臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第11號上訴人即附 錦順營造股份有限公司帶被上訴人法定代理人 戊○○訴訟代理人 詹順發律師被上訴人即 騏銘企業有限公司附帶上訴人法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳韋霖律師複代理人 古宏彬律師上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國97年11月20日臺灣臺北地方法院96年度建字第119號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於99年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴及其假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人應再給付被上訴人新台幣貳佰陸拾壹萬零捌佰參拾貳元及自民國九十六年七月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘附帶上訴駁回。
上訴人上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。駁回部分第二審訴訟費用由上訴人、被上訴人各自負擔。
本判決命上訴人給付部分，於被上訴人以新台幣捌拾柒萬壹仟元為預供擔保後得假執行，但上訴人如以新台幣貳佰陸拾壹萬零捌佰參拾貳元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。被上訴人於原審請求上訴人給付承攬報酬新台幣（下同）1660萬3647元本息，嗣於本院減縮請求為1658萬4783元本息（見本院卷一第106頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、被上訴人主張：伊於民國95年4月21日與上訴人簽訂工程合約承攬書，承攬上訴人所承包「桃園水利大樓整修工程」之建物外部整修工程（不包含建物外牆打除粉光部分）、梯廳整修工程、門窗工程、地下室停車場工程、景觀工程，雙方約定工程總價為3440萬3760元。嗣上訴人於96年3月12日終止系爭契約，計尚積欠：⑴上訴人不當扣款53萬7808元；⑵被上訴人已完成部分施工，但上訴人尚未付款部分計291萬6816元；⑶被上訴人已完成之二次追加工程款17萬6947元；⑷合約終止前被上訴人已依約備妥材料尚未施工完成部分計1117萬9643元；⑸上訴人向被上訴人購買材料計179萬2433元；上述⑴至⑸合計1660萬3647元。上訴人依系爭工程合約第7條約定，本應給付未付工程款。且上訴人任意終止系爭契約，依民法第511條之規定，應賠償其因契約終止而生之損害。另上訴人向被上訴人購買材料亦應給付價金。爰依工程合約及承攬、買賣法律關係請求上訴人給付被上訴人1660萬3647元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
原審判決上訴人應給付被上訴人不當扣款50萬7333元、已完工未付款部分138萬6019元、備料損失159萬6638元、購買材料價金156萬5187元，合計505萬5177元，及自96年7月6日起至清償日止按年息5%計算之利息。並駁回被上訴人其餘請求。
被上訴人於本院減縮請求為：⑴上訴人於系爭工程第2期、第3期分別不當扣款15萬9157元、35萬9787元，共51萬8944元（詳如附表一）；⑵被上訴人已完成部分施工，但上訴人尚未付款部分計291萬6816元（詳如附表二）；⑶被上訴人已完成之二次追加工程款17萬6947元（詳如附表三）；⑷合約終止前被上訴人已依約備妥材料尚未施工完成部分計1117萬9643元（詳如附表四）；⑸上訴人向被上訴人購買材料計179萬2433元（詳如附表五）；上述⑴至⑸合計1658萬4783元。
被上訴人並就前開備料損害274萬4323元部分提起附帶上訴，至其餘敗訴部分則未表不服，已告確定。其附帶上訴聲明：⑴原判決關於駁回被上訴人後開第2項之訴及其假執行之聲請均廢棄。⑵前開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人274萬4323元及自96年7月6日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。其就上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠⑴不當扣款部分：被上訴人對外牆泥作工程施作有瑕疵、油漆施工亦有不良，自應扣款修補之。又依兩造在工程進行初始之協議，所有分包（下包）商使用工地，就上訴人申請之水電及相關臨時工程設施（如工務所、圍籬、臨時水電、保全人員等），均須依使用者付費之原則分攤其費用，因此被上訴人被扣款時，均無異論，不得再事爭執。⑵已完成未付款部分：就B16、B18、B20部分，祥合順公司從未查報數量，被上訴人就B16、B18、B20未全部完工，堪可認定。且B20部分之正確未領金額應為5萬4743元，而非原審判決之12萬2119元。B22被上訴人已於95年12月30日依完成數量0.5式請領全部工程款，其後並無繼續施工，自不得再為請求。C-13並非由被上訴人施工，其不僅不得再請領工程款，且應將溢領之5萬8953元退還上訴人。⑶備料損失：就B23、B24、B19部分，被上訴人未付款予下包商祥合順公司，何來損失。且B23、B24依設計圖說應為不鏽鋼材頁，祥合順公司卻以表面鍍C型鋼施作；B15之線版完成後應為上凸20公分，祥合順公司卻顛倒施作，且無法與建物外牆密合，產生8公分空隙，接合處亦未作內板，致無法施作防水矽利康。祥合順公司為被上訴人之使用人，被上訴人未依債務本旨履行，無工程款請求權，焉能主張受有損害。此外上訴人依民法第218條之1規定，請求被上訴人交付B23、B24、B19、B15合於債之本旨之材料，未交付前，上訴人主張同時履行抗辯。⑷購買材料價金：被上訴人所提價格不實。上訴人實際所購二次微粉拋光石英磚數量為1877片，總價71萬3260元；敲擊面磚為42698片，總價29萬8880元。至防水材料2萬元、粉刷用樹脂5000元，因購料單已載明：「增做窗框外圍四周防水用材料，已提報於設計單位及工務會議辦理追加。」，固而系爭工程二次變更設計尚未經業主同意追加金額，此部分條件未成就，被上訴人不能請求本項金額。㈡被上訴人承攬工程包含泥作、門窗、拆除、外牆石材等，須在96年2月2日前完成。惟被上訴人遲延未依限完成，且其間有怠工情事，迄至96年3月29日上訴人終止系爭工程合約止，被上訴人共計逾期55天，依工程合約承攬書第6條約定，被上訴人之逾期罰款為277萬8132元（總價00000000元×1/1000×55≒0000000，元以下捨去）。另被上訴人就本件工程有如附件一（見本院卷一第81頁）所示之施作瑕疵，經上訴人另行發包與其他廠商施作，爰就此部分之發包金額）及前開罰款與本件被上訴人請求相互抵銷等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其就附帶上訴之答辯聲明：⑴附帶上訴駁回。⑵如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查被上訴人於95年4月21日與上訴人就「桃園水利大樓整修工程」簽立工程合約承攬書，由被上訴人負責承攬上開工程中之裝修工程（含建物外部整修工程、梯廳整修工程、門窗工程、地下室停車場工程、景觀工程），簽約時之工程總價為3440萬3760元。嗣上訴人於96年3月29日終止系爭契約。
而被上訴人向上訴人請領第2、3期工程款時，遭上訴人扣款51萬8944元（詳如附表一）。上開各情為兩造所不爭執，並有工程合約承攬書、工程估驗單（見原審卷第7至17頁、本院卷一第126、127、131至146頁、卷三第168頁）可稽。
五、被上訴人主張其向上訴人承攬系爭工程，上訴人不當扣款50萬7333元、已完工未付款部分138萬6019元、備料損失434萬0961元（即原審判准之159萬6638元及附帶上訴之274萬4323元）、購買材料價金156萬5187元，合計779萬9500元，爰依系爭工程合約、承攬、買賣法律關係，訴請上訴人如數給付並加計法定遲延利息。上訴人則以前詞置辯。經查：㈠不當扣款51萬8944元：被上訴人主張其於第2、3期請款時，分
遭上訴人不當扣款。其中保全費部分為7萬7726元、泥作外牆為6萬5125元（即第2期6萬3625元、第3期1500元）、大工1250元、外牆油漆施工不良31萬7965元、電費5萬0920元（即第2期4萬5760元、第3期5160元）、水費5958元（即第2期5694元、第3期264元）、合計51萬8944元。茲分述如下：
1.保全費7萬7726元：①查上訴人支出95年8月至10月之科登保全費44078元、95年11月
保全費16824元、95年12月保全費16824元，合計7萬7726元，此部分業經上訴人自被上訴人之工程款全數扣除，為兩造所不爭執，並有工程估驗單可稽（見本院卷一第126至127頁）。
②被上訴人雖主張其僅應按承攬比例負擔17.42%保全費，但為上
訴人所否認，被上訴人復未能舉證以實其說，此部分主張即無可採。而依系爭工程合約承攬書第19條約定：「乙方（即騏銘公司）開工後至業主驗收完成前應分攤一名晚間保全人員按工程總價分攤比例之管理費用，費用於估驗計價時扣除。」（見本院卷一第134頁），兩造復同意按8萬7000元除以3來計算一名晚間保全人員之薪資（見本院卷三第168頁）。依此計算，被上訴人於95年8月至12月應分攤之晚間保全人員費用為14萬5000元（計算式：87000÷3×5＝145000）。則上訴人就95年8月至12月保全費用扣款7萬7726元，尚未逾被上訴人應分攤之數額，難謂有何不當，被上訴人應無從請求退還此部分扣款。
2.泥作外牆6萬5125元、泥作大工1250元及外牆油漆施工不良31萬7965元：
①上訴人自被上訴人工程款中扣除泥作外牆面磚63625元、泥作
工程1500元（二者合計65125元）、泥作大工1250元、外牆油漆施工31萬7965元，為兩造所不爭執。
②上訴人雖辯稱依承攬書第4條、第10條約定，被上訴人承攬範
圍包含泥作工程云云。但查，系爭工程合約承攬書第4條約定：「工程範圍：業主及本合約所有工程圖說、施工規範、說明書、補充說明書及工程慣例、界面等。Ｂ、建物外部整修工程（詳附表項目明細）。Ｃ、梯廳整修工程（詳附表項目明細）。Ｄ、門窗工程（詳附表項目明細）。Ｅ、地下室停車場工程（詳附表項目明細）。Ｆ、景觀工程（詳附表項目明細）。」第10條約定：「施工責任及規定說明：詳如甲方（即上訴人）、業主合約及本約〈工程圖樣〉、〈施工說明書〉及〈工程估價單〉等附件。乙方（即被上訴人）需依業主合約內容及規定施工、不得有違法失職等行為，否則乙方須負責任及賠償甲方所受一切損失。如有缺失改善事項甲方應以正式書面檢附業主或事實照片通知乙方明確改善或其他事宜為準。」（見本院卷一第131、132頁）。觀其內容，並無提及打除及泥作工程。證人即被上訴人現場監工李健勝復於原審證稱：當初說好打除、泥作要由上訴人負責，不在合約範圍（見原審卷第265頁）。
證人即上訴人工地主任陳鎗泉亦證稱系爭契約沒有包括打除、泥作，因原契約拆成數個契約，所以系爭契約沒有泥作等語（見原審卷第266頁）。證人即大群工程行負責人己○○於本院證稱泥作工程部分是上訴人找伊去施作，並非被上訴人等語（見本院卷二第95頁）。足見被上訴人承攬範圍並未包括泥作及打除工程。
③上訴人雖另提出95年4月14日工程合約承攬書謂打除及泥作均
在被上訴人承攬範圍內云云。查該份合約書（見原審卷第130至136頁），並未經上訴人完成用印，難認兩造意思表示已合致。且觀諸上開合約書之日期為95年4月14日，較兩造於同年4月21日簽訂之系爭工程合約承攬書日期為前（見原審卷第7至17頁、本院卷一第131至146頁），而95年4月21日之工程合約承攬書業經兩造用印並據以施作，則系爭工程承攬範圍自應以95年4月21日之契約書及所附明細表為憑。
④上訴人復謂被上訴人係與訴外人大群工程行、益豐鋼鋁有限公
司聯合承攬系爭工程，故應一併負擔打除及泥作工程範圍云云，然此據被上訴人否認。查兩造於95年4月21日所簽訂之「工程合約承攬書」第3、4、5 條約定（見本院卷一第131頁），騏銘公司承攬項目為「裝修工程」，工程範圍為「建物外部整修工程、梯廳整修工程、門窗工程、地下室停車場工程、景觀工程」，工程總價為3440萬3760元。依錦順公司與大群公司之「工程合約承攬書」第3、4、5條約定及估價明細表內容（見本院卷二第66、68頁背面），大群工程行承攬工程項目為「砌磚粉刷等圬工程」，工程範圍為「建物外部整修工程、梯廳整修工程、木門工程」，工程總價342萬1854元。依錦順公司與益豐鋼鋁有限公司（下稱益豐公司）簽訂之「工程合約承攬書」第3、4、5條約定（見本院卷二第71頁），益豐公司承攬工程項目為金屬門窗工程，工程總價為1268萬5889元。由前開3份合約內容可知，騏銘公司與大群工程行、益豐公司承攬之工程項目各不相同，且合約內容並無明文約定騏銘公司與大群工程行、益豐公司為聯合承攬，而須負連帶責任。至合約書所載「業主及本工程合約所有工程圖說、施工規範、說明書、補充說明書及工程慣例、界面」等語，僅在約定騏銘公司、大群工程行、益豐公司就渠等各自承攬範圍施作所須遵循之施工圖說、規範，錦順公司執此遽謂騏銘等三家公司為聯合承攬，殊屬誤會。
⑤上訴人雖以95年9月8日95錦水利字第099號函予被上訴人，略
謂「本公司原則同意貴公司將原承攬合約改為含貴公司在內及提供之另二家公司行號共三家公司分別簽訂，但原承攬合約精神之責任、義務均不改變，還是由貴公司負完成責任。」云云（見原審卷第129頁），然此僅為上訴人片面之意思表示，自不得拘束被上訴人。上訴人另謂大群工程行負責人己○○有於被上訴人之付款簽收簿簽收款項，可見被上訴人確與大群工程行聯合承攬云云。惟證人己○○於本院明確證述被上訴人係找伊做大樓外部之磁磚工程，上訴人則找伊負責泥作工程，二者是分開承包。伊係向被上訴人領取磁磚部分之工程款。泥作部分因工程施工中發生糾紛，伊向上訴人請款，上訴人拒不付款，伊與上訴人總經理吵架，上訴人就不讓伊進工地，所以泥作部分沒有做完等語（見本院卷二第95至97、120頁）。顯見泥作工程部分確非被上訴人所承攬。
⑥次查，系爭工程之外牆油漆施工不良係因原有外牆沒有打除，
致造成色差乙情，業經證人陳鎗泉證述在卷（見原審卷第266頁），足徵外牆油漆工程縱有上訴人所指之瑕疵，並非可歸責於被上訴人之事由所致，且上訴人並未說明其就油漆瑕疵修補扣款31萬7965元之計算依據為何，此部分扣款自無理由。證人即大群工程行負責人己○○於本院證稱：伊有分別向兩造承攬桃園水利大樓整修工程，但伊向被上訴人承攬部分為該大樓外部之磁磚工程，向上訴人承攬部分則為泥作工程等語（見本院卷二第95頁）。依大群工程行所提報價明細表，其向被上訴人報價內容為磁磚之材料及工程；向上訴人報價內容則為砌磚、水泥砂漿及油漆刮除（見本院卷二第100至102頁），益證泥作工程非被上訴人承攬範圍。而油漆施作瑕疵既因大群工程行施作不良所致，自不應由被上訴人負擔修補。從而，被上訴人主張上訴人就泥作外牆6萬5125元、泥作大工1250元、外牆油漆施工不良31萬7965元部分之扣款不當，即屬有據。
3.電費5萬0920元、水費5958元：①被上訴人向上訴人請領第2、3期工程款時，遭上訴人扣款電費
45760元、臨時電費5160元、水費5694元、臨時水費264元，為被上訴人所不爭執。
②觀諸卷附95年4月21日系爭工程合約承攬書，並無被上訴人應
負擔水電費之約定。查證人李健勝證稱：一開始上訴人計價時就扣除水電費，伊等認為不公平，按照工程慣例水電費應由營造負責。96年2月12日會議結論是要按各個小包的承包金額比例分擔水電等語（見原審卷第265頁）核與桃園水利大樓整修工程96年2月12日工務協調會會議紀錄記載：「日後計價於工地水電、保安分擔費用部分請營造檢附單據。」（見本院卷一第130頁）等語相符。顯見兩造係於96年2月12日方開會協商同意被上訴人自該日後始分擔水電費用。而上訴人就系爭水電費係於95年10月30日及95年12月30日估驗工程款中扣除，顯在前開96年2月12日之工務協調會之前，尚不為該次會議結論效力所及。承前述，兩造工程合約承攬書中並無被上訴人應負擔水電費之約定，且依工程慣例應由營造商即錦順公司負擔，則上訴人逕自被上訴人工程款中扣除系爭水電費，即有未合。
4.綜上，上訴人計不當扣款44萬1218元（計算式：65125＋1250＋317965＋50920＋5958＝441218），被上訴人請求上訴人給付前開扣款為有理由，逾此範圍則屬無據。
㈡已完工未付款部分138萬6019元：被上訴人主張其就附表2之
B16、B18、B20、B22、C13分別完工而未領取之工程款為43萬6872元、61萬9850元、12萬2119元、3萬0319元、17萬6859元，合計138萬6019元。茲分述如下：
1.B16外牆EPS造形線板43萬6872元：B16部分，業經上訴人派駐施工現場之工地主任乙○○於96年5月29日估驗計價當期完成數量218公尺，金額為43萬6872元，累計完成數量為378公尺，其工程估驗單經乙○○蓋章，備註欄並記載：「本期計價數量與現場施作數量相符。」，有工程估驗單可佐（見本院卷一第147頁）。被上訴人請求上訴人給付，自屬有據。
2.B18EPS造型羅馬柱頭及不鏽鋼柱體61萬9850元：B18部分，業經上訴人派駐施工現場之工地主任乙○○於96年5月29日估驗計價當期完成數量23組，金額為61萬9850元，累計完成數量為23組，其工程估驗單經乙○○蓋章，備註欄並記載：「本期計價數量與現場施作數量相符。」，有工程估驗單可佐（見本院卷一第147頁）。證人即被上訴人之下包商祥合順工程有限公司負責人丁○○並於原審證稱B18部分已施作完畢（見原審卷第281、282頁）。上訴人自應給付此部分工程款予被上訴人。
3.B20柱面不鏽鋼裝飾條12萬2119元：查B20未請領款項應為5萬4743元，為兩造所不爭執（見本院卷二第176頁）。而B20部分業經上訴人派駐施工現場之工地主任乙○○於96年5月29日估驗計價當期完成數量13組，金額為5萬4743元，累計完成數量為29組，其工程估驗單經乙○○蓋章，備註欄並記載：「本期計價數量與現場施作數量相符。」，有工程估驗單可佐（見本院卷一第147頁）。證人即被上訴人之下包商祥合順工程有限公司負責人丁○○並於原審證稱B20部分已施作完畢（見原審卷第281頁）。是被上訴人僅得請求上訴人給付B20之工程款5萬4743元，逾此之請求為無理由，應予駁回。
4.B22屋頂儲水池防水止漏及設備修復3萬0319元：被上訴人主張其就B22申請完成數量為0.8式，依臺灣省桃園農田水利會第6期工程估驗單所示，上訴人早已於第6期之前即向業主臺灣省桃園農田水利會請款完畢（累計數量為0.8式，金額為8萬0850元），足見被上訴人早已於96年1月31日前施作完成，經扣除上訴人於第3期工程估驗時已付之0.5式工程款5萬0531元，尚餘工程款3萬0319元未付。上訴人固抗辯依系爭工程第4期工程估驗單所示，B22累計完成數量僅為0.5式，累計工程款5萬0531元，伊已全數給付，至所多出之0.3式非被上訴人所施作云云。查依卷附臺灣省桃園農田水利會第6期工程估驗詳細表所示，B22完成數量為0.8式，累計工程款為80850元，該表並經上訴人及監造單位用印（見原審卷第205頁），且上訴人對曾持該表向業主即臺灣省桃園農田水利會請領工程款乙節亦無爭執。顯見B22總計完成數量應為0.8式。上訴人雖辯稱被上訴人僅完成0.5式，其餘0.3式非被上訴人所施作，然其迄未能具體說明該0.3式由何人施作，亦未提出相關發包之契約或請款資料供本院審酌，此節所辯，自無足採。被上訴人請求上訴人給付此項餘款30319元，為有理由。
5.C13地下1、2層牆面及平頂檢修17萬6859元：被上訴人主張其申請完成數量為0.8式，依臺灣省桃園農田水利會第6期工程估驗單所示，上訴人早已於第6期之前即向業主臺灣省桃園農田水利會請款完畢（累計數量為0.8式，金額為23萬5812元）。惟上訴人僅給付被上訴人工程款5萬8953元，尚餘17萬6859元未付。上訴人則辯稱C13非被上訴人所施作云云。觀諸卷附臺灣省桃園農田水利會第6期工程估驗詳細表所示，C13完成數量為0.8式，累計工程款為23萬5812元（見原審卷第206頁），足見被上訴人確有施作C13，完成數量為0.8式。上訴人雖否認被上訴人有施作C13，然其迄未能說明已完成之C13部分工程由何人施作，且上訴人自承曾給付被上訴人C13之工程款5萬8953元（見本院卷一第17頁、卷二第137頁），苟被上訴人未曾施作該工項，上訴人何以會估驗給付，由此益證被上訴人確有施作完成C13工項0.8式。則被上訴人請求上訴人給付所餘工程款17萬6859元自屬有據。
6.綜上，被上訴人就前揭5項已完工工項計得請求工程款131萬8643元（計算式：436872＋619850＋54743＋30319＋176859＝0000000）。
㈢備料損失434萬0961元：被上訴人主張系爭契約經上訴人任意
終止，惟被上訴人就下列工項已備料並付款予下包商：1.B7花崗石牆面（含柱面）、B12樓花岡石地坪，被上訴人已支付材料費及加工費234萬6025元予萬達開發石材有限公司（下稱萬達公司）；2.B11戶外騎樓及廣場沖孔吸音天花板、C9電梯廳造型暗架強化纖維天花板、C10強化纖維板輕隔間牆，被上訴人已委由群洋建材有限公司（下稱群洋公司）施作，並已支付訂金17萬0355元；3.B15外牆不鏽鋼造型線版已備料付款50萬3760元予祥合順工程有限公司（下稱祥合順公司）；4.B19屋頂層不鏽鋼圓管護欄：63萬1462元；5.B21屋頂層新做防水隔熱層、E2之3mm厚高纖超耐磨地坪，被上訴人已委由苓雅實業有限公司（下稱苓雅公司）施作，並已支付訂金22萬7943元；
6.B23屋頂彩色鋼板遮陰設施（熱水設備）、B24屋頂彩色鋼板遮陰設施（空調設備）：46萬1416元；以上合計434萬0961元等語。經查：
1.B7花崗石牆面（含柱面）、B12樓花岡石地坪：①查被上訴人已支付材料費及加工費234萬6025元予萬達公司，
業據被上訴人提出萬達公司證明書、請款計價明細、統一發票為證（見本院卷一第48至50頁）。證人即萬達公司前負責人辛○○於本院證稱被上訴人確有向萬達公司購買B7、B12之石材，伊已將石材分割裁切送到工地欲行安裝，但為上訴人所拒，因該石材已依被上訴人指定之尺寸切割，無法做其他用途，被上訴人已付款3、4百萬元予伊公司等語（見本院卷一第101頁）。且依96年4月24日工務協議會會議紀錄附表就B7、B12均已註記「已備料」（見原審卷第112頁）。足證被上訴人確因系爭工程需要而向萬達公司購買石材，並已支付價款。
②上訴人雖謂被上訴人係向廣營企業社購買石材，而據以指摘證
人辛○○證言不實云云。但查，被上訴人與廣營企業社於95年11月28日所簽工程承攬書，由廣營企業社向被上訴人承攬桃園農田水利大樓外牆、騎樓、電梯廳之花崗石及石英磚牆面、地坪之施工，雙方並約定「石材及拋光石英磚由甲方（即被上訴人）提供，點交給乙方（即廣營企業社），乙方應妥善保存施工」（見本院卷二第83頁），足見廣營企業社僅負責施作，石材及石英磚則由被上訴人提供。是上訴人前開辯解，顯有誤會。
2.B11戶外騎樓及廣場沖孔吸音天花板、C9電梯廳造型暗架強化纖維天花板、C10強化纖維板輕隔間牆，被上訴人已委由群洋公司施作，並已支付訂金17萬0355元：被上訴人已支付訂金17萬0355元予群洋公司，業據提出工程合約書、統一發票、付款簽收簿為證（見本院卷一第51至54頁），並有淡水第一信用合作社98年4月17日淡一信剛字第000000-0號函檢附支付群洋公司17萬0355元之支票正反面照片可佐（見本院卷二第42頁）。
3.B15外牆不鏽鋼造型線版已備料付款50萬3760元予祥合順公司：
①被上訴人曾委由祥合順製作B15外牆不鏽鋼造型線版並支付款
項，業據其提出工程合約書、報價單、付款簽收簿、請款單為證（見本院卷一第148至169頁）。證人即祥合順公司負責人丁○○證稱B15材料已經完成加工，伊確有向被上訴人收取簽收付款簿上所記載之支票（見原審卷第281頁、本院卷二第96頁）。
②上訴人雖指稱祥合順公司之線版製作錯誤，致無法與外牆密合
，產生空隙，接合處亦無法施作內板及防水矽利康云云，並舉證人丙○○證言為佐。然證人丁○○否認施作有誤，而證人丙○○雖曾陳稱上訴人工地主任乙○○指示將不符圖面部分拆掉，但亦明確證述乙○○所交付之圖面係經過修改變更，因其上有蓋更改之印章等語（見本院卷二第203、204頁）。上訴人所持線版圖既經修改，自不得據此指摘祥合順原所施作之線版係屬錯誤而拒付款項。
4.B19屋頂層不鏽鋼圓管護欄63萬1462元：證人即祥合順公司負責人丁○○於原審及本院證稱伊向被上訴人承攬系爭農田水利大樓之鐵件工程，伊是包工包料，B19之材料已於伊工廠加工，尚未進場安裝，被上訴人已給付材料款及加工費用。伊所加工之材料無法適用在別的工地等語（見原審卷第282頁、本院卷二第96頁）。且被上訴人確與祥合順公司訂有工程合約，並於95年12月21日前陸續支付多筆款項予祥合順公司，祥合順公司於系爭工程停工後，並發函予被上訴人表示其所備料均已加工或沖孔，無法移至其他工地使用，請求被上訴人處理等語，亦有工程合約、付款簽收簿、請款單、祥合順公司96祥字第003號函、淡水第一信用合作社98年4月17日淡一信剛字第000000-0號函檢附支票正反面照片為佐（見本院卷一第148至170頁、卷二第24、28、34、41頁），核與丁○○證言相符。堪認被上訴人確已支付此項費用63萬1462元。
5.B21屋頂層新做防水隔熱層、E2之3mm厚高纖超耐磨地坪，被上訴人已委由苓雅公司施作，並已支付訂金22萬7943元：被上訴人已支付苓雅公司訂金22萬7943元，業據其提出工程合約書、統一發票、付款簽收簿為證（見本院卷一第55至58頁）。並有淡水第一信用合作社98年4月17日淡一信剛字第000000-0號函檢附支付苓雅公司22萬7943元之支票正反面照片可佐（見本院卷二第43頁）。證人即苓雅公司經理庚○○於本院證稱確有向被上訴人承包B21、E3之工程，伊公司材料有進場，但未施作，被上訴人有支付伊公司工程預付款即訂金以保障伊先行備料，工程雖未施作，但訂金仍不予退還等語（見本院卷一第97至99頁）。是被上訴人確有支出此部分款項。
6.B23屋頂彩色鋼板遮陰設施（熱水設備）、B24屋頂彩色鋼板遮陰設施（空調設備）46萬1416元：
證人即祥合順公司負責人丁○○證稱B23、B24鋼架、鋼構已全部完工，只差彩色鋼板還沒有做（見原審卷第281頁），核與證人李健勝證稱B23、B24確已進場裝好骨架，只有浪板還沒有裝等語（見原審卷第265頁）相符。而被上訴人就祥合順公司備料加工部分均已支付款項予祥合順公司，亦據丁○○結證在卷（見本院卷二第96頁），並有付款簽收簿、請款單、祥合順工程有限公司函、證明書可憑（見本院卷一第156至171頁），故被上訴人此節主張，堪予信實。
7.被上訴人主張系爭承攬契約業於96年3月29日經上訴人依民法第511條規定任意終止，上訴人對系爭承攬契約於前揭時日終止乙節固無爭執（見本院卷三第168頁），惟辯稱係因被上訴人遲誤工程進度，伊乃發函終止云云。查上訴人固曾於95年9月13日、95年10月5日發函被上訴人催促其進行外牆粉刷，及同步配合外牆工程進行B15至B20工項（見原審卷第48至50頁）。然被上訴人旋覆函稱：「有關大樓整修進度落後問題，自開工至目前為止本公司都尚無法進場施工，施工鷹架僅搭及正面及左側，外牆原面層打除至8月底尚未完成，2樓及3樓突出之RC面也尚未打除，泥作粉刷部分至95年9月12日為止，大樓外牆下面僅粉刷至9樓，本公司各項工程備料已久，遲遲無法進場施工，已造成本公司資金積壓，則貴公司儘速督促下包商完成打除及粉刷，以利工進。」「本公司已多次發文給貴公司外牆打除作業及泥作粉刷整平作業都已延宕工期甚久，已影響到本公司各項備料及工程安排，泥作粉刷遲至9月底才完成，B15-B20各工項本公司早已發包備料，但到目前僅能進行外牆貼磚工程，貼磚未完成則下方砂岩粉刷無法施工，砂岩未完成石材無法施工，這兩項未完成則不鏽鋼條及EPS線板及石材拱門EPS造型收都無法施工，貴公司自5月開工至今不催促打除作業及泥作作業，以致延宕工期至今。」（見原審卷83、84頁）。上訴人就打除、泥作工程延誤並無爭執，僅辯稱打除、泥作工程均為被上訴人所承攬，應一併負責云云。然承前述，打除、泥作工程並不在被上訴人承攬範圍內，此二部分工程之施作自不得責令被上訴人負擔。參以被上訴人自95年5月起即陸續簽約及付款予下包商祥合順公司、群洋公司、苓雅公司等，有付款簽收簿、工程合約書、統一發票可佐（見本院卷一第51至58頁），益證被上訴人確已積極備料，但因宥於打除、泥作工程未完成，致無法進場施作。故系爭工程因打除、泥作工程遲未施作致工程進度落後，顯不可歸責於被上訴人。
8.惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。承前述，系爭工程延誤非可歸責於被上訴人，兩造就系爭承攬契約業於96年3月29日終止復無爭執，上訴人應依前開規定賠償被上訴人因契約終止所生之損害。依上開說明，被上訴人於契約終止前已付款備料計434萬0961元，此部分自屬被上訴人因系爭承攬契約終止所受之損害，其依民法第511條規定請求上訴人賠償，於法有據。
㈣購買材料價金156萬5187元：被上訴人主張上訴人向伊購買石
英磚97萬9776元、窯燒瓷質敲擊面磚56萬0411元、防水材料2萬元、粉刷用樹脂5000元，計156萬5187元。
1.石英磚97萬9776元：查上訴人曾向被上訴人表示願意繼續使用並購買已進場之材料，且要求被上訴人派員至現場清點，另兩造復約定材料價金依供應商之市價計算，此據證人李健勝、連敏華證述在卷（見原審卷第223、264、265頁）。且上訴人員工連敏華已簽收石英磚計1944片無訛，有簽收單可稽（見原審卷第106頁）。而被上訴人購入石英磚每片價格為480元，含稅為504元，業據證人即烘嘉建材股份有限公司負責人陳捷燦證述明確（見原審卷第360頁），並有被上訴人與烘嘉建材股份有限公司之訂貨合約書可佐（見原審卷第326頁）。是騏銘公司主張1944片石英磚總價為97萬9776元（計算式：504×1944＝979776），堪予採信。
2.窯燒瓷質敲擊面磚56萬0411元：查上訴人於原審自認收受使用敲擊面磚42698片（見原審卷第368頁）。依被上訴人與烘嘉建材股份有限公司之訂貨合約書記載，敲擊面磚每片單價12.5元，含稅後為13.125元，則上訴人所收受之敲擊面磚總價計為560411元（計算式：13.125×42698＝560411.25，元以下四捨五入）。被上訴人就此部分請求上訴人給付56萬0411元，為有理由。
3.防水材料2萬元：有簽收單為證（見原審卷第103頁），並為錦順公司不爭執（見本院卷三第169頁）。
4.粉刷用樹脂5000元：有簽收單為證（見原審卷第103頁），並為錦順公司不爭執（見本院卷三第169頁）。
5.上訴人雖辯稱防水材料2萬元及粉刷用樹脂5000元，係以設計單位同意辦理追加為停止條件，現既未經業主同意追加，其付款條件未成就，被上訴人不得請求給付云云，並提出購料單乙紙為佐。查該購料單已明白記載：「向騏銘購料」（見原審卷第103頁），足認上訴人確有向被上訴人購買前開2項材料。至該購料單所註記「增做窗框外圍四周防水用材料已提報於設計單位及工務會議辦理追加」，僅屬上訴人與業主間辦理追加之問題，尚難據此謂兩造有未辦理追加即無庸付款之合意。
6.綜上，上訴人計向被上訴人購買材料計156萬5187元。
六、茲就上訴人所為抵銷抗辯分述如下：㈠逾期違約金277萬8132元：
上訴人辯稱被上訴人應負責之泥作、門窗、外牆石材等工程須於96年2月2日前完成，迄至96年3月29日伊終止系爭承攬契約止，共計逾期55天，依系爭工程合約承攬書第6條約定，逾期罰款為277萬8132元云云。然承前述，系爭工程進度延誤，非可歸責於被上訴人，上訴人尚無從請求逾期違約金並據以主張抵銷。
㈡施作瑕疵、逾期增加費用及溢領款：
1.外牆奈米石英砂塗料改善28萬2035元：上訴人指稱被上訴人施作有該項瑕疵，嗣另委請中日工程顧問有限公司補正該項瑕疵，固據提出協議書、工程估驗單、簽收簿為證（見本院卷一第82頁、卷二第12、13頁）。查，95年12月30日工程估驗單雖記載「依據呈報外牆油漆施工不良，落差太大，請工地改善」（見原審卷第71頁），惟證人陳鎗泉於原審結證稱上開施工不良是因原有外牆沒有打除，所以會有色差等語（見原審卷第266頁），足見該瑕疵非可歸責於騏銘公司。
2.重新搭正面鷹架17萬1780元：承前述，系爭工程進度落後原因非可歸責於被上訴人，則上訴人嗣後重新搭建鷹架，與被上訴人無涉。
3.窯燒瓷質敲擊面磚28萬8580元：承前述，騏銘公司並無遲延情事。而此部分工程係於97年1月25日由訴外人超聯公司施作，已在兩造終止合約之後，有工程估驗單可佐（見本院卷一第84頁）。上訴人於兩造終止合約後將未完工部分另行發包予他人所支出之工程費用，自不得要求被上訴人負擔。
4.外牆不鏽鋼造型線板錯誤拆除費用8000元及修改費用62萬7936元：證人丁○○已於原審結證稱B15部分施作並無錯誤（見原審卷第282頁），證人丙○○於本院證稱伊曾應錦順公司要求拆除不鏽鋼線板，伊是依工地主任乙○○給伊的圖面施作，但該圖面有更改過，伊是按更改後之圖面施作等語（見本院卷二第203、204頁）。顯見該線板圖面曾有修改情事，上訴人自不得執修改後之圖面指摘丁○○施作有誤。上訴人請求被上訴人負擔此部分修改費用，亦嫌無據。
5.圓拱門EPS造型收邊6萬0291元、屋頂不鏽鋼圓管護欄17萬6421元、屋頂彩色鋼板遮陰設備75萬0956元、室內平頂粉刷防霉抗污塗料5萬9708元、圓拱不鏽鋼造型窗框1萬1997元、車道及出口鋪車道磚7萬1280元：系爭工程落後原因非可歸責於被上訴人，上訴人於終止合約後另將未完工部分發包予他人施作，與被上訴人無涉。再者，兩造僅就完工部分核算工程款，錦順公司就騏銘公司未施作部分並未給付工程款。而其於終止合約後另行發包，並於工程完工後向業主領得該部分工程款，尚無損害可言，自不得請求被上訴人負擔此部分工程款。
6.D3實木雙開門（210×150）2萬9630元、D3m實木雙開門（210×150）1萬1852元、D4實木單開門（90×210）8萬4626元：查木門工程為大群工程行承攬範圍，此觀卷附上訴人與大群工程之工程合約承攬書第4條所載工程範圍甚明（見本院卷二第70頁）。上訴人執此主張抵銷，殊無可採。
7.逾期增加之勞工安全管理費5萬4890元、逾期增加之環境保護措施費5萬4890元、逾期增加之品質管制作業費36萬5860元、逾期增加之工程保險費17萬5010元、逾期增加之工程保全費79萬8466元、逾期增加之臨時水電費6萬0060元：承前述，系爭工程落後原因非可歸責於被上訴人，被上訴人自無庸負擔上訴人因逾期所增加支出之費用。
8.被上訴人溢領C13工程款5萬8953元：依上揭五㈡5.之理由說明，被上訴人確有完成C13工項0.8式，上訴人計應給付被上訴人該項工程款23萬5812元（含已領之5萬8953元）。是被上訴人並無溢領工程款5萬8953元之情事，上訴人所為抵銷抗辯，即無可取。
七、綜上，上訴人應給付被上訴人不當扣款44萬1218元、已完工未付款部分之工程款131萬8643元、備料損失434萬0961元、購買材料價款156萬5187元，合計為766萬6009元。從而，被上訴人本於系爭承攬契約、民法第511條規定及買賣之法律關係，請求上訴人給付766萬6009元及自起訴狀繕本送達翌日即96年7月6日（見原審卷第32頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又被上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審僅判決上訴人應給付505萬5177元本息，就其餘261萬0832元本息應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，被上訴人提起附帶上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於被上訴人請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，經核於法並無不合，附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分附帶上訴。至原審判命上訴人給付505萬5177元本息部分，於法並無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，被上訴人附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 12 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
被上訴人即附帶上訴人騏銘企業有限公司不得再上訴。
上訴人即附帶被上訴人錦順營造股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 5 月 13 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。