臺灣高等法院民事判決 98年度家上易字第1號
上 訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 廖克明律師複 代理人 盧建宏律師被上訴 人 丙○○訴訟代理人 張文寬律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國97年10月31日臺灣基隆地方法院97年度家訴字第 9號第一審判決提起上訴，本院於98年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠命上訴人乙○○之給付；㈡命上訴人甲○○給付超過新臺幣貳萬壹仟伍佰貳拾參元之本息；㈢前開㈠、㈡部分之假執行宣告及各該訴訟費用等裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：門牌台北縣○○鎮○○路○○號1、2樓房屋，為被上訴人及上訴人甲○○之父、上訴人乙○○之祖父張邱錦章所興建，張邱錦章嗣於79年9月18 日死亡，由被上訴人、上訴人甲○○及訴外人邱春養等3 人繼承，被上訴人並按時繳納系爭房屋之房屋稅。詎系爭1 樓房屋自繼承開始起由上訴人乙○○占用，上訴人乙○○所有門牌同路63 號1樓房屋在系爭房屋之隔壁，以每月新臺幣（下同）2萬5,000元之價格出租他人，茲僅以每月2萬1,000元計算上訴人乙○○所受占用系爭1樓房屋之利益，再按應有部分1/3計算被上訴人每月所受損害為7,000 元，則自92年1月1日起至96年12月31日止（共計60個月）所受相當於租金之損害共計為42萬元。
另上訴人甲○○僅有系爭2樓房屋應有部分1/3之權利，竟未經共有人同意占用系爭2 樓房屋全部，獲得超過其應有部分之2/3不當利益，而系爭2樓房屋面積逾34坪，每月租金應超過9,000元，茲僅以每月9,000 元計算，再按應有部分1/3計算被上訴人每月受損害為3,000 元，則自92年1月1日起至96年12月31日止（共計60個月）所受相當於租金之損害共計為18萬元。爰依不當得利之法律關係，請求上訴人乙○○應給付被上訴人42萬元，上訴人甲○○應給付被上訴人18萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行等情。
原審判決：上訴人乙○○應給付被上訴人42萬元，上訴人甲○○應給付被上訴人99,850元，及均自97年7月9日起算之法定遲延利息，被上訴人其餘之訴駁回；並依聲請定准免假執行之擔保金額。
被上訴人就原審駁回部分並未聲明不服，在本審補充略以：㈠上訴人乙○○並非系爭65號1 樓房屋之所權人，就其主張有權占用系爭65 號1樓房屋應負舉證之責。㈡台灣地區做營業使用之違章建築比比皆是，65號1、2樓房屋乃合法建物，有台北縣政府建設局核發之台北縣除合法房屋剩餘部分就地整建房屋完工證明書可證，且上訴人乙○○以前亦將65 號1樓房屋做營業使用。㈢上訴人甲○○於原審持有65號2 樓房屋之鑰匙，並於被上訴人提出65號2樓房屋獨立電錶之97年7月、9月之電費證明文件後，上訴人甲○○承認占用65號2樓房屋，顯見其係以單獨所有權人之意思占用65號2 樓房屋全部云云。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭65號房屋原係訴外人張邱錦章所有，張邱錦章生前於72 年間將系爭1樓房屋借予上訴人乙○○使用，上訴人乙○○自72年11月21日在該址設立瑞芳視聽社經營錄影帶出租事業，張邱錦章死亡前從未有將系爭65號1 樓房屋收回之表示，繼承人亦未有向上訴人乙○○表示終止使用之意思，甚至上訴人乙○○開設之瑞芳視聽社於80年5月1日註銷登記，亦係委請被上訴人代辦相關事宜，可見張邱錦章與上訴人乙○○間存有以房屋存在為使用借貸期限之合意，是上訴人乙○○占有使用系爭65號1 樓房屋，並非無權占用。㈡系爭65號2 樓現為空屋，不但牆壁未為油漆粉刷，且未安裝任何基本衛生設備，處於無人使用狀態。上訴人甲○○實際居住使用之處所為隔壁之63 號2樓房屋，有台北縣瑞芳鎮東和里里長辦公室開具之證明書可參，被上訴人僅以系爭房屋2樓有一道門與隔壁63號2樓相通，即稱系爭65號2 樓房屋為上訴人甲○○所占用，誠屬有誤。且系爭65號2 樓與隔壁63號2 樓房屋打通裝置門戶進出，係張邱錦章生前所為，非上訴人甲○○所為，此亦為被上訴人所明知，被上訴人竟稱係上訴人甲○○所打通，更屬不實。系爭65號1、2樓房屋現登記為被上訴人、上訴人甲○○、訴外人邱春養等3 人公同共有，縱上訴人甲○○有使用65號2 樓情事，惟並未排除被上訴人使用，自無不當得利之情事。㈢系爭65號房屋係無辦理保存登記之房屋，與隔壁63號房屋為合法建築不同，無法供作營業場所使用，1 樓房屋現供作上訴人乙○○個人住家使用，面積113.4平方公尺，較63號1樓房屋125.25平方公尺為小，且臨路之面向凹陷，自外均無法看見，價值應低於63號房屋，被上訴人以63 號1樓房屋之租金價格計算系爭65號1樓房屋之租金價格，有失客觀。另被上訴人就系爭65 號2樓房屋主張以每月9,000元計算租金，並未提出任何依據，顯不可採等語抗辯。聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠緣坐落於臺北縣○○鎮○○段874、875地號上之建物即門牌
臺北縣○○鎮○○路○○號1、2樓及65號1、2樓房屋，均為訴外人張邱錦章（即上訴人甲○○、被上訴人之父，上訴人乙○○之祖父）所興建，為其所有。
上開874地號土地於76年5月18日登記於上訴人乙○○名下，875地號土地原登記於張邱錦章名下，迨張邱錦章於79年9月
18 日去世後，於88年7月22日辦妥繼承登記於繼承人上訴人甲○○、被上訴人及訴外人邱春養等3 人公同共有。
前揭63號1、2樓房屋於80年間辦理保存登記，登記於上訴人乙○○名下；另65號1、2樓房屋迄今未辦理保存登記，於張邱錦章死亡後，由上訴人甲○○、被上訴人及訴外人邱春養等3 人繼承，每人應有部分為1/3。
上情為兩造所不爭執，並有土地及建物登記簿謄本可參（本院卷第41-43頁）。
㈡系爭65號1、2樓房屋坐落於臺北縣○○鎮○○段874、875地
號土地上，前於88年間雖曾由上訴人甲○○、被上訴人及訴外人邱春養等3 人向臺北縣瑞芳地政事務所申辦建物第一次測量，在該地政事務所測量後檢查、核定前，因上訴人甲○○申請撤銷而未核定，惟地政人員業已測量：65號1 樓房屋面積為169.98平方公尺，65號2樓面積為166.38 平方公尺，有被上訴人提出之建物測量草圖、臺北縣瑞芳地政事務所函件附申請撤銷文件可參（本院卷第54、57-59、63 頁），並為兩造所不爭執，且均同意系爭65號房屋坐落在874、875地號之面積依序按90%、10%之比例計算（本院卷第96頁）。
四、本件重要爭點在於：㈠被上訴人主張：上訴人乙○○占用系爭1 樓房屋，為無權占
有；上訴人乙○○則抗辯：伊為系爭房屋1 樓所有權人張邱錦章之孫，始終與張邱錦章同住，有使用借貸關係，並非無權占有，是否正當？㈡被上訴人主張：上訴人甲○○占用系爭2 樓房屋，超過其應
有部分1/3，有無理由？㈢被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還占用系爭
房屋之利得，應如何計算？
五、被上訴人主張：上訴人乙○○占用系爭1 樓房屋，為無權占有；上訴人乙○○則抗辯：伊與房屋原所有權人張邱錦章有使用借貸關係，並非無權占有，是否正當？㈠被上訴人主張：系爭65號1 樓房屋為上訴人乙○○占用之情
，業據上訴人乙○○自承：伊為房屋原所有權人張邱錦章之孫，伊自出生後即居住於此，並於72年11月21日起在此開設瑞芳視聽社經營錄影帶出租事業，嗣後結婚生子，在張邱錦章於79年9月18 日死亡後迄今均生活居住於此處明確（原審卷第35、73、93、100 頁，本院卷第29頁反面），堪信為真。
㈡上訴人乙○○抗辯：伊自出生後即居住於此，張邱錦章生前
允諾將65號1樓房屋出借予伊，供伊成家立業，2人間有以房屋存在為使用期限之默示合意，張邱錦死亡後，繼承人未向伊為終止之意思表示，則伊為有權占用等語。查65號1、2樓房屋係坐落於臺北縣○○鎮○○段874、875地號土地上，有建物測量草圖在卷（本院卷第54頁），並為兩造所不爭執，而上開坐落基地中之874地號，係由張邱錦章於70 年間買受後，至76年5月18 日逕將土地辦理移轉登記於上訴人乙○○名下，有土地登記謄本可參（本院卷第41頁）；而系爭65號
1、2樓房屋亦係由張邱錦章於70年間就地整建完工，有臺北縣於70年7月11 日核發之拆除合法房屋剩餘部分就地整建房屋完工證明書足憑（本院卷第35頁）。上訴人甲○○為張邱錦章之子，上訴人乙○○（00年0月00 日生）為其長孫，於
72 年11月21日即在系爭65號1樓房屋獨資經營瑞芳視聽社，亦有戶籍謄本、臺北縣政府營利事業登記證可稽（原審卷第43-44、47 頁），復為兩造所不爭執，綜上可知：張邱錦章於70年間將65號1、2樓房屋整建，上訴人乙○○自出生後即基於長孫之家屬身分，與祖父張邱錦章居住於系爭65號1 樓房屋，直至張邱錦章於79年9月18 日去世止，核與社會倫理中祖父與長孫同居之傳統相符；上訴人在成長後於72年間即在此址經營事業（瑞芳視聽社），祖父張邱錦章並於76年間（上訴人乙○○已成年）逕將房屋坐落之874 地號土地登記於上訴人乙○○名下，亦與民間之祖父照顧培植長孫，讓長孫有不動產以供生活及發展事業之習慣一致。是斟酌上開輔佐證據，足認上訴人主張：祖父張邱錦章同意將系爭65 號1樓房屋出借予伊成家立業，2 人間有使用借貸之法律關係一節，應屬可採。
㈢系爭65 號1樓房屋原所有權人張邱錦章將之出借予上訴人乙
○○，目的在使上訴人乙○○安心生活，發展事業，並未約定返還期限，屬於未定返還期限之使用借貸契約，則依民法第470條第1項中段規定，應於借貸目的使用完畢時返還之。
又貸與人張邱錦章其後於79年9月18 日死亡，則上開使用借貸契約之貸與人權利義務關係由張邱錦章之繼承人即上訴人甲○○、被上訴人及訴外人邱春養等3 人繼承，至本件訴訟事實審言詞辯論終結前，並無上開繼承人就此未定返還期限之使用借貸契約對上訴人乙○○為終止使用借貸契約意思表示之證據，則上訴人乙○○抗辯：其就系爭65 號1樓房屋基於使用借貸之關係，為有權占用之借用人一節，洵屬有據。
六、被上訴人主張：上訴人甲○○占用系爭2 樓房屋，超過其應有部分1/3，有無理由？㈠被上訴人主張：上訴人甲○○雖為系爭65 號2樓房屋之公同
共有人之一，應有部分為1/3 ，未經全體共有人同意竟占用2樓房屋全部一節。上訴人甲○○先辯稱：系爭65號2樓為空屋，不但牆壁未為油漆粉刷，且未安裝任何基本衛生設備，處於無人使用狀態；其後改陳：係就自己應有部分1/3 之部分堆放物品云云。
㈡按占用係指對於標的物有事實上之管領力，標的物若為不動
產，對之有事實上之管領即屬占用，不以居住為限。又分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，故共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利，最高法院57年台上字第2387號、62年台上字第1803號判例意旨參照。
㈢經查上訴人甲○○確堆放物品於系爭65號2 樓房屋內，已據
上訴人甲○○於原審自承在卷（原審卷第93-94 頁），參酌觀察系爭2樓房屋現場照片（原審卷第78-86頁）可知：上訴人甲○○堆放之物品散放於2 樓房屋內各處，上訴人甲○○復未舉證證明伊與其他共有人即被上訴人、訴外人邱春養達成分管之協議，則其所辯：將物品置放於屋內，未逾應有部分1/3部分，應非可採。又系爭65號2樓並無對外可供進出之門徑，僅與63號2 樓房屋有門可供通行，此為兩造不爭執之事實，而上訴人甲○○就該門鎖有鑰匙，已據其於原審97年8月11日當庭陳明（原審卷第56 頁），茲不提供該鑰匙予包括被上訴人在內之其他共有人，已見其有排除被上訴人就系爭65號2樓使用收益之意灼然。 上訴人甲○○雖至本審翻異前詞否認有65號2樓之門鎖鑰匙（ 本院卷第30頁），惟斟酌其若無鑰匙， 自無可能將物品自其居住之63號2樓搬入置放於65號2樓屋內之可能， 是其事後改變陳述，委無可採。至於65號2樓屋內牆壁雖未油漆粉刷，亦無衛浴設備， 仍不改上訴人甲○○對系爭65號2樓房屋有事實上管領力之狀 態。
是上訴人甲○○所辯各節，均非足取，故被上訴人主張上訴人甲○○占用系爭65號2樓房屋全部，應屬有據。
七、被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還占用系爭房屋之利得，應如何計算？㈠被上訴人請求上訴人乙○○給付不當得利部分：
依上所陳，上訴人乙○○占用系爭65號1 樓房屋係基於與原所有權人張邱錦章有未定期限之使用借貸法律關係，於貸與人張邱錦章於79年9月18 日死亡後，繼承人迄今未對上訴人乙○○為終止使用借貸之意思表示，則上訴人乙○○仍屬有權占用，核與不當得利之無法律上原因要件有所不合，故被上訴人基於不當得利之法律關係，請求上訴人乙○○給付系爭65號1樓房屋自92 年1月1日起至96年12月31日止相當於租金之利得，自屬無據，應予駁回。
㈡被上訴人請求上訴人甲○○給付不當得利部分：
1.按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部於無害他共有人之權利長度內，可按其應有部分行使用益權而言，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利，最高法院55年台上字第1949號判例著有明文。又無權占有他人房屋，可獲得相當租金之利益，為社會通常之觀念。
2.查上訴人甲○○占用系爭65號2 樓房屋全部，超過其應有部分1/3而受有利益，被上訴人就系爭房屋應有部分1/3之使用收益遭到損害，二者間有直接因果關係，則被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人甲○○返還自92年1月1日起至96年12 月31日止5年內所受相當於租金之不當得利，洵屬有據。
3.又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。查上訴人甲○○係將65號2 樓房屋供自行放置物品之用，並非供營業之用，有屋內照片可參（原審卷第78-86 頁）；該屋坐落於臺北縣○○鎮○○段874、875地號土地上，臺北縣瑞芳鎮係臺北市之北部衛星鄉鎮，屬於城市地方，應有上開土地法規定之適用。再系爭65號2樓房屋面積166.38 平方公尺，有兩造不爭執之建物測量草圖可按（本院卷第54頁）；並經兩造同意系爭房屋坐落於874、875地號土地之面積依序按90%、10%之比例計算（本院卷第96頁），予以計算65號2樓房屋坐落於875地號上之面積為16.64 平方公尺（小數點2位以下四捨五入）。另874地號土地之所有權人為上訴人乙○○，被上訴人並無所有權；875 地號土地所有權人為上訴人甲○○、被上訴人及訴外人邱春養，每人應有部分為1/3，亦有土地登記謄本（本院卷第41-42頁），並為兩造所不爭執。而875 地號土地之申報地價為每平方公尺3,520元，65號2 樓房屋之房屋課稅現值為199,700元，亦有土地登記謄本、臺北縣政府稅捐稽徵處房屋課稅現值證明書附卷（原審卷第42、8 頁）。本院審酌：系爭65號2樓房屋位於○○鎮○○路上，面臨雙向各1線道之中山路上，鄰近有瑞芳國小、瑞芳火車站，附近有便利商店及市場，交通及生活機能均普通，系爭房屋之屋齡已有20年等情，有兩造所提系爭房屋現場照片及地理位置圖可稽（原審卷第53-54頁，本院卷第46-47、48-49 頁），因認被上訴人因不能使用系爭房屋而受有相當於租金之損害以土地及建築物申報總價之年息5%計算為允當。被上訴人雖主張：系爭65號2樓房屋之租金每月應有9,000元云云，惟並未舉證任何證據以明，自難採認。準此，上訴人甲○○占用系爭65號2樓房屋全部，致被上訴人就其應有部分1/3自92年1月1日起至96年12月31日止（5 年）所受相當於租金之損害金額為21,523元【因被上訴人並非874 地號之土地所有權人，故僅計算該屋坐落875 地號土地之申報地價價額為58,573元（3,520x16.64=58,573，元以下四捨五入，下同）；系爭65號2樓房屋之現值為199,700元，則被上訴人所受應有部分1/3 之租金損害計算式為：[ (58,573+199,700)] x 5% x5x1/3 =21,523 】。被上訴人逾上開數額之請求，即非有據，應予駁回。
八、綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人甲○○給付於21,523元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即97年7月9日起算法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；被上訴人其餘逾上開准許範圍及對上訴人乙○○之請求，則屬無據，應予駁回，其敗訴部分之假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，並無違誤，上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結：本件乙○○之上訴為有理由，甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第
1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日
書記官 張淑芳