臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第118號上 訴 人 廣見堂建設有限公司法定代理人 甲○○上 訴 人 聯虹營造有限公司法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 葉大殷律師複 代理人 黃世芳律師
李貞儀律師翁千惠律師被 上訴人 頌美機電工程股份有限公司法定代理人 戊○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年11月6日臺灣臺北地方法院98年度建字第23號第一審判決提起上訴，本院於99年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人廣見堂建設有限公司給付超過新臺幣壹佰陸拾陸萬玖仟玖佰肆拾貳元本息部分；主文第二項關於命上訴人聯虹營造有限公司給付超過新臺幣伍拾壹萬壹仟陸佰柒拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用由上訴人廣見堂建設有限公司負擔五分之三、上訴人聯虹營造有限公司負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠兩造於民國（下同）95年11月1日就坐落臺北市○○○路○
段○○○巷「四季臺北」工地之機械停車位設備材料買賣及安裝工程，分別簽訂「永春案機械停車設備材料買賣工程契約」（下稱系爭契約），約定由伊依上訴人指示於上開工地施作機械停車位設備工程，其中伊與上訴人廣見堂建設有限公司（下稱廣見堂公司）所簽訂之契約，約定工程總價為新臺幣（下同）4,860,952元，伊與上訴人聯虹營造有限公司（下稱聯虹公司）所簽訂之契約，約定工程總價為1,215,238元。上開契約均約定付款方式共分4期，第1期於雙方簽約後，由上訴人給付工程總價20％；第2期於所有結構工程運抵工地並安裝完成後，由上訴人給付工程總價30％；第3期於工程全組裝完成並經臨時電測試，取得安檢竣工證明時，由上訴人給付工程總價40％；第4期於完工且上訴人取得使用執照，經上訴人正式電正式驗收通過後，由上訴人給付工程總價10％。茲伊依約完成第1、2期工程後，上訴人均已給付各該工程款。續於96年8月20日，中華民國昇降設備檢查員協會以昇竣字第9601710號函發文予廣見堂公司，並核發建築物機械停車設備使用許可證予伊，該兩份文件皆經上訴人共同之工地主任丁○○於同年8月21日簽收，是伊已確實完成第3期工程，然於同年12月10日、97年1月11日分別請求廣見堂公司、聯虹公司給付第3期工程款2,041,600元、510,400元時，渠等竟以未完成試車為由，拒絕給付。嗣於96年12月7日召開工務會議時，雙方確認並紀錄已於同年12月15日試車完成，排定同年12月19日點交工地等於會議紀錄，均足認伊實際上已完工。且伊於97年1月25日亦交付上訴人因二次施工，於96年10月間所加購停車用長距離感應卡30張予上訴人之副理謝振昌收執，並於當日交付驗收表予上訴人工地主任丁○○收受，惟上訴人收受後拒不簽回予伊，復以工作物有瑕疵為由拒絕驗收，顯係以不正當行為阻止支付第4期工程款之成就，應視為第4期工程款給付之驗收條件已成就，伊自得依約請求廣見堂公司、聯虹公司分別給付第4期工程款510,400元、127,600元。合計廣見堂公司、聯虹公司應分別給付伊2,552,000元（2,041,600＋510,400）、638,000元（510,400＋127,600）。
㈡又上訴人曾於伊上開施作過程中進行二次工程，二次施工
項目包括重新修改出入口之大門設計，及裝修車輛入庫室、管理室，並調整偵測電子開關位置、遠距離遙控及人機遙控螢幕等，是伊必須待上訴人完成二次施工後方能接續施作，雙方並於96年10月26日會議紀錄第3點d項記載「其餘配合工地二次工程調整施作」，是伊縱有進度延後，亦係經上訴人指示或配合二次施工而調整工期所致，即上訴人要求二次施工之延後事由，不可歸責於伊，伊並無遲延給付之情事。且系爭工程已試車完成，並排定點交試車，並無訴外人協固保養股份有限公司（下稱協固公司）估價單所指之瑕疵。上訴人陸續為二次施工，本必須重新調整機械停車設備之安裝，此係因二次施工致原安裝必須修繕之問題，實不可歸責於伊。縱該瑕疵可歸責於伊，因上訴人未給付第3期工程款，伊亦得主張同時履行抗辯，於上訴人給付第3期工程款前拒絕繼續配合施作。雖上訴人以未能如期試車及工作物存有諸多瑕疵催告伊修補，茲伊已拒絕修補，是上訴人於97年3月28日寄發台北延壽郵局第482號存證信函，聲明終止契約並不合法，亦不生終止契約之效力。
㈢爰依雙方契約及承攬之法律關係，求為命：⒈廣見堂公司
給付被上訴人2,552,000元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息；⒉聯虹公司給付被上訴人638,000元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息；⒊及以供擔保為條件宣告假執行之判決。
二、上訴人則抗辯：㈠兩造於96年6月12日第一次工務會議排定「被上訴人應於
96年7月25日前現場組裝完成並取得竣工證明」；但因被上訴人施工遲延，兩造乃於同年8月24日工務會議再排定「被上訴人應於96年9月30日前完成試車」；惟被上訴人仍無法按所排定進度完成試車，兩造遂於同年10月26日工務會議再次排定「被上訴人應於96年11月10日前完成試車」；詎被上訴人仍無法依所合意之進度完成試車。嗣因被上訴人未能依上開進度表上所載日期，依續完成全部工程安裝及以臨時電試車，兩造乃於同年10月26日再次以會議紀錄第3點約明：a.10/30調整完成、b.11/4配線完成、c.11/5-11/10試車完成、d.其餘配合工地二次工程調整施作、e.1樓線圈及管路及廁所電鎖管路10/30日完成，足認於召開同年10月26日工務會議當時，被上訴人仍未能將安裝之停車設備完成校正調整，亦未完成電線裝配，自無從以臨時電試車，核與系爭契約第5條第3項約定第3期款之付款條件不合。嗣於同年12月17日之工務會議中，被上訴人表示已自行於同年12月15日前完成試車（按被上訴人並未邀約伊共同試車），伊乃據此與被上訴人排定於同年12月19日驗收點交。惟屆期時，該設備仍僅處於可以手動操作測試狀態，並未聯結光電控制，即無從以遙控器使用機械車位，自無從點交，更遑論系爭工程已完成驗收，第4期付款條件並未成就。茲系爭工程始終無法以電動試車，被上訴人不僅未積極進場排除障礙，自97年1月25日後竟完全退場，不為任何補正，伊不得已委請其他施作機械停車設備廠商進場協助了解已施作設備狀況，始發現係出於諸多設計、設備或施作上之瑕疵才無法正常運作，乃於97年3月5日寄發台北延壽郵局第316號存證信函，定期催告被上訴人進場完成施工並修補各項瑕疵，被上訴人置之不理。伊乃於同年3月28日寄發台北延壽郵局第482號存證信函，除聲明終止契約外，亦陳明就被上訴人應負遲延責任及其他損害賠償，將自應給付工程款中扣除之意旨。伊因被上訴人拒絕補正，不得已乃於同年4月1日與協固公司另行簽訂「機械停車設備修繕工程合約」，經該公司完成修補，才使該機械停車場得以正常運動。茲截至97年3月28日伊以存證信函終止系爭契約之日止，系爭工程始終處於無法以電動完成試車之狀態，系爭契約第5條約定之第3、4期款付款條件，均顯未成就，被上訴人自不得請求，伊終止系爭契約，於法有據。至長距離感應卡30張，係伊增購設備的配製物件，與系爭工程是否已達驗收狀態無關。並否認系爭工程能否試車並完工，與伊二次施工有關，被上訴人應舉證以實其說。
㈡茲系爭契約因可歸責於被上訴人之事由，經伊合法終止，
依該契約第16條第2項、第5項、第6項及第17條之約定，伊得沒收被上訴人已完成之工程及應收工程款、保留款，並得向被上訴人請求損害賠償。況依系爭契約第16條第1項約定，被上訴人排定進度完成工作，每逾一日按工程總價千分之三計算懲罰性違約金，被上訴人本應於96年7月25日前現場組裝完成並取得竣工證明，然被上訴人未能依約給付，是自96年7月26日起至97年3月29日終止契約之日止（共計247天），被上訴人應負遲延責任，即依系爭契約計算廣見堂公司、聯虹公司之遲延違約金分別為3,782,064元、945,516元，均足以與伊未付之工程款抵銷。縱認以96年8月24日工務會議排定之同年9月30日前完成試車之進度為據，被上訴人自96年10月1日起至97年3月29日終止契約之日止（共計180天），亦應負遲延責任，即依系爭契約計算廣見堂公司、聯虹公司遲延違約金分別為2,756,160元、689,040元，亦均足以與伊未付之工程款抵銷。另伊因催告被上訴人完成試車及修補遭拒後，僅得委請其他機械停車設備安裝廠商（即協固公司）針對被上訴人所施作之瑕疵狀況進行修補工程，支付工程款376,762元。且被上訴人已不能履行原合約保固義務，伊因此需與協固公司議訂一年期保養合約，費用為10,150元，是就上開額外支付之費用，伊亦得依民法第493條第2項規定請求被上訴人償還同額修補必要費用，或依同法第494條規定請求減少同額之報酬，或依同法第495條第2項規定請求同額損害賠償，並均得以主張與應付工程款相抵銷。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。即判命廣見堂公司應給付被上訴人2,175,238元本息、聯虹公司應給付被上訴人638,000元本息，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分（即廣見堂公司得主張抵銷之376,762元本息），未聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人分別於95年11月1日就坐落臺北市○○○路○段
○○○巷「四季臺北」工地之機械停車位設備材料買賣，與上訴人廣見堂公司簽訂工程契約，就機械停車位設備安裝工程，與上訴人聯虹公司簽訂工程契約，均約定由被上訴人依上訴人之指示於上開工地施作機械停車位設備工程，其中被上訴人與上訴人廣見堂公司所簽訂之契約，約定未稅工程總價為4,860,952元，含稅總價為5,104,000元；被上訴人與上訴人聯虹公司，簽訂工程契約約定未稅工程總價1,215,238元，含稅總價為1,276,000元。上開契約均約定付款方式共分4期，第1期於雙方簽約後，由上訴人給付工程總價20％，第2期於所有結構工程運抵工地並安裝完成後，由上訴人給付工程總價30％，第3期於工程全組裝完成並經臨時電測試，取得安檢竣工證明時，由上訴人給付工程總價40％，第4期於完工且上訴人取得使用執照，再經上訴人正式電正式驗收通過後，由上訴人給付工程總價10％。
㈡上訴人已給付上開契約所示第1期、第2期工程款，尚未給
付第3期、第4期工程款，其中廣見堂公司尚未給付第3期工程款為2,041,600元，第4期工程款為510,400元，上訴人聯虹公司尚未給付第3期工程款為510,400元，第4期工程款為127,600元。
㈢中華民國升降設備檢查員協會於96年8月20日以昇竣字第9
601710號函發文予廣見堂公司，並核發建築物機械停車設備使用許可證予被上訴人，兩份文件皆經上訴人共同之工地主任丁○○於96年8月21日簽收。
㈣兩造分別於96年6月12日、96年7月4日、96年8月24日、96年10月26日、96年12月17日召開工務會議。
㈤廣見堂公司於97年4月1日與協固公司簽訂「機械停車設備
修繕工程合約」，工程款為376,762元，及「一年期保養合約」，費用為10,150元。
有系爭契約2份、中華民國升降設備檢查員協會函文及許可證、廣見堂永春工務會議紀錄、聯虹營造四季台北工程進度表、廣宏堂建設公司會議記錄、廣見堂公司會議紀錄、廣見堂公司與協固公司機械停車設備修繕工程合約及保養估價單等為證（原審卷第9至33、44、67至69、90至98頁），復為兩造所不爭執，並經本院依職權向臺北市建築管理處調閱94建字第0665號建造執照及使用執照全案卷宗，核閱無訛，自堪信為真實。
五、被上訴人起訴主張系爭工程已由伊施作完工，惟上訴人以給付遲延及工作物有瑕疵為由，未給付第3期及第4期工程款，並拒絕驗收，上訴人廣見堂公司尚欠工程款2,552,000元，上訴人聯虹公司未給付合計638,000元等語；而上訴人則以被上訴人未完成試車，工程有重大瑕疵，無法以電動完成試車，無法驗收，第3、4期工程款付款條件未成就，且被上訴人遲誤工期，經扣罰逾期違約金後，工程款已無剩餘，伊亦已終止契約，因此所有工程款亦依約沒收等語置辯，是本件應審酌者為：㈠被上訴人是否已完成第3期、第4期工程款之給付條件？㈡上訴人有無以不正當方式拒絕驗收？㈢上訴人主張終止契約及抵銷有無理由？
六、被上訴人是否已完成第3期、第4期工程款之給付條件？上訴人有無以不正當方式拒絕驗收？㈠查系爭契約第5條第3項關於第3期完工取得安檢款約定「
於本工程全部組裝完成並經臨時電測試，取得安檢竣工證明時（配合請領使用執照），甲方（即上訴人）需支付乙方（即被上訴人）本工程之完工安檢款為工程總價百分之四十（50％現金，50％四十五天期票）。」，第4期工程驗收款約定「乙方於本工程完工，甲方取得使照後，經甲方正式電正式驗收通過，甲方須支付乙方工程總價款百分之十（50％現金，50％四十五天期票）。」（原審卷第10頁）。
㈡被上訴人主張伊已完成請領第3期工程款所需之工作項目
等語，並提出竣工證明、請款單、長距離感應讀卡機設備訂購單、96年12月17日工務會議紀錄等件為證。查中華民國升降設備檢查員協會於96年8月20日以昇竣字第9601710號函文予廣見堂公司，並核發建築物機械停車設備使用許可證予被上訴人，兩份文件皆經上訴人共同之工地主任丁○○於96年8月21日簽收，此有中華民國昇降設備檢查員協會上開函件為證（原審卷第32頁），為兩造所不爭執，且兩造於96年12月17日會議紀錄中會議中載明「停車設備試車完成12/15」等語，亦有該日工務會議紀錄表附卷可佐（原審卷第44頁），足證被上訴人已將設備全部組裝並經電動試車完成，雙方才記明於會議紀錄，是被上訴人既然已於96年12月15日完成試車，且之前亦通過機械停車設備竣工檢查並取得使用許可證，即符合第3期工程款「工程全部組裝完成並經臨時電測試，取得安檢竣工證明」之付款條件。
㈢上訴人辯稱96年12月17日工務會議紀錄雖有「停車設備試
車完成12/15」之紀錄，但此乃被上訴人單方進行之測試，工地主任丁○○之簽名僅能證明其於是日出席，無法證明12月15日被上訴人已完成試車；另依96年9月26日工務會議紀錄，被上訴人無法於8月20日進行安檢符合規定，顯見被上訴人取得安檢證明之過程實有可疑，許可證不得作為停車設備已安裝完成並經臨時電測試完成之證明等語。經查：
⒈96年12月17日工務會議紀錄第1項記載「停車設備試車
完成12/15」，第2項記載「排定12/19點交工地」，該次會議之主席及記錄均為丁○○（原審卷第44頁），丁○○雖證稱伊為四季臺北之工地主任，96年12月17日工務會議關於「停車設備試車完成12/15」之記載係伊根據廠商丙○○所稱記錄，嗣約定12月19日到現場試車，但19日試車時亦未有作為正式紀錄，因無法動作，廠商持續施作等語（本審卷第110、111頁）。但證人被上訴人負責四季臺北車設備工務丙○○則證稱伊曾參與96年12月17日工務會議，12月15日是伊公司李桐誌與廣見堂公司謝副理一同試車，試車完即將試車報告交予謝副理，伊當日下午5時半左右找丁○○取回試車驗收單，丁○○表示伊再詳看，看過後再簽名回傳，12月19日並未再試車等語（本審卷第111、112頁），即就12月15日是否完成試車，上訴人之工地主任丁○○，與被上訴人系爭工地負責人丙○○所述不同。然丁○○為系爭工地之工地主任，負責督率施工，就系爭工程所為決定，動見觀瞻，且身兼96年12月17日工務會議之主席並兼記錄，當知其為「停車設備試車完成12/15」之紀錄，對廠商所生之效果，如確為單方記載證人丙○○之陳述，即應於該項紀錄後為限制性之文義，表示為丙○○陳述，詎其竟率爾為「停車設備試車完成12/15」之記錄，而無任何限制，堪認系爭設備確已於96年12月15日完成試車，符合第3期工程款「工程全部組裝完成並經臨時電測試」之條件，證人丁○○所稱僅根據丙○○所述記錄等語，不能為有利上訴人之認定，並無可採。
⒉再96年9月26日工務會議紀錄第6項記載「9/28配電盤進
場，9/29抽取台進場」（本審卷第50頁），上訴人乃辯稱在96年9月26日前無抽取台、無停車板，升降設備協會人員如何進行檢查，8月20日安檢如何能符合規定等語。查證人即被上訴人工程師己○○雖證稱「所謂『抽取台』就是要抽取停車的車板的機構，算是機械設備，配電盤要與抽取台一同進場，車板是停放車輛的東西，必須要抽取台將之拉出，才能將車子送到一樓，配電盤是控制這些設備的電器設備。」等語（本審卷第113頁背面），然證人丙○○亦證稱中華民國升降設備檢查員確有到系爭工地現場，伊陪同檢查人員至現場後即離開，如何檢測為檢查人員之權限等語（本審卷第112頁），是中華民國升降設備檢查員協會之檢查員確曾至系爭工地現場檢查升降設備；縱兩造96年9月26日工務會議紀錄為真實，亦僅能證明該日會議紀錄有如上之記載，尚無從證明中華民國升降設備檢查員協會到場檢查升降設備時，並無配電盤、抽取台等設備。況上訴人廣見堂公司嗣執中華民國96年8月20日昇檢協竣字第9601710號函、建築物機械停車設備使用許可證（使用許可證字號M00-000000），向臺北市政府都市發展局申請核發使用執照，此經本院依職權調閱臺北市96使字第469號使用執照卷查證屬實（使用執照卷第96、97頁），臺北市政府都市發展局並於96月11月15日發給96使字第0469號使用執照，顯見上訴人亦認96年8月20日中華民國昇降設備檢查協會函件及建築物機械停車設備使用許可證所為檢查合格之結果為真實，始以之向臺北市政府都市發展局申請使用執照，且審查亦獲發使用執照，其現再質疑被上訴人以不當方式取得昇降設備安檢證明，實違誠信，故上訴人辯稱被上訴人未取得昇降設備安檢合格證明，並無可採。
㈣被上訴人主張已完成請領第4期工程款所需工作等語，並
提出系爭工程完工照片、驗收表、96年12月17日工務會議紀錄為證。查依系爭合約約定請領第4期工程款之要件為工程完工，上訴人取得使用執照，及正式電正式驗收通過。而上訴人已取得96使字第0469號使用執照，已如前述，且96年12月17日會議紀錄中載明「平台板已可正常動作」、「排定12/19點交工地」等語（原審卷第44頁），堪認被上訴人已符合工程完工，及取得使用執照等請領第4期工程款之條件。
㈤雖上訴人抗辯前開96年12月17日會議紀錄中載明「停車設
備試車完成12/15」、「排定12/19點交工地」，屆期時，該設備仍僅處於可以手動操作測試狀態，並未聯結光電控制，即無從以遙控器使用機械車位，上訴人無從配合點交，且兩造於97年1月7日以手動試車時發生護欄未確實固定，周邊材料掉落砸車之意外，顯見系爭設備未達到可安全使用之完工狀態；況被上訴人自承於97年1月25日始交付空白驗收表給上訴人，足證於該期日前，系爭工程絕無可能達到可以驗收的狀態，且廣見堂公司於97年4月1日與協固公司簽訂機械停車設備修繕工程合約，並檢附協固公司出具「停車設備瑕疵狀態與應補正內容說明書（含照片）」（原審卷第152至157頁），再依97年5月1日上訴人與臺北四季大廈管理委員會簽訂之公共設施點交協議書可知系爭停車設備不堪使用之情事，顯見遲至97年6月協固公司修繕完成前，系爭停車設備均無法正常使用等語。查：
⒈於96年12月17日工務會議後，雙方即無再對試車之問題
召開工務會議，並做出任何可依據系爭契約第24條視為合約一部份之工務協調會議紀錄；且上訴人於97年3月5日寄發之存證信函之內容略為伊公司於97年1月15日與承購戶辦理交屋手續，因被上訴人停車設備未全部完工且有缺失，致伊公司無法點交停車設備予客戶，目前已發現之未完工或缺失說明如下：「讀卡機無法正確判讀卡而無法正常入車停放」、「一樓停車區紅外線目前僅假固定，未依工地指示位置施作」、「昇降機動作時有異常噪音」、「出入車動作緩慢」、「設備動作時常異常當機，無法使用」、「紅外線常因鬆動而判讀錯誤」等語（原審卷第73、74頁）。又證人丁○○於原審證稱：96年12月至97年1月時，停車設備無法正常運作，出車時出錯誤車板，入車時無法入車等語（原審卷第185頁背面），於本院證稱：19日伊有在場，試車時未作成正式紀錄，因無法動作，廠商持續施作等語（本審卷第111頁）。顯見系爭停車設備已完工，可聯結光電控制，但有入出車緩慢、出車錯誤、使用異常當機之瑕疵。另臺北四季公寓大廈公設點交協議書載有「....無法依約點交機械停車設備。本社區全部機械停車設備編號第1-29號共計29部車位，於96年12月15日至97年5月1日止，全體住戶均無法使用及停放，已嚴重造成住戶權益受損，請務必於即日起一個月內改善完成....」等語（本審卷第83頁），益徵系爭停車設備已完成，惟有無法順暢使用之瑕疵，管理委員會始要求上訴人廣見堂公司改善。
⒉按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或
滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨參照）。兩造於96年12月17日會議紀錄中載明「平台板已可正常動作」、「排定12/19點交工地」等語（原審卷第44頁），依此會議紀錄，足認雙方認知被上訴人已施作完成，於是同意約定點交事宜，堪認被上訴人確已完工並經被上訴人通知上訴人辦理點交，縱認系爭停車設備有前述入出車緩慢、出車錯誤、使用異常當機之情形，亦屬工作有瑕疵而應由被上訴人負修補責任之問題。至上訴人辯稱於97年1月7日以手動試車時發生護欄未確實固定，周邊材料掉落砸車之意外一節，為被上訴人所否認，陳稱係因上訴人進行二次施工，未將石材置妥，致上訴人公司廖姓總經理駕車進行操作測試時，因石材掉落而造成該次事故，非伊施工瑕疵所造成等語，則砸車事故是否可歸責於被上訴人，亦未可認定，縱或有之，亦屬瑕疵修補之問題，揆諸前開說明，均與是否辦理驗收無涉，亦難以未完成瑕疵修補工作，而謂其未完工。
⒊另被上訴人於97年1月25日提出驗收表之時間與會議紀
錄排定96年12月19日點交之日雖距離一個月之久，惟驗收需配合雙方時間、條件，故提出驗收表實與是否完工無必然關聯；按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文，依兩造96年12月17日工務會議紀錄，雙方認知被上訴人已施作完成，於是同意約定點交事宜，被上訴人已完工並經被上訴人通知上訴人辦理點交，惟上訴人屢以工作有瑕疵，主張被上訴人未完工，拒絕辦理驗收，係無正當理由，拒不進行驗收，依民法第101條第1項規定，應視為第4期工程款「經正式電正式驗收通過」付款條件已成就。
㈥綜上，被上訴人已於96年12月15日完成試車，且之前亦通
過機械停車設備竣工檢查並取得使用許可證，符合第3期工程款「工程全部組裝完成並經臨時電測試，取得安檢竣工證明」之付款條件。且被上訴人已完成工程，上訴人亦取得使用執照，已符合請領第4期工程款「本工程完工，取得使照」之條件，至「正式電正式驗收通過」之條件，因上訴人以工作有瑕疵，主張被上訴人未完工，拒絕辦理驗收，係無正當理由，拒不進行驗收，依民法第101條第1項規定，應視條件已成就，則被上訴人主張上訴人廣見堂公司、聯虹公司依據系爭契約應分別給付第3期工程款2,041,600元及510,400元，分別給付第4期工程款510,400元、127,600元，即為可取。
七、上訴人主張終止契約及抵銷有無理由？㈠上訴人辯稱被上訴人未依約完成系爭工程，屢經催告被上
訴人進場處理，未獲置理，伊遂於97年3月28日寄發存證信函通知終止契約，依系爭合約第16條第2、5、6項及第17條規定，上訴人得沒收工程款；又被上訴人嚴重遲延工進，依系爭合約第16條第1項規定，被上訴人應給付遲延違約金予上訴人，其金額已足與上訴人未付之工程款相抵銷等語，以下分就上訴人終止契約，沒收工程款及保留款，是否有據；上訴人以遲延違約金債權為抵銷抗辯，是否有據？㈡上訴人終止契約，沒收工程款及保留款，是否有據？
⒈上訴人辯稱系爭停車設備尚未完工，無法正常使用，屢
經催告被上訴人加以改善，然被上訴人均虛與委蛇，置之不理，上訴人不得已於97年3月5日以存證信函催告，被上訴人仍置之不理，因交屋在即，乃另於97年3月18日委託協固公司就系爭停車設備進行檢測與修繕，業於97年5月15日完成修繕，另於97年3月28日以存證信函通知被上訴人終止系爭合約等語，並提出上訴人廣見堂公司與協固公司之工程契約及估價單、協固公司停車設備瑕疵狀態與應補正內容說明書、臺北延壽郵局第316、482號存證信函為證。
⒉惟被上訴人已完成電動試車並確實完工、排定點交等情
，已如前述，而協固公司停車設備瑕疵狀態與應補正內容說明書列舉系爭停車設備檢查後之問題及解決方案略為電腦控制系統問題、機械設備硬體問題，其中電腦控制系統問題有「入口車輛偵測器損壞，訊號無法傳給電腦」、「電腦制及軟體無法運作」、「軟體修改須併機械修改」等，另機械設備硬體問題有「1F停車空間問題」、「油壓升降設備問題」、「台車設備問題」、「駐車室問題」、「機坑設施問題」等（原審卷第152、153頁），核其內容均屬瑕疵修補，並非尚未完工之問題，，則上訴人以未完工為由終止契約，即無可採，且被上訴人縱然經催告修補而拒絕，承前說明，亦屬瑕疵擔保責任之問題，並非系爭契約第16條第2項、第5項、及第17條約定有關未能遵照工程進度或施工不良之終止合約事由，上訴人以被上訴人未完工或拒絕修補終止合約，並依系爭合約第16條第6項認得沒收工程款、保留款，自非可採。
㈢上訴人以遲延違約金債權為抵銷抗辯，是否有據？
⒈上訴人辯稱依96年6月12日工務會議，被上訴人應於96
年7月25日前完工並取竣工證明，然遲至同年12月19日系爭停車設備仍然完全不能正常移動，甚且於97年1月7日發生砸車意外，系爭停車設備顯未達可安全使用之完工狀態，被上訴人未約定工期內完成系爭停車設備之組裝與試車，遲延工進，依系爭合約第16條第1項，未按工地排定之進度階段完成時，每逾一日按工程總價千分之三計算懲罰性違約金之約定，每逾期一日，被上訴人應給付上訴人廣見堂公司逾期違約金15,312元、上訴人聯虹公司3,828元，則自96年7月26日起至97年3月29日終止契約之日止，共計247日，被上訴人應給付上訴人遲延違約金共4,727,580元（3,782,064+945,516=4,727,580）；如以96年7月3日工務會議排定工程進度表，被上訴人應於同年9月30日前完工，至97年3月29日止，共計180日，被上訴人應給付遲延違約金3,445,200元（2,756,160+689,040=3,445,200），均足與上訴人未付之工程款抵銷等語。
⒉依系爭合約第24條約定，工地協調會會議紀錄亦視為合
約之一部份，與合約效力相同（原審卷第15頁），查兩造96年6月12日工務會議紀錄記載「現場組裝完成取得竣工證明7/25以前」（原審卷第67頁），嗣96年7月3日工務會議紀錄復載明96年9月30日前完成試車（原審卷第68頁），再96年10月26日工務會議，兩造復決議「11/5-11/10試車完成」，並有「依96.8.24會議試車應於9/30完成，截至今日10/26已延誤工期26日」（原審卷第69頁），後96年11月30日工務會議決議「實車停放及測試12/7開始」（本審卷第96頁），工地協調會議紀錄既為合約之一部分，兩造雖於96年6月12日工務會議合意96年7月25日完工，又於96年7月3日工務會議決議96年9月30日完成試車，應認上訴人同意被上訴人延展至96年9月30日完成試車，再於96年10月26日再將試車完成期日延展至96年11月10日，最後又於96年11月30日工務會議再將測試日期延展至96年12月7日，則被上訴人既經上訴人同意緩期履行，被上訴人即無遲延責任，則上訴人辯稱被上訴人未於96年7月25日前完工、或未於96年9月30日前完成試車，即屬遲延等語，並無可採。
⒊惟兩造最末合意96年12月7日完成測試，惟被上訴人於
96年12月15日始完成試車，仍逾期7日，上訴人辯稱應計算至伊終止契約之日，並無可採；再96年10月26日工務會議，兩造雖決議「11/5-11/10試車完成」，但仍特別記錄「依96.8.24會議試車應於9/30完成，截至今日10/26已延誤工期26日」等語，是上訴人於該次會議雖同意被上訴人緩期至96年11月10日完成試車，但並未免除被上訴人逾期26日已發生之遲延責任，仍應認被上訴人逾期26日。至後96年11月30日工務會議決議「實車停放及測試12/7開始」，雖亦逾原約定96年11月10日完成試車之期限，但該次工務會議紀錄未若96年10月26日工務會議紀錄特別記錄被上訴人延誤工期若干日，堪認於該次工務會議，上訴人不惟同意被上訴人延展至96年12月7日測試，同時亦免除96年11月11日至96年12月7日間之遲延責任，綜上，被上訴人遲延日期總計為33日（7+26=33）。
⒋被上訴人雖主張其遲延係因配合上訴人二次施工之故等
語。查96年10月26日會議紀錄第3點d項記載「其餘配合工地二次工程調整施作」（原審卷第69頁），96年12月17日工務會議紀錄第4點記載「二次配合工程，待工地通知，預計1/10-1/15，將紅外線定位至正確位置，目前暫為假固定」（原審卷第44頁），而被上訴人對伊試車完成後交給上訴人，上訴人始進行二次施工等情，亦不爭執（本審卷第77頁），堪認上開工務會議紀錄二次施工之記載，係兩造合意於被上訴人試車完成後，被上訴人須再配合二次施工，並非被上訴人進場後至完工間均須陸續配合工程，故被上訴人之遲延33日，應與二次施工無涉。
⒌按乙方（即被上訴人）如不依規定在完工期限完成或工
地排定之進度表階段完成時，得自該期限之翌日起每逾一日，依工程總價之千分之三計算懲罰性違約金，進度表之認定是依工地召開協調會議所排定之進度為準，系爭合約第16條第1項定有明文（原審卷第13頁），而查上訴人廣見堂公司與被上訴人之工程契約工程總價為5,104,000元，上訴人聯虹公司與被上訴人之工程契約工程總價為1,276,000元，依上開約定計算，被上訴人每逾期1日之賠償懲罰性違約金分別為15,312元、3,828元，以遲延33日計算，被上訴人應給付上訴人廣見堂公司505,296元（15,312×33=505,296），給付上訴人聯虹公司126,324元（3,828×33=126,324），上訴人以上開遲延違約金之債權，與其應給付被上訴人之工程款債權相抵銷，自為可採，逾此部分，即無可採。
八、末按工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。民法第493條定有明文，是依本條規定，定作人就工作進行中發現可歸責於承攬人之瑕疵，應先定相當期限請求承攬人改善其工作或依約履行，承攬人逾期不履行者，定作人始得使第三人改善或繼續其工作。上訴人催告修繕而遭拒絕修補瑕疵後，依上開法條規定，上訴人自得自行修補，是上訴人廣見堂公司於97年4月1日與協固保養股份有限公司簽訂「機械停車設備修繕工程合約」，工程總價為376,762元，此有合約書及發票在卷可稽（原審卷第90至97頁），並經證人即協固公司維修人員蘇舜煜證述在卷（原審卷第186頁背面至187頁），堪可採信，是就此所額外支付之修補必要費用，上訴人廣見堂公司辯稱得依民法第493條第2項、第495條第1項規定請求被上訴人償還並與應付之工程款抵銷，即為可採。另廣見堂公司與協固公司議訂一年期保養合約，費用為10,150元部分，因系爭契約中兩造並未約定由被上訴人保固一年，是保固本非被上訴人契約之義務，就上述上訴人支付之保固費用，並非廣見堂公司依民法第493條第2項、第495條第1項規定得請求被上訴人償還同額修補之必要費用，上訴人廣見堂公司以之與應付工程款抵銷，並無可採。末上訴人又辯稱被上訴人退場拒絕施作後，系爭停車設備屢發生故障，造成住戶生活極大不便，且危及生命財產安全，伊為修復系爭停車設備，已支出相關維修費用共計795,782元，依系爭合約第16條第3項、第19條第5項規定，均應由被上訴人賠償等語，並提出停車位修繕支出明細與發票、安全切結書等件（本審卷第145至157頁），然依民事訴訟法第276條之規定，未於準備程序中未主張之事項，除有法定事由外，不得於言詞辯論時再行主張。而上訴人係於準備程序終結後，始於言詞辯論意旨狀中提出上開修繕支出明細與發票及安全切結書，顯已逾時提出，且亦核無民事訴訟法第276條第1項但書之情形，自無庸予以審酌，附此敘明。
九、綜上，被上訴人主張上訴人廣見堂公司、聯虹公司依據系爭契約應分別給付第3期工程款2,041,600元及510,400元，分別給付第4期工程款510,400元、127,600元，總計上訴人廣見堂公司應給付2,552,000元（2,041,600+510,400=2,552,000）、上訴人聯虹公司應給付638,000元（510,400+127,600=638,000），再分別以被上訴人應給付上訴人廣見堂公司之修繕費用376,762元、遲延違約金505,296元，應給付上訴人聯虹公司遲延違約金126,324元相抵銷後，上訴人廣見堂公司應給付被上訴人1,669,942元（2,552,000-376,762-505,296=1,669,942），上訴人聯虹公司應給付被上訴人511,676（638,000-126,324=511,676）。從而，被上訴人依系爭契約及承攬法律關係，請求上訴人廣見堂公司給付1,669,942元，上訴人聯虹公司給付511,676元，及均應自起訴狀繕本送達翌日97年10月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。