臺灣高等法院民事判決 98年度家上字第64號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 陳雅萍律師被上訴人 丁○○訴訟代理人 齊彥良律師上列當事人間請求分配夫妻剩餘財產差額事件，上訴人對於中華民國九十七年十二月十日臺灣板橋地方法院九十四年度家訴字第八二號第一審判決提起上訴，經本院於九十八年十二月一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付超過新臺幣一百零四萬二千零五十八元本息暨該部分假執行宣告及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
門牌號碼臺北縣板橋市○○路○○巷○○號建物（下稱一六號
建物）及停車位（即臺北縣板橋市○○段三五七二建號應有部分二四分之一，下稱系爭停車位）係被上訴人之父林坤樹提供土地與人合建登記於伊名下，伊取得十六號建物及停車位，無論係受林坤樹贈與，或係被上訴人受林坤樹贈與後登記於伊名下，均無價金支出，伊亦未支付價金予建商，乃無償取得十六號建物及車位，應排除於夫妻剩餘財產分配請求之範圍。
伊固不爭執一六號建物及其基地價值合計為六百五十四萬元，
惟建物及土地價值並未經鑑定，原審逕認十六號建物價值為五百三十五萬一千二百二十五元，高出土地價值四、五倍，與實際不符，參酌房屋課稅現值為三十四萬六千五百元、土地公告現值為九十萬六千七百八十六元，比例約為二比五，則以此比例計算，一六號建物價值應為一百八十六萬八千五百七十一元。
被上訴人自民國七十九年結束公司營業後，即未再工作，耽溺
於賭博，家庭生活費用及子女教養費用均由伊支出，伊得依不當得利規定請求被上訴人返還伊墊付長子乙○○自八十三年一月一日起至九十年二月十二日止之扶養費用七十七萬九千九百三十九元、墊付次子甲○○自九十三年一月一日起至九十一年七月二十九日止之扶養費用九十五萬九千二百六十七元，合計一百七十三萬九千二百零六元，並以之抵銷被上訴人之請求。伊處分薪資係為支應生活及扶養子女之用，該薪資即不應以之為伊婚後財產。
伊於八十八年五月三日以四百三十五萬元購買門牌號碼臺北縣
板橋市踐路三二巷四號十一樓建物及其基地（下稱實踐路房地），其中二百萬元係向台新銀行貸款，並設定二百四十萬元抵押權予台新銀行，餘二百三十五萬元則以加入互助會、向娘家親人借貸及工作所得支付，嗣為減輕房貸利息負擔，陸續向胞姊潘美女借款清償，而積欠潘美女一百九十九萬六千二百零六六元，塗銷台新銀行之抵押權，並設定二百五十萬元抵押權予潘美女。被上訴人無業，亦不負扶養子女責任，對實踐路房地財產之增加並無貢獻，其請求平均分配，顯失公平。
參、證據：除援用原審提出者外，補提群益證券股份有限公司分戶歷史帳清單、互助會會單、彰化銀行房屋擔保借款繳息清單、買賣契約書、房屋稅、土地買賣所有權移轉契約書、臺北縣板橋地政事務所異動索引表為證，並聲請訊問證人乙○○。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：兩造於六十八年一月二十四日結婚，婚後共同住居於伊父提供
之土地而由伊出資興建之臺北縣板橋市○○路○○巷○○號房屋（下稱二一號房地），兩造先後辭去原職，於七十四年十月於上開建物經營長將有限公司，其間購買之廠房嗣後出售所得，連同八十五年年底出售二一號房地所得，均交由上訴人供家庭開支使用。
伊父於八十一年提供臺北縣板橋市○○段○○○號土地與建商
合建房屋，將合建分得房屋及土地分配與伊兄弟，伊將所分得房屋分別登記為上訴人及二子名下，由上訴人管理收益，上訴人指伊未照顧家庭，與事實不符。
伊於請求返還信託不動產訴訟【即臺灣板橋地方法院（下稱板
橋地院）九十年度家訴字第三五號】，經聲請准供擔保假扣押上訴人財產，所提供之擔保金二百五十七萬四千二百二十一元（下稱系爭提存擔保金）係向胞弟丙○○借用，該擔保金經法院返還後，即連同法院所給付利息全部返還丙○○。
參、證據：除援用原審提出者外，補提離婚起訴狀、合建契約書、分配祖產同意書、土地登記簿謄本、贈與契約書、公證書、戶籍謄本、房屋買賣契約書、證明書為證。
理 由本件被上訴人主張：兩造原為夫妻，未約定夫妻財產制，依法
應以法定財產制為夫妻財產制，伊於九十二年十月二日起訴請求板橋地院判決離婚確定，被上訴人於伊起訴請求判決離婚，尚有婚後財產計一千二百二十七萬二千五百八十元【包括一六號建物（價值五百三十五萬一千二百二十五元）、系爭停車位（價值八十三萬元）、實踐路房地（價值四百三十五萬元）及股票、股利、薪資及投資（計五十五萬二千五百八十元）】，扣除伊財產三千一百十元，伊得請求分配剩餘財產六百十三萬四千七百三十五元等情，爰依民法第一千零三十條之一第一項規定，求為命上訴人給付剩餘財產差額四百二十六萬五千九百五十五元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（被上訴人起訴請求給付六百十三萬四千七百三十五元本息，原判決命上訴人給付如上本息，駁回其餘，被上訴人就敗訴部分未據聲明不服）。
上訴人則以：十六號建物及停車位，係伊無償取得之財產，不
屬應分配之剩餘財產，實踐路房地係伊獨資購買，並負有債務一百九十九萬六千二百零六元，薪資係伊供扶養子女生活費，非剩餘財產，被上訴人無業，不負扶養子女責任，對實踐路房地財產之增加並無貢獻，其請求平均分配，顯失公平，又兩造所生子女均由伊扶養，伊得依不當得利規定，請求被上訴人返還家庭生活費用一百七十三萬九千二百零六元，並以之抵銷被上訴人之請求等語，資為抗辯。
查兩造於六十八年一月二十四日結婚，婚後未約定夫妻財產制
，嗣被上訴人於九十二年十月二日起訴，經板橋地院以九十二年婚字第一三七四號判決准予離婚，該判決於九十三年四月二十日確定等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。
按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻
關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，但下列財產不在此限：㈠因繼承或其他無償取得之財產；㈡慰撫金；夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準，但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，民法第一千零三十條之一第一項、第一千零三十條之四第一項分別定有明文。兩造婚姻關係存續中未約定夫妻財產制，依法應以法定財產制為其夫妻財產制，兩造離婚後，法定財產制關係消滅，依上開規定，應將現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，分配剩餘財產之差額。茲就兩造所主張對造於離婚訴訟提起時之婚後財產、債務是否屬實及財產、債務之金額審酌如次：
㈠上訴人方面：
⒈股票三千一百十元，為兩造所不爭執，堪信為真實。
⒉上訴人父親贈與之現金七百萬元及二一號房地，縱為真實，惟
上訴人未能舉證證明該現金及房地於離婚訴訟起訴時仍在存在，即不得認為係現存之婚後財產。
⒊系爭提存擔保金係被上訴人為供假處分擔保所提供，自應認為
係被上訴人現存之婚後財產，惟系爭提存擔保金實係被上訴人向其弟丙○○借用，由丙○○委請臺灣銀行板橋分行簽發同額支票後，交被上訴人提存，被上訴人於返還不動產信託訴訟終結後，聲請板橋地院以九十四年度聲字第二三七號裁定發還，被上訴人領回後，即以現金返還丙○○等情，已經丙○○證述在卷，並有支票、丙○○之銀行存摺可稽，自應認被上訴人負有返還同額借款之債務。
㈡被上訴人方面：
⒈一六號建物及系爭停車位部分：查被上訴人之父林坤樹提供土
地與建商合建，林坤樹將合建所分得房屋及停車位分配與自己、配偶及六名兒子，其中分配與被上訴人之一六號建物及系爭停車位直接由建商新大屋建設股份有限公司以買賣名義登記與上訴人，被上訴人所稱伊為保障上訴人及兩造所生子女，將分配與伊之一六號建物及系爭停車位登記予上訴人，或上訴人所稱林坤樹因被上訴人好賭，恐被上訴人敗光財產而贈與伊云云，均無從改變一六號建物及系爭停車位係兩造於婚姻關係存續中無償取得之財產，依上開規定，不列入剩餘財產分配範圍。⒉實踐路房地部分：實踐路房地係上訴人於婚姻關係存續中購入
，應列入婚後財產，而為剩餘財產分配標的，其價值為四百三十五萬元，為兩造所不爭執。
⒊股票、股利、薪資所得部分：上訴人就被上訴人主張上訴人於
九十二年間離婚訴訟起訴時，有股票、股利、薪資所得合計三十三萬三千二百元一節固無爭執，惟辯稱其中薪資所得三十萬三千五百六十四元為支應伊及兩造所生之子生活費用，已經花用一空云云，查薪資所得通常供作生活費用，而剩餘財產分配係以法定財產制關係消滅時現存財產為標的，被上訴人不能證明離婚訴訟起訴時，上訴人當年所得薪資並未使用仍然存在，其主張上開薪資所得應列入現存婚後財產，自不足採信，至其餘股票、股利計二萬九千六百三十六元，上訴人並未爭執為離婚訴訟起訴時之現存財產，自可認為係上訴人婚後取得之現存財產。
⒋投資部分：被上訴人主張上訴人於離婚訴訟起訴時有四筆投資
，投資價值為二十一萬九千三百八十元等事實，為上訴人所不爭執，堪信為真實。
⒌向潘美女借款部分：原審認定上訴人為清償實踐路房地銀行貸
款而向潘美女借款一百九十九萬六千二百零六元，並以之為上訴人於離婚訴訟起訴時之所負債務，自剩餘財產中扣除，而為不利被上訴人認定，被上訴人就此部分並未聲明不服，仍應認上訴人負有該項債務。
綜上所述，兩造離婚訴訟起訴時，被上訴人之婚後財產包括股
票三千一百十元、系爭提存擔保金二百五十七萬四千二百二十一元，合計為二百五十七萬七千三百三十一元，債務則為對丙○○借款債務二百五十七萬四千二百二十一元，剩餘財產為三千一百十元；上訴人非無償取得之婚後財產包括實踐路房地價值四百三十五萬元、股票及股利二萬九千六百三十六元、投資二十一萬九千三百八十元，合計四百五十九萬九千零十六元，債務則為對潘美女之一百九十九萬六千二百零六元，剩餘財產為二百六十萬二千八百十元，上訴人與被上訴人間剩餘財產共二百六十萬五千九百二十元。第按法定財產制關係消滅時，夫妻雙方剩餘財產之差額，原則上固應平均分配，但平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額，民法第一千零三十條之一第二項定有明文。查被上訴人於八十一年間結束原來經營之長將公司，雖曾至泰國經商，惟終因未能獲利而結束，返國後，以作股票維生，作股票資金或向上訴人拿，或出售二一號房地，作股票失利後，曾短暫擔任保全人員，曾至大陸投資亦失敗，回國後並無工作，已經被上訴人陳明在卷（見本院九十八年七月二十四日準備程序筆錄），而兩造所生二子自國中開始之生活費用，偶由被上訴人之母支付外，大部分由上訴人負擔，其等雖以助學貸款完成學業，長子乙○○之助學貸款係乙○○以出售林坤樹贈與之房地清償，次子甲○○之助學貸款則係上訴人代為清償，八十八年四月間上訴人購買實踐路房地，嗣因被上訴人之債主打電話要債，上訴人乃偕同二子搬離兩造共同居住之台北縣板橋市○○路○○巷○號四樓房屋，遷至實踐路房地居住等情，已經兩造之子乙○○、甲○○證述在卷，被上訴人不能證明其曾支付實踐路房地價金或支付家庭生活費用，且其所剩婚後財產無幾，如平均分配，自失公平，本院認由上訴人分得其中六成即一百五十六萬三千五百五十二元，被上訴人分得其中四成一百零四萬二千三百六十八元（0000000×0．4＝0000000），始屬相當，扣除被上訴人現有之三千一百十元，上訴人應給付被上訴人一百零四萬二千零五十八元。再按家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其
經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之，民法第一千零三條之一第一項定有明文。查被上訴人結束經營之長將公司後，歷來投資或生意均屬失敗，又無長期正當工作如前述，應無能力分擔家庭生活費用，依上開規定，應由上訴人負擔家庭生活費用，則上訴人辯稱其得依不當得利規定，請求被上訴人分擔家庭生活費用，並以之抵銷上訴人剩餘財產差額分配之請求，尚屬無據。
從而，被上訴人依剩餘財產差額分配請求權，請求上訴人給付
剩餘財產差額一百零四萬二千零五十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息，即無不合，應予准許，其超過此部分之請求，則屬無據，不應准許。原判決就上開應准許部分為被上訴人勝訴判決，並依兩造之聲請，為以供擔保為條件之假執行宣告或免為假執行之喻知，洵為正當，上訴論旨，指摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，為無理由；至原判決超過上開應予准許部分，命上訴人為給付並為假執行之諭知，即有未洽，上訴論旨，指摘此部分原判決為不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄此部分原判決，改判駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，以昭適法。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟
法第四百四十九條條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 鄭傑夫正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。