臺灣高等法院民事判決 98年度家上易字第12號
上 訴 人 甲○○被上訴 人 葉智幄即被繼承人林松柏之遺囑執行人上列當事人間請求給付繼承特留分事件，上訴人對於中華民國98年2月11日臺灣桃園地方法院97年度家訴字第176號第一審判決提起上訴，本院於98年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及其訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾參萬柒仟伍佰貳拾貳元，及自民國九十七年十二月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其父即被繼承人林松柏（00年00月00日生）於97年07月10日去世，生前與上訴人之母林邱珠結婚育有長女林秋月（已歿）、長子即上訴人、次子林國雄等3 人，林秋月之前已過世，故林松柏之繼承人除上訴人、林國雄（應繼分為1/3） ，另有代位繼承人即林秋月之子許宗平、許宗義（應繼分各為1/6） 。於林松柏去世，被上訴人持林松柏於97年1月25 日在蔡佳燕民間公證人事務所書立之公證遺囑，聲明其為被繼承人指定之遺囑執行人，除據以向國稅局申報繼承外，並以系爭遺囑內容載明要將全部遺產捐贈公益慈善團體為由，擬將全部遺產進行捐贈等語。在此期間，代位繼承人許宗平依系爭遺囑內容請求被上訴人交付特留分，其後與被上訴人議定遺產之總值扣除必要費用後，交付許宗平之特留分新臺幣（下同）627,410元 ，並將同額款項匯付另一代位繼承人許宗義，有承諾暨授權書可證。而上訴人對被繼承人林松柏並無重大虐待、侮辱等行為，僅由被繼承人於遺囑中聲稱：「上訴人曾寫協議書不願扶養本人」云云，即將上訴人繼承權全部剝奪，不符民法第1145條繼承人喪失繼承權之規定，被繼承人縱有將全部遺產捐贈公益機構之意，上訴人仍有法定特留分，爰訴請被上訴人應給付上訴人1,254,
820 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行等情。
原審駁回上訴人之請求。
上訴人提起第二審上訴，於本審補充意旨略以：㈠96年9 月21日父親林松柏病情改善出院，自行決定將家產分予上訴人及次子林國雄，經父子3人協商後，將現金817萬元由長子、次子各分得350萬元，餘款117萬元留於父親華南銀行之帳戶內供用，父親餘生由兄弟2人奉養，故96年10月1日父親與上訴人及林國雄共赴銀行提領，事畢父親林松柏由上訴人直接帶回台北北投家中照料，養病3個多月後直至97 年1月6日，父親堅持返回桃園住所。㈡父親林松柏因身體因素服藥不當，致精神狀態不佳，常到處陳情、報案，使上訴人經常被找到派出所報到，不堪其擾，方簽訂協議書。㈢自被繼承人林松柏作成公證遺囑之錄音、錄影資料觀之，被繼承人在對話中並無直接陳述不讓上訴人繼承之語，均係被上訴人之助理在旁誤導、插嘴，且遺囑內容係被上訴人事先設定，被繼承人並未口述遺囑要旨，遺囑之真實可疑云云。聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,254,820元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：㈠上訴人對被繼承人林松柏確有重大虐待或侮辱事由：上訴人逼迫被繼承人提領存款予上訴人及胞弟林國雄朋分，強使被繼承人簽立不得向上訴人請求盡扶養義務及生活費給付之協議書，明知被繼承人罹患重病獨居不聞不問，致被繼承人病死時無人發覺，死亡多日後方由鄰人驚覺；表明不願處理被繼承人後事，甚至被繼承人之神主牌位亦需以金錢補償上訴人，上訴人始同意移置家中祭拜等事項，應喪失繼承權。㈡被繼承人立遺囑時神智清楚，並無用藥不當、精神狀況不佳情事，上訴人稱：不堪被繼承人精神不佳，到處陳情、報案，使之不堪其擾方而簽立協議書等情不實；若被繼承人因用藥致精神不佳，更需人照顧，上訴人竟逼迫被繼承人簽立協議書，放任一人獨居，豈非更係惡意遺棄！㈢被繼承人林松柏之遺囑為真正，有錄音為證，上訴人以書面表示對遺囑內容無異議，茲又表示遺囑可疑，並無理由。㈣縱認上訴人未喪失繼承權，惟依民法第1215條、第1216條等規定，被上訴人既為林松柏之遺囑執行人，因上訴人前以被繼承人林松柏名下之不動產向華南銀行設定抵押權借貸款項，尚有717,298 元未還，致被上訴人於抵押權塗銷前，無法依遺囑意旨將林松柏名下之不動產捐贈慈善機關，是在被上訴人未將遺囑內容執行完畢前，上訴人不得以預扣金額方式請求給付剩餘法定特留分。縱認上訴人得請求，則上訴人積欠華南銀行之借款金額，應自特留分中予以扣除等語抗辯。聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被繼承人林松柏與配偶婚後育有長女林秋月、長子甲○○（
上訴人）、次子林國雄。林松柏之配偶及長女先行去世，嗣林松柏於97年7月10 日去世，其繼承人有：長子甲○○（上訴人）、次子林國雄、許宗平、許宗義（代位林秋月繼承之人） ，甲○○及上訴人之應繼分各為1/3，許宗平及許宗義之應繼分各為1/6 ，有戶籍謄本、繼承系統表可按（原審卷第7-8頁）。
㈡97 年1月25日，林松柏在蔡佳燕民間公證人事務所書立公證
遺囑，內容表示：指定被上訴人為遺囑執行人；其遺產扣除喪葬禮儀、必要支出費用及孫子許宗平、許宗義之特留分後，將全部捐贈予慈善公益團體，有公證遺囑、財政部台灣省北區國稅局遺產稅免稅證明書可參（原審卷第9-13 頁）。
㈢依民法第1223條規定，上訴人及林國雄之特留分各為1/6 ，
許宗平及許宗義之特留分各為1/12，經被上訴人以被繼承人林松柏之遺囑執行身分確認並計算被繼承人林松柏之遺產總額為 7,528,924 元，並將許宗平、許宗義之特留分1/12 即627,410元交付該2人，有故林松柏先生親屬會議紀錄、許宗平於97年10月29日簽名之承諾暨授權書、上訴人及林國雄於97年10月30日簽名之同意書在卷（原審卷第14-17、39-42頁）。
四、本件重要爭點在於：㈠上訴人是否依民法第1145條第1項第5款規定喪失繼承權？㈡上訴人若未喪失繼承權，其特留分數額為多少？得否請求被
上訴人給付？㈢被上訴人抗辯：上訴人積欠華南銀行之借款金額717,298 元
，應自特留分中扣除，是否正當？
五、上訴人是否依民法第1145條第1項第5款規定喪失繼承權？㈠按依民法第1145條第1項第5款規定，對於被繼承人有重大之
虐待或侮辱情事，並經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，要件有二：繼承人為重大之虐待或侮辱行為以及經被繼承人為該繼承人不得繼承之表示。至於是否為重大之虐待或侮辱，須依客觀的社會觀念衡量之，亦即應考慮當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事，具體決定之，不得憑被繼承人之主觀認定，否認被繼承人得摭拾細故用以剝奪繼承人之地位，自非保護繼承人之道，為多位學者戴炎輝、戴東雄、史尚寬、陳棋炎、黃宗樂、郭振恭等人所共同見解。至於被繼承人之表示行為，法無明文，學者通說及實務見解認為不必以遺囑為之，屬不要式行為，表示行為亦毋庸對特定人為之。
㈡被上訴人主張：上訴人及其弟林國雄自長庚醫院接出被繼承
人林松柏後，於96 年10月1日強行載至台灣銀行及華南銀行，逼迫提領存款一空；強使被繼承人簽立不得向上訴人請求盡扶養義務及生活費給付之協議書；明知被繼承人罹患重病獨居不聞不問，致被繼承人病死時無人發覺，死亡多日後方由鄰人發覺；表明不願處理被繼承人後事，甚至被繼承人之神主牌位需以金錢補償上訴人，上訴人始同意移置家中祭拜等重大虐待或侮辱事項，應喪失繼承權。被繼承人林松柏於
97 年1月25日公證遺囑中，已表明不欲上訴人繼承遺產之意等節，惟為上訴人所否認。經查：
1.就被上訴人指稱：上訴人及其弟林國雄強載被繼承人林松柏於96年10月1 日將銀行存款提領一空一節，查林松柏於96年10月1日與上訴人、次子林國雄同至銀行提領款項700萬元，上訴人與林國雄各分得350 萬元，為兩造一致陳述之事實，然觀之被繼承人林松柏於97年7月10 日去世後所遺華南銀行北桃園分行之存款為5,528,924 元，此乃扣除已支出之喪葬費231,400 元及被上訴人之遺囑執行人費用10萬元後之金額，業據許宗平簽名之承諾暨授權書上載明（原審卷第14頁）；而上訴人在之前被繼承人林松柏要求返還上開款項後，即於97年1月8日如數返還350 萬元；另次子林國雄則在林松柏對其提起訴訟後，返還120 萬元等情，亦據被上訴人當庭陳明（原審卷第49頁），可見林松柏於96年10月間銀行存款至少應有1,160,324元（5,528,9
24 +231,400+100,000-3,500,000-1,200,000= 1,160,324），則被上訴人所指：林松柏於96年10月1 日將銀行存款提領一空，已與事實不符。
2.就林松柏於96年10月1 日是否遭強載前往提款之情，查林松柏於97年1 月間經由外孫許宗平推薦而至莊守禮律師處，請求莊律師幫忙向長子（上訴人）、次子林國雄各自索討返還350 萬元乙事，嗣莊律師與上訴人聯絡，上訴人表明願意返還，並提及林松柏會到處告狀、指摘伊沒有扶養、偷竊錢之情，迨至97年1月8 日上訴人將350萬元匯還林松柏之帳戶，並於同日與林松柏同至莊守禮律師辦公室，上訴人為免仍遭林松柏告狀指訴，因而由莊守禮律師草擬協議書內容，其後並經莊守禮律師解釋與林松柏聽，協議書文末並有林松柏及上訴人簽名同意，協議書載明：「因甲方（按指林松柏）前似有意事先分析財產，致乙方（按指上訴人 ） 與弟林國雄會同甲方自甲方銀行帳戶內提領700萬元，並分別取得350萬元，然事後甲方否認有此意思，乙方為免不必要之困擾，特於97年1月8日將350 萬元匯還甲方，並經甲方確認入帳無誤」、「甲方承諾係因自己不願與乙方前往台北同住，基於個人之意願而決定自己在桃園家中居住，且因身邊有足夠之存款可支應生活所需，故聲明不需向乙方請求應盡扶養義務及生活費之給付，亦不向他人或任何警政、社福單位主張乙方有遺棄甲方之事實」等語，有協議書足憑（原審卷第31頁）。並經證人莊守禮律師到庭證述：「甲○○是老大，他收到我的律師函件後有跟我，甲○○他說他本來就要還給林松柏這350 萬元，在聯絡過程中，甲○○就提及林松柏會到處去告狀說：兒子沒有扶養他、又偷他的錢」、「因為甲○○之前已經把他的困難告訴我，所以現場甲○○就沒有講話，是由我解釋給林松柏聽，我說：甲○○已經把350 萬元還給他，他就有老本了，可以好好生活，不要再到處告兒子沒有養他、遺棄他的情形。我跟林松柏講清楚之後，林松柏說好，我才去擬打協議書的內容，打好後交給兩造簽名的，這個過程都有在我的第四次錄音、錄影過程中可以很清楚的看到」等情綦詳，且經本院勘驗莊守禮律師提供之此次協議書簽訂過程明確，有勘驗筆錄記載可稽（本院卷第51-52 頁反面），復有莊守禮律師之陳報狀附卷（本院卷第49頁）。
依上可見：林松柏就其於96年10月1 日提領存款乙事，其於莊守禮律師處係承認原先有分析財產之意，因而給與上訴人及次子林國雄各350 萬元，惟其後翻異否認前意，因而要求上訴人返還，則被上訴人指訴：上訴人與林國雄強載林松柏提款，已乏實據。另因林松柏選擇自住於桃園住處，不與上訴人在台北同住，並應允以自己存款支應生活費，同意不向上訴人請求給付生活費及指訴遺棄之情，以避免上訴人遭人物議，經莊守禮律師向林松柏解釋後，林松柏同意並簽名，既有律師在旁見證，上訴人自無任何強使林松柏簽立協議書之可能。
3.另按直系血親相互間互負扶養之義務；又受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，民法第1114條第1 款及第1117條等規定甚明，是直系血親尊親屬受扶養之權利，係以不能維持生活為要件。本件上訴人為被繼承人林松柏之子，對林松柏係負有扶養義務之人，惟依上所陳，林松柏於96年10月1日提款700萬元後，應尚有1,160,324 元，至97年1月8日上訴人再匯還350 萬元予林松柏後，則以林松柏擁有約460 餘萬元之存款，住居於桃園，按該地一般家庭生活水準衡量，確足供維持生活，可見林松柏實無不能維持生活之情事，林松柏因而無請求扶養之權利。則被上訴人僅以協議書中記載「聲明不需向上訴人請求應盡扶養義務及生活費之給付」即指上訴人不盡扶養義務，乃重大虐待及侮辱情事，尚嫌速斷。
4.又被繼承人林松柏雖於97年1月25 日由臺灣桃園地方法院所屬民間公證人蔡佳燕並張育瑋、曾子哲為見證人之下，作成公證遺囑，內容雖載有：「本人之大兒子甲○○曾寫協議書不願扶養本人，而二兒子林國雄長期未盡孝道，母親過世前請其探望也不願意，本人傷心之餘，表示遺產不願由兒子甲○○、林國雄繼承，而希望捐贈給慈善公益團體造福社會」等語（原審卷第11頁）。然經本院當庭勘驗林松柏於作成公證遺囑之錄音、錄影光碟，林松柏當天另口述：「（問：你的錢都不給你的大兒子甲○○，因為他不孝順？）林松柏：這個卡有孝。（問：可是他寫這個（手指協議書）比較絕，所以你不想給他？）林松柏：（笑笑），這個是律師寫的，是律師幫他做的，是這個（用手指）」等話語；再參林松柏在與被上訴人接洽會談之錄音過程中亦提及：「大兒子，錢領一領，已經連金子都一起還我了」、「有還我了。他領了之後，又說我不要了，你留著」、「大兒子，比較有照顧，有弄給我吃東西，要錢給他，他說不要，再寄回來」、「當時我想說他就不要我了，我就自己勉強拖」、「大的比較不會……在北投賣豆漿」等語，有錄音譯文足憑（本院卷第55- 68頁），綜上因認：依林松柏之內心深處及情感，上訴人是較孝順之人，曾給予其照顧，且亦知悉協議書乃律師幫上訴人擬就，而非上訴人自己擬就，是尚難僅以97年1月8日協議書之簽訂即係上訴人對其所為之重大侮辱及虐待情事。
被上訴人另辯稱：上訴人對於前揭公證遺囑並無爭執，已拋棄其繼承權云云（本院卷第93頁），惟觀上訴人簽名之同意書內已記載：「……另本人就所爭取之應繼分則留待法院判決認定」（原審卷第42頁），足見上訴人就其是否為喪失繼承權之人、有無特留分等事項仍有爭執，自難謂上訴人有任何自認喪失或拋棄繼承權之情事，被上訴人容有誤解。
5.再查被繼承人林松柏自90年1月15 日起即至長庚紀念醫院就醫，主訴其四肢有麻痛感，尤其是下肢，經醫師診斷為糖尿病之相關末梢神經炎；其後於96年9月2日再自行至該院急診，有輕度呼吸窘迫，嗣經通知上訴人前往，住院直至96年9月21 日出院，有長庚紀念醫院函附林松柏之病歷資料可按（本院卷第41頁，病歷外放），與上訴人所陳上開期間其至長庚紀念醫院照護林松柏之情相符，應堪採信，則被上訴人指訴：上訴人對被繼承人林松柏一向不予聞問一節，與事實不合，核亦與最高法院74年台上字第1870號判例揭櫫：「被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為」之情顯然有間，即本件上訴人並無適用該判例所指始終不予探視之相同行為存在。
6.被上訴人另指訴：其於97年1月29 日以律師函將被繼承人委請伊為遺囑執行人、希望上訴人及林國雄能盡人子義務妥善照料被繼承人晚年等事項通知上訴人，惟被繼承人林松柏健康欠佳，仍一人獨居；迨死亡後，經鄰居感覺惡臭通報里長，由里長偕同警員查看，始知林松柏業已死亡；經與上訴人聯繫後，上訴人告知全權交予許宗平處理云云，並未妥善處理林松柏之後事等節。但查被上訴人於97年1月29 日寄發予上訴人之函件，係送達至桃園縣桃園市○○○路21 之1號，因上訴人未實際住居該處而未具領遭退回，已據被上訴人陳明（本院卷第54頁），並有退回之郵件及信封可按（本院卷第96-101頁）。至於林松柏一人居住於桃園，實乃其選擇及意願，此由協議書內容中亦得窺知，上訴人實際住居於台北市北投區因而無法與林松柏同住一處，情理上實難苛求，雖上訴人未時常前往探視，致林松柏去世時並未隨侍在側，難謂上訴人恝盡孝道，然亦無法逕指此為有重大虐待及侮辱之情事。又我國民法第1145條第1項第5款規定之繼承權喪失事由屬於須由被繼承人表示失權之情形，可見必定是繼承人在被繼承人生前有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人生前表示剝奪其繼承權者。是則，有關本件被繼承人林松柏去世後，上訴人對後事處理及祭拜之態度，自不屬民法第1145條第1項第5款規定之考量範圍。
㈢承上開說明，上訴人雖未與被繼承人林松柏同住桃園，惟亦
曾於林松柏住院期間有所照護；上訴人雖與其弟林國雄、被繼承人林松柏提領款項，上訴人分得350 萬元，惟其後已如數返還林松柏；上訴人於97年1月8日雖與被繼承人林松柏簽訂協議書，表明林松柏不得向上訴人請求扶養及生活費之給付事項，惟林松柏該時既有460 餘萬元之積蓄，足供維持生活所需，並非不能維持生活之人，則林松柏依法不具備請求扶養之權利；另林松柏在公證遺囑過程中，尚說上訴人較孝順等情，依社會一般客觀情形予以判斷，上訴人雖非恝盡孝道之人，但亦難謂其對被繼承人林松柏生前有重大之虐待或侮辱之情事，與民法第1145條第1項第5款規定之要件尚有未合，則被上訴人主張上訴人依該規定已喪失繼承權云云，尚無可採。
六、上訴人若未喪失繼承權，其特留分數額為多少？得否請求被上訴人給付？㈠再按我國民法為尊重遺囑人之最終意思，而承認遺囑之自由
，同時為貫徹所有權絕對原則而允許被繼承人得以遺囑自由處分其遺產，惟被繼承人將其遺產之全部遺贈予他人，卻置自己之配偶與子女於不顧，有背道德情義，若使繼承人失其生活資源，而須仰賴他人扶養或社會救助，亦有不妥，因而對被繼承人處分遺產之自由予以限制，我國因而採取特留分制度，即在民法第1187條規定：遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，始得以遺囑自由處分遺產。是若應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1225條規定甚明，以解決因遺贈而致繼承人之特留分有所不足之問題。
㈡觀之被繼承人林松柏之公證遺囑中載明：「本人將名下所有
坐落於桃園市○○○街○○○ 巷4之3號房屋及基地遺贈給慈善公益團體。本人其餘財產、現金、動產、金子、金融機構存款、利息，扣除本人喪葬禮儀必要支出費用（含遺囑執行人酬金）及孫子許宗平、許宗義之特留分後，全部捐贈給公益團體」，可見依被繼承人林松柏之意，係將其遺產扣除喪葬必要費用、遺囑執行人報酬及許宗平、許宗義之特留分後，全部遺贈予慈善公益團體。如上所云，上訴人並未喪失繼承權，則其法定特留分仍應受到保障，而被繼承人林松柏就遺產所為之上開處分及遺贈，將致上訴人之法定特留分1/6 全部有所不足，即依許宗平簽名之承諾暨授權書內容所載之遺產總額7,528,924元（原審卷第14頁）予以計算為1,254,820元（7,528,924x1/6=1,254,820 ），而得依上開民法第1225條規定主張扣減權灼然。
㈢又被上訴人為被繼承人林松柏之遺囑執行人，前已將林松柏
之喪葬事宜處理完畢支出231,400 元及其遺囑執行人報酬10萬元，予以扣除後結算遺產總額為7,528,924 元，並將許宗平、許宗義之特留分各627,410 元如數交付，為兩造不爭執之事實，而上訴人既得依民法第1225條規定主張就自己特留分不足之數額1,254,820 元由遺贈財產中行使扣減權，自得請求被上訴人在其執行之遺贈財產範圍予以扣減後給付。故被上訴人抗辯：在其未將遺囑內容執行完畢前，上訴人不得請求給付法定特留分一節，應非足取。
七、被上訴人抗辯：上訴人積欠華南銀行之借款金額717,298 元，應自特留分中扣除，是否正當？㈠按繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應
按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還，以為債務之返還，民法第1172條定有明文。
㈡查上訴人之前以被繼承人所有不動產為擔保物，向華南銀行
貸款設定抵押權，上訴人為債務人，林松柏擔任連帶保證人，致林松柏死亡時尚負有717,298 元之保證債務，華南銀行已直接自林松柏之銀行存款帳戶內扣除該筆款項，已據被上訴人陳明，並為上訴人所承認（本院卷第74頁反面），則依民法第749條規定，此筆717,298元係上訴人負欠被繼承人林松柏之債務，自應類推適用前開規定，將上開債務數額自上訴人之特留分數額內予以扣還，始臻公平。職故，上訴人得請求被上訴人給付之特留分餘額為537,522 元（1,254,820-717,298=537,522）。
八、綜上所述，上訴人基於其為繼承人之身分，得請求被上訴人給付法定特留分之餘額為537,522 元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即97年12月6 日起算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許，逾上開範圍外之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人仍執陳詞，提起上訴，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 22 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 22 日
書記官 張淑芳