擔部分：
按法院依法為未成年子女酌定或改定權利義務之行使或負擔之人時，對已發生家庭暴力者，推定由加害人行使或負擔權利義務不利於該子女，家庭暴力防治法第43條定有明文。本件上訴人曾對被上訴人為家庭暴力行為，經原法院於98年 8月25日核發98年度家護字第 268號民事通常保護令，業如前述，是依上揭規定，應推定由上訴人行使或負擔權利義務不利於兩造所生之子。上訴人雖辯稱被上訴人曾以其毆打乙○聲請保護令，經原法院裁定駁回，並提出原法院97年度家護字第201號民事裁定為憑(原審卷第44至45頁）。惟上開規定所謂已發生家庭暴力者，受害者並未限於小孩，該規定之目的，重在曾發生家庭暴力者之不適任性，是以上開裁定，並不足以推翻上開法律推定。又原審囑託臺北市政府社會局進行訪視調查，綜合兩經濟狀況及就業史、目前婚姻狀況及婚姻史、健康狀況、居住狀況、家庭成員概況、過去照顧子女經驗與親子互動關係、未來子女的照顧計畫、意與動機、兩造互相之指控，及就甲○與乙○之健康狀況、就學狀況、被照顧史、與家庭成員互動關係、意願與動機等情況，評估親子關係、支持系統及環境關係、親職能力及照顧計畫之可行性後，提出建議：「本案經訪視案母與案主後評估，案母多年來實際負擔案主們之生活照顧及教養責任，具有固定工作收入，親友支持系統充足，與案主們關係建立良好，亦案主們亦明白表達希望由案母監護以穩定生活，相較於案主們對於案父之看法及其在照顧提供上之不穩定，評估案母確實較足以勝任監護人。」等語，有該訪視調查報告書在卷可考（原審卷第29至35頁）。上訴人雖辯稱該訪視調報告忽略事實，未經求證，其評估不足採云云，惟該訪視調查報告係經訪視兩造及未成年子女，就渠等之陳述為紀錄及提出評估建議，上訴人所執無非為該訪視調查報告之建議對其不利而已，其上開所辯云云，自不足採。再參以甲○、乙○到庭均表明若父母離婚，願跟媽媽一起生活（原審卷第56頁），且渠等等已年滿19歲、17歲，有相當判斷事理之能力，其意願應受尊重等情。本件兩造對於未成年子女權利義務之行使或負擔，既不能達成協議，本院審酌上開法律之推定、訪視調查報告、子女之意願等情，認甲○、乙○權利義務之行使或負擔，均由被上訴人任之，較符合未成年子女之最佳利益。
㈡關於扶養費之給付部分：
按父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響，民法第1116條之 2定有明文。蓋父母離婚後，未行使親權之一方，僅其親權之行使暫時停止，其與未成年子女之身分關係，並不受影響，自不能免除其對未成年子女之扶養義務。又扶養費之數額，應依扶養義務人之財力，及扶養權利人需要程度定之（最高法院18年上字第98號判例意旨參照）。本件兩造所生之子甲○、乙○權利義務之行使及負擔既由被上訴人任之，被上訴人主張請求命上訴人履行對於甲○、乙○應盡之扶養義務，係屬有據。而扶養未成年子女，必定支出食品飲料、衣著鞋襪、水電費、燃料動力、家庭器具設備、醫療保健、交通運輸、娛樂教育文化及雜項等消費支出，且上開支出有涉及親子共用（如水電、燃料、食品、家庭設備等）無法逐一取具支出憑據等證據，此為眾所周知之事實。行政院主計處有關國人平均消費支出之調查報告，其消費支出項目為食品費、飲料費、衣著及鞋襪類、燃料及燈光、家庭及傢具設備、家事管理、保健及醫療、運輸及通訊（內含交通工具及通訊購置、交通設備使用管理費、乘交通設備之費用、其他通訊費）、娛樂教育及文化服務（內含旅遊費用、娛樂消遣服務、書報雜誌文具、娛樂器材及附屬品、教育及研究費）、雜項支出等，該消費支出既已包括扶養未成年子女所需之各項費用，解釋上自可作為本件扶養費用之計算標準。兩造及未成年子女均居住臺北市，本件起訴時臺北市97年度平均每人月消費支出為2萬4,357元，有行政院主計處統計資訊網台灣地區家庭收支調查97年度平均每人月消費支出表在卷可按（本院卷第78頁）。惟以被上訴人每月收入2萬5,000元，上訴人每月收入2萬8,000元，其家庭成員可享受之消費支出應較標準之2萬4,357元為低，爰審酌兩造上開經濟狀況、目前物價水準、兩造均賃屋居住，及甲○、乙○仍在就學中等情況，認甲○、乙○之扶養費以每月每人1萬6,000元為適當。上訴人雖辯稱甲○從事家教工作，收入不亞於上訴人云云，為被上訴人所否認，並稱甲○現仍在補習中，上訴人復未提出證據以實其說，自非可採。上訴人又辯稱兩名小孩同意其每月各給付5,500 元云云，惟父母對於未成年子女應給付之扶養費多寡，應以父母之經濟能力及未成年子女之扶養需求為斷，不能以未成年子女之意願為認定標準，良以未成年子女之心智發展尚非健全，所慮多有不週，是上訴人上開所辯云云，亦非足採。又上開扶養費，應由兩造平均分擔，是被上訴人請求上訴人自本件判決確定之日起至甲○、乙○成年之日止，按月於每月 5日給付甲○、乙○之扶養費於每人8,000 元之範圍內，亦屬有據；逾此範圍之請求，則非適當。另為督促上訴人按期履行，併依前揭非訟事件法第127條第2項規定，依職權諭知如上訴人遲誤一期履行者，其後之期間視為亦已到期。
㈢關於會面交往方式：
按民法第1055條第 5項規定，法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式與期間，其立法意旨，在希冀藉此會面交往之規定，使未取得親權之他方父母，於離婚後得繼續與其子女保持聯繫，瞭解子女之生活狀況，看護子女順利成長，此不僅為父母之權利，亦有益於子女；會面交往為親子關係最後之屏障，適當之會面交往，不惟不害及子女之利益，反而多少可彌補子女因父母離異造成之不幸，倘無探視會面機會，長久勢必造成子女與未任親權之一方關係疏離，如此非子女之福，對於未任親權之他方，亦不公平。本院認兩造所生未成年之子甲○及乙○權利義務之行使或負擔雖由被上訴人任之，但承前所述，酌定會面交往之時間與方式，有其必要性，俾兼顧兩造未成年子女人格之正常發展並滿足父子親情，爰依職權審酌兩造就此之意見及兩造之能力、實際狀況並避免妨害子女之利益，酌定上訴人與未成年子女甲○及乙○會面交往方式如附表所示。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人對其為不堪同居之虐待，應為可採。從而，被上訴人依民法第1052條第1項第3款規定，請求判決離婚；上訴人應給付非財產上損害賠償30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年 8月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息；兩造所生未成年之子甲○、乙○權利義務之行使、負擔，均由被上訴人任之，上訴人應於被上訴人單獨行使、負擔甲○、乙○權利義務時即本判決確定之日起至成年之日止，按月於每月5日前給付扶養費各8,000元予被上訴人，如遲誤一期履行，其後之期間視為到期；均為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本院並依職權酌定上訴人與甲○、乙○之會面、交往方式如附表所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認與本件之結論，不生影響，爰不予一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
民事第11庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之 1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
一、上訴人得於不妨害甲○、乙○生活作息情形下，隨時以電話、信函、電子郵件或網路視訊等方式，與甲○、乙○承聯絡，被上訴人不得加以阻撓，並應告知上訴人聯絡方式，於變更電話號碼、住址、電子郵件信箱或網路帳號等時，亦同。
二、上訴人得於每週週六或週日（時間由兩造協商，並尊甲○、乙○之意願）自上午9時，至下午5時與甲○、乙○外出會面交往。
三、於甲○、乙○就學期間之寒、暑假（確實時間以學校規定為準），於尊重甲○、乙○意願下，寒假期間得連續14日，暑假得連續30日，接同甲○、乙○一同居住。