臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第107號上 訴 人 隆記營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 潘玥竹律師
孔繁琦律師複代理人 楊凱吉律師被上訴人 臺北縣政府文化局
樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國98年9 月22日台灣板橋地方法院97年度建字第74號第一審判決提起上訴，經本院99年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人起訴請求被上訴人給付工程款（原審卷一第1 頁）。原審法院曾確認訴訟標的為何，上訴人主張係「依據兩造間的原證一關係請求給付工程款，以及違約金酌減請求權」（原審卷二第51頁）；審判長嗣再度確認請求權基礎，上訴人仍陳稱「契約第4 條第1項第3款、第19條第2項」（原審卷二第80頁）；之後，上訴人更正請求權基礎為依照民法承攬及系爭契約第5條第1項第2款第2目（原審卷二第86頁）。查，上訴人前主張之契約第4條、第19條與更正後之第5條第1項第2款第2目均與履約保證金無關（原審卷一第9 頁正反面、17頁反面），對照上訴人上訴後主張其依契約第14條第4項第1款第1 點所繳交之履約保證金，工程竣工後得請求返還（本院卷第18頁），上訴人確係追加新的訴訟標的「履約保證金返還請求權」，非屬補充法律上之陳述，堪以認定。上訴人雖主張被上訴人於原法院陳稱「有400 多萬的部分是履約保證金」（原審卷二第52頁），可見上訴人在原法院已請求被上訴人返還履約保證金云云。然，被上訴人前揭陳述，無非對上訴人主張之工程款數額予以否認，且上訴人於知悉有新台幣（以下同）400 多萬元履約保證金後仍主張請求工程款，對於原法院審判長訊問「原告所主張之積欠工程款究竟全為尾款或含有各期估驗款」，答稱「含有各期估驗款」（原審卷二第80頁），明顯未請求返還履約保證金。再者，上訴人於原審主張請求古蹟本體工程尾款2,377,097元、庭園景觀工程尾款6,982,706元（原審卷二第88頁），與上訴人在第二審追加請求之返還履約保證金4,815,000元與工程尾款4,544,803元完全不同，僅合計金額相同，自難認上訴人請求之基礎事實同一。故被上訴人抗辯上訴人於第二審為訴之追加，其不同意（本院卷第35頁反面），於法有據。上訴人追加之訴於法不合，應予駁回，本院僅依上訴人在第一審主張之「工程款」訴訟標的為審理。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠兩造於民國91年9 月30日簽訂「臺北縣第三級古蹟前清淡水
總稅務司官邸修護工程合約書」（下稱系爭契約），約定上訴人以4,820 萬元承攬上開古蹟之修復工程（下稱系爭工程），設計及監造單位為訴外人漢光建築師事務所（下稱監造單位）。系爭工程於91年10月10日申報開工，契約工期計540日曆天，預定於93年4月2日竣工。系爭工程因變更設計因素，兩造合意展延工期31日曆天至93年5月7日，嗣因工程項目「清斗子磚牆」尺寸變更，監造單位已客觀認定展延工期75日曆天，並自93年5 月10日起算，故預定完工期限，至少延長至93年7 月24日。系爭工程於施工期間辦理變更設計及結算加、減帳作業，結算金額計46,799,018元，迄今被上訴人僅支付上訴人37,439,215元工程款，尚未給付之尾款共計9,359,803元，其中古蹟本體工程部分為2,377,097元、庭園景觀工程部分為6,982,706元。上訴人申報系爭工程於93年7月31日竣工，惟被上訴人並未會同上訴人及監造單位現地會勘以確認實際竣工期日，僅依據監造單位之查核意見，檢附未完成工項之細目，認定系爭工程尚未完竣，其所謂「查核改善事項」應視為驗收缺失事項，而非未完成工項。又系爭契約第17條第5項約定，被上訴人應就不可歸責於上訴人之事由，展延履約期限，而系爭工程自開工起，即因工地現況諸多障礙而無法全面展開施工，嗣後應被上訴人要求辦理變更設計新增工作項目，被上訴人僅辦理變更設計之加、減帳議價程序，從未針對變更設計之通知、變更、核定等延誤因素，屬不可歸責上訴人責任而影響工期總計482 日曆天，展延履約期限，系爭工程之完工期限依約應展延至94年11月18日。縱依被上訴人逕自認定系爭工程於93年8 月23日竣工，亦不符系爭契約第17條第1 項所約定之「逾期懲罰性違約金」成立要件。系爭工程原招標文件並無分段完工期限，故系爭工程就被上訴人所核定之展延工期天數，先不論變更設計等不可歸責於上訴人因素應展延工期天數，其最早之完工期限應為93年7月24日。以上訴人提報之竣工日期93年7月31日，僅「查核改善事項」未能符合履約認定，不影響其他已完成部分之使用，且被上訴人認定驗收改善逾期日數與事實不符，本件違約金應未達契約價金總額20 %。被上訴人認定上訴人工期延宕，以契約價金總額20%計算認定違約金為9,359,803元，並扣留上訴人之工程款，並無理。參照其他政府採購契約慣例，逾期懲罰性違約金計算通常以每日依契約價金之千分之1 計算，系爭契約第17條「每日依本契約價金總額千分之3 計算逾期懲罰性違約金」，以及被上訴人片面主張逾期懲罰性違約金達契約價金之20% ，應屬過高，且被上訴人並未因上訴人延遲履約導致相應遲延開放使用之實質損失。本件如應計付違約金，應依法酌減至合理金額，方屬妥適。依系爭契約第5條第1項第2款第2目約定，被上訴人係附條件給付工程尾款，條件為「工程完成，甲方（被上訴人）驗收合格，乙方（上訴人）繳納保固金保證金後」，所謂驗收合格後、上訴人繳納保固金保證金之前提，須被上訴人填發工程結算驗收證明書，作為驗收合格之證明，工程尾款始得估驗給付。依上開契約條款所示，系爭工程尾款之請求權時效起算日，至少應為被上訴人填發工程結算驗收證明書之日即95年11月28日起算，始符實際。上訴人係於97 年5月23日提起本件訴訟，即便本件適用承攬報酬請求權之2 年短期請求權時效，亦未罹於時效，況本件契約既採連工帶料之方式施作，屬買賣與承攬之混合契約，並非單純之承攬契約，應適用15年請求權時效，被上訴人之時效抗辯應屬無理。爰依民法承攬之規定及系爭契約第5條第1項第2款第2目約定，請求被上訴人給付工程款等語。並聲明：⒈被上訴人應給付上訴人9,359,803 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉請准上訴人提供華南商業銀行之定期存款單為擔保宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部聲明不服）。
㈡上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人9,359,803元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒊上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人曾於93年1月2日簽准退還上訴人履約保證金
1,605,000元，其餘履約保證金4,815,000元則係於結算時由被上訴人沒入抵充違約金，被上訴人於結算時除沒入上開履約保證金外，另扣代執行工程費172,255元、減價收受罰款271,775元、工程保固金1,403,971元及逾期懲罰性違約金9,359,804元，故系爭工程被上訴人實際支付上訴人工程款為40,406,213元（【46,799,018+4,815,000】-【172,255 +271,775+1,403,971+9,359,804】=40,406,213）。上訴人於起訴時係對被上訴人於工程款中扣除逾期懲罰性違約金9,359,804元表示不服，並請求給付工程款，而非請求被上人返還履約保證金，上訴意旨主張起訴金額9,359,804元中係包括請求返還4,815,000元履約保證金及4,544,803元工程尾款云云，與其起訴之主張不同，係二審始逾時提出新攻擊防禦方法，被上訴人不同意上訴人訴之追加，應駁回之。
㈡上訴人主張之工程款請求權不論古蹟本體部分或庭園景觀部分，均已罹於時效：
系爭工程於93年8 月23日由上訴人提報竣工，被上訴人於93年9月8日通知監造單位依契約、圖及貨樣核對、確認竣工之項目及數量並繪製結算書圖後，於確認之完工日起10日內辦理初驗事宜，嗣系爭工程古蹟本體工程於93年9月30日辦理初驗，於93年10月28日辦理正式驗收及於93年11月15日、93年12月3日、94年1月26日辦理複驗；庭園景觀工程於93年12月9日辦理初驗，於94年1月5日、10日辦理正式驗收及於94年5月23日，94年8月16日辦理複驗。上訴人之承攬報酬請求權自申報竣工之93年8月23日起即可行使，其請求權於95年8月23日已罹於時效。系爭工程於93年12月9日辦妥工程初驗，初驗記錄中記載契約金額47,806,853 元，上訴人至遲於93年12月9日初驗後即得依初驗所載契約金額請求被上訴人給付工程款，換言之，上訴人之承攬報酬請求權自初驗之93年12月9日起即可行使，其請求權應於95年12月9日已罹於時效。上訴人起訴意旨稱：「系爭工程於93年12月29日即交由被告接管」，依上訴人之主張，至遲於93年12月29日將定作物交付被上訴人後即得請求工程款，則上訴人之承攬報酬請求權自交付工作物之93 年12月29日起即可行使，其請求權於95年12月29日已罹於時效。再者，系爭工程古蹟本體部分於93年10月28日正式驗收、庭園景觀部分於94年1月5日、10日正式驗收，則上訴人於94年1月10日正式驗收後即得請求被上訴人給付工程款，至於被上訴人於驗收時詳列之缺失改善項目，上訴人固應依契約改善之，此不妨害上訴人之工程款請求權，故上訴人之承攬報酬請求權自正式驗收後之94年1月10 日即可行使，其請求權於96年1月10日已罹於時效。
㈢系爭工程於91年10月10日申報開工，契約工期計540日曆天
，原預定於93年4月1日完竣，然上訴人於系爭工程施工階段，態度不積極、專業素養不足且未依圖說施作，致施作品質低劣，另上訴人工地主任、品管人員更替頻繁，且未確實擔負督工、施工之責，匠師亦未確實進場施作，嚴重影響工程之推動，經被上訴人多次召開協調會，上訴人均無實際改善，造成系爭工程延宕，被上訴人依合約約定按上訴人遲延之日數處上訴人逾期懲罰性違約金，並無違誤。
㈣上訴人主張系爭工程之遲延係不可歸責於上訴人，應予延展工期至94年11月18日，並無理由：
系爭工程之遲延係可歸責於上訴人之原因所致。依照合約規定，上訴人如有發生應延展履約期限之事由，應以書面通知被上訴人，經雙方議定後始得延展履約期限。上訴人未舉證證明其所主張之工項為何會影響系爭工程整體進行而須延展全部履約期限，更未提出兩造議定延展履約期限之證明，其主張展延履約期限482天，洵屬無據。系爭工程上訴人實際上並未全部施作完成，其中「殘障廁所自動門改善」、「景觀修護」及「機電設備工程」最後係由被上訴人另覓廠商代執行始完工，而上訴人就系爭工程非但於施工階段逾期139日（斗子牆部分逾108日），另上訴人於驗收階段亦逾期721日（古蹟本體部分逾73日，庭園景觀部分逾648日），被上訴人僅依合約約定之上限處罰上訴人懲罰性違約金9,359,804元，自無顯失公平等語置辯。
㈤答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭之事實：上訴人主張兩造間就系爭契約之結算金額為46,799,018元，扣除保固金，被上訴人未給付上訴人之工程款尾款金額關於古蹟本體工程部分為2,377,097元、庭園景觀工程部分為6,982,706元（原審卷二第88頁），共計9,359,803元，被上訴人於95年11月28日製發工程結算驗收證明書，而上訴人另案訴被上訴人給付追加工程款，業經台灣板橋地方法院以97年度建字第128號駁回上訴人之請求等情，為兩造所不爭執，堪信屬實。
四、兩造爭執點之論述：上訴人主張被上訴人依系爭契約及承攬之法律關係，應給付上開尾款等情，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件主要爭點為：㈠上訴人之工程尾款請求權，是否已罹於時效而消滅。㈡如上訴人得請求被上訴人給付工程尾款，被上訴人之抵銷抗辯是否有理由。本院判斷如下：
㈠上訴人之工程尾款請求權，是否已罹於時效而消滅：
⒈上訴人請求權時效期間：
稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。系爭工程兩造約定驗收、監造事項、完工日期等，顯係以上訴人施作並完成一定工作為主要目的，自屬典型之工程承攬契約，至於施工材料是否由上訴人提供，僅為承攬報酬約定之問題，與系爭契約性質並無影響。上訴人以系爭契約採連工帶料方式之情，主張系爭契約屬買賣與承攬之混合契約，非單純承攬契約云云，自有未合，故被上訴人抗辯系爭契約應適用民法承攬之法律關係，應屬可採。次按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅，民法承攬一節第127條第7款定有明文。故上訴人請求被上訴人給付系爭工程尾款，屬承攬報酬之一部分，依上開規定，請求權時效期間為2年。
⒉請求權時效之起算日：
上訴人主張被上訴人填發工程結算驗收證明書日期為95年11月28日，其得行使尾款請求權起算日應為同年月29日，未罹於時效云云。被上訴人則抗辯上訴人申報竣工日即93年8月23日，上訴人即可行使承攬報酬請求權，其逾期起訴請求，已罹時效等語。查，兩造不爭執之系爭契約第5條第1項第2款第2目後段約定：「該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款（有預付款之扣回時一併扣除），並於工程完成，甲方（指被上訴人）驗收合格，乙方（上訴人）繳納保固金保證金後，於十五日內一次無息結付尾款」（原審卷一第9頁反面）；而兩造亦不爭執保固金保證金無庸另行繳納，係由應付之尾款逕予扣除（原審卷二第88頁正反面）。次查，上開契約條款係以「驗收合格」為尾款付款條件，並未約定以被上訴人填發結算驗收證明書為起算日，且依系爭契約第15條第5項第3款約定，被上訴人應於驗收合格後15日內發給上訴人結算驗收證明書（原審卷一第16頁），足見所謂「驗收合格」應指實際驗收合格日，而非被上訴人發給證明書之日，是上訴人主張以上開證明書填發日為請求權可行使之起算日，尚屬無據。
上訴人另主張在取得被上訴人之結算證明書後，始能確認被上訴人應給付之尾款數額，方能行使尾款請求權云云。
惟，系爭契約約定「依實際施作或供應數量」、「依完成履約實際供應數量給付」（原審卷一第20頁），上訴人於驗收合格後本得依其實際施作或供應數量請求被上訴人給付工程款，初無待被上訴人核發結算證明書始知尾款數額，上訴人主張因不知尾款數額，請求權時效不能起算云云，自無可取。是上訴人工程尾款請求權，應以工程驗收合格後15日起算其消滅時效，洵堪認定。兩造不爭執之工程結算驗收證明書，其上明確記載「古蹟本體」工程於94年1月26日驗收合格，另「庭園景觀」工程於95年11月3日驗收合格，並蓋有被上訴人機關及其承辦、監驗、主驗人員之印信，有該證明書影本1紙附於原審卷一第21頁可按，堪信系爭工程就古蹟本體、庭園景觀兩部分，已分別於上揭日期驗收合格。故本件以古蹟本體、庭園景觀分別驗收合格之日後15日，各自起算各該部分尾款請求權之時效。被上訴人於93年9月20日發函上訴人，略謂為縮短作業期程，工程驗收方式改採分批驗收方式辦理，分項為古蹟本體及庭園景觀，其工程結算驗收證明書俟全部工項驗收合格後一次發給，有被上訴人北文資字第0930008603號函附於原審卷一第29頁反面可稽，上訴人既未有反對之意思表示，自係同意系爭契約以分批驗收方式辦理；何況兩造就系爭工程分庭園景觀與古蹟本體之歷次驗收，上訴人均派員到場會同驗收且在驗收紀錄簽名（原審卷二第11、15、
19、25、28、30、33、38、43、47頁），以事實行為證明上訴人同意系爭工程分兩項驗收。古蹟本體與庭園景觀兩項之驗收合格日既然不同，各該尾款請求權之時效自當各自起算。上訴人主張同一契約且被上訴人僅核發一張驗收證明書，不能分項計算請求權時效起算日云云，洵無可採。
⒊被上訴人就上訴人對於古蹟本體之尾款請求權2,377,097元部分，以時效抗辯拒絕給付，為有理由：
上訴人工程尾款請求權適用2 年短期消滅時效期間，其中古蹟本體部分自94年1 月26日之後15日起算，庭園景觀部分自95年11月3日之後15日起算，而上訴人於97年5月23日始提起本件訴訟（原審卷一第1 頁），此為兩造所共認，被上訴人就古蹟本體之尾款請求權2,377,097元部分主張罹於時效而消滅，其得拒絕給付，為有理由；而上訴人主張庭園景觀之尾款請求權6,982,706元部分，並未罹於消滅時效，上訴人請求給付，應屬有據。按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言（最高法院51年台上字第1216號判例參照）。上訴人主張被上訴人於95年11月28日核發結算驗收證明書予上訴人並通知上訴人領取工程款，屬拋棄時效利益云云。查，上訴人就被上訴人何時通知上訴人領取工程款、領取金額為若干？未舉證以實其說，已難採信；何況該工程結算驗收證明書雖記載結算金額為46,799,018元，同時亦記載逾期違約金9,359,803元（原審卷一第21頁），經扣抵後，核與上訴人主張被上訴人已支付之工程37,439,215元（原審卷一第1頁）相符。上訴人如係以被上訴人核發驗收證明書，主張被上訴人承認上訴人有9,359,803元尾款請求權，並據此主張被上訴人拋棄時效利益云云，自無可採。
㈡被上訴人之抵銷抗辯為有理由：
被上訴人抗辯依系爭契約第17條約定，對上訴人有逾期懲罰性違約金債權存在，主張以此債權額抵銷應付之尾款，此為上訴人所否認，兩造對於系爭工程預定完成日、上訴人逾期日數、應計之違約金數額等事項有所爭執。查：
⒈系爭工程逾期日數：
①系爭工程於91年10月10日開工，契約工期為開工之日起
540日曆天，原預定於93年4月1日完工，兩造曾合意延展工期31日曆天，自93年4月5日起算，至93年5月7日預定完工，為兩造所不爭執。其中斗子牆變更設計，兩造合意展延工期75日曆天，至93年7 月21日預定完工部分，上訴人主張應就全部工程完竣加以衡量，均展延75日曆天一節，為被上訴人否認。查，兩造間之開標/議價/決標紀錄之備註欄（原審卷一第65頁）、工程結算驗收證明書之預定竣工日期欄（原審卷一第21頁），以及多次驗收紀錄之履約期限欄（原審卷一第35頁反面、41頁），均記載系爭工程以93年5月7日為預定完工期限，有上揭文書附卷可考。是上訴人主張系爭工程展延工期75日曆天，預定完工期限至少修正至93年7月24日云云，應屬無據；反之被上訴人抗辯系爭工程之預定完工期限，除斗子牆部分為93年7 月21日外，其餘均為93年5月7日，為可採信。
②上訴人主張有不可歸責之事由致其未能依時履約，影響
工期總計482日曆天，依系爭契約第16條第5項，系爭工程之完工期限應展延至94年11月18日一節，為被上訴人所否認。上訴人所主張者，並未符合上開契約條款所列之事由，亦未合於該條第13款經被上訴人認定確屬不可抗力，復未按系爭契約第7條附件之第4條所約定，於事故發生或消滅後儘速以書面向被上訴人申請展延履約期限，則其於本件訴訟中始行單方主張工期展延，自不足採信。
③關於系爭工程之竣工日期，上訴人主張已於93年7 月31
日竣工，而查核改善事項為驗收缺失事項，並非未完成工項，不影響竣工日期之認定等情；惟被上訴人抗辯，經監造單位查核後，尚有未施作完成工項，不得以93年7月31日為竣工日，嗣上訴人於93年8月23日再度申報竣工，經監造單位查驗符合竣工要件，自應以該日為竣工日等語。經查，依系爭契約第15條第4 項約定，上訴人將竣工日期通知被上訴人後，被上訴人會同其工地主任及上訴人，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工；又同條第5項第1款約定，須辦初驗者，於上訴人申報並經被上訴人監造單位確認之完工日期起30日內辦理等語。由上揭條款均可知，系爭工程是否竣工之認定，除上訴人申報竣工外，須經被上訴人核對及確認，是上訴人片面主張系爭工程已於93年7 月31日竣工，尚難採信。本件自應以上訴人再度申報竣工並經被上訴人確認之日，即93年8月23日為竣工日。
④依上所述，被上訴人抗辯系爭工程預定完工日期為93年
5月7日，上訴人於93年8月23日竣工，共逾期108日，應屬真實。
⒉逾期罰款數額計算：
⑴兩造系爭契約第17條第1項約定：「逾期懲罰違約金，
以日為單位，乙方（上訴人）如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。但未完成履行之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金」；又同條第4項約定：「逾期懲罰性違約金之總額（含逾期未改正之懲罰性違約金），以本契約價金總額之百分之二十為上限」。查本件契約結算金額為46,799,018元，依上開約定計算每日契約價金總額千分之3，共108日之逾期懲罰性違約金為15,162,881元【計算式：00000000×3/1000×108＝00000000】，此金額為上開總價之32.4%，已逾20%上限額之約定，就超逾部分被上訴人不得主張。故被上訴人所得請求逾期懲罰性違約金範圍，應以契約總價20%即9,359,803元【計算式：00000000×20%＝0000000】為當。
⑵至於上訴人主張被上訴人所認定之驗收改善逾期、各部
分履約逾期等日數違誤一節，因上開計算之逾期違約金已達契約上限額，其餘部分與本件違約金之計算並無影響，自無審酌之必要。
⑶至於上訴人另主張酌減違約金部分，因上訴人逾期日數
達108日，超過系爭契約所定逾期違約金之上限，其逾期縱有特殊理由，亦未及時與被上訴人討論展延工期，致被上訴人受有預期外之工程延宕，難謂被上訴人無損失。且兩造系爭契約有逾期懲罰性違約金20 %上限之約定，已將違約金總額控制在一定範圍，如依上開契約第17條第1項約定之計算方式，上訴人實質上負擔總價千分之3逾期違約金之日數，僅約67天；反之被上訴人除將此懲罰性違約金自應付工程尾款中扣除外，並未另向上訴人請求遲延損害，堪認對上訴人並無過當失衡之處。況系爭工程為被上訴人公開招標，上訴人投標並得標後，兩造簽訂系爭契約，上訴人對契約條款內容、施工期限、違約金等約定是否公平、是否有足夠之負擔能力，本得事先評估，且價格亦是基於成本及市場競爭考量所自由提出，自難因其事後受違約金懲罰而指摘該條款有所不當。是上訴人主張系爭契約之逾期懲罰性違約金過高，請求酌減一節，尚難准許。
㈢按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額
為限，有既判力，民事訴訟法第400條第2項定有明文。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。就上訴人主張被上訴人應給付庭園景觀之工程尾款6,982,706元部分，被上訴人抗辯其對上訴人有逾期懲罰性違約金請求權，於同額範圍抵銷後，上訴人已無餘額請求被上訴人給付工程款。
五、綜上所述，上訴人之工程尾款請求權，於古蹟本體尾款部分，已罹於時效而消滅；另庭園景觀尾款部分，因被上訴人以逾期懲罰性違約金之債權為抵銷後，已無餘額。從而，上訴人依民法承攬規定及系爭契約第5條第1項第2款第2目約定，請求被上訴人給付工程款9,359,803元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加「履約保證金返還請求權」之新訴訟標的於法不合，且被上訴人不同意上訴人訴之追加，故上訴人追加之訴，亦應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 黃莉雲法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。