臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第110號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張麗真律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 余淑杏律師
羅詩蘋律師莊佳樺律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年10月9日台灣台北地方法院96年度建字第205號第一審判決提起上訴，經本院於99年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣880,650元，及自民國96年3月28日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外)，由被上訴人負擔10分之3，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人於94年4月17日承攬被上訴人所有坐落臺北縣○○鎮
○○○路2段81-1號19樓之房屋裝潢工程（下稱系爭工程），被上訴人並授權訴外人廖修楠、廖黃淑琴即被上訴人之父母代理簽訂工程承包委託合約書（下稱系爭契約），約定總價新台幣（下同）800萬元，並按工程進度分4期支付。被上訴人依約支付第1、2期工程款項各160萬、240萬元後，不時對系爭工程提出意見，亦不配合確認修改項目，惟上訴人仍遵照訴外人廖修楠、廖黃淑琴指示修改並追加工項，致系爭工程第3期工作於96年1月間始完成。詎被上訴人竟以系爭工程部分工項未經確認、不合要求為由，拒不給付第3 期工程款項。上訴人遂於96年3月23日委請律師發函催告被上訴人給付第3期工程款240萬元、解約金80萬元及追加工程款1,038,000元。被上訴人於收受上開律師函後，於96年4月2日委託律師發函終止系爭契約，並藉詞以可歸責於上訴人之事由未於相當期限內完工，拒付上開款項。系爭工程既未約定完工期限，被上訴人亦未定相當期間催告，上訴人自無給付遲延可言，且因被上訴人終止系爭契約，另受有已預付購買地毯、燈具及活動家具等費用之損失共1.115,110元。
爰依民法第511條但書規定請求被上訴人如數給付本息等語。於原審聲明：㈠被上訴人應給付5,353,110元及自96年3月28日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就敗訴中之2,807,260元本息提起上訴，未上訴部分已告確定。
㈡上訴聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人新台幣2,807,260元，及自96年3月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人由父母廖修楠、廖黃淑琴代理與上訴人簽訂系爭契
約，雙方並口頭約定於95年農曆年（即95年1月29日）前完工。詎被上訴人依約支付第1、2期工程款項後，發現系爭工程有多處工項未施作，未達系爭契約所定第3 期工程款之付款條件，且已施作範圍亦有部分與先前規劃不符，雙方經多次協商，未能達成共識，嗣因系爭工程延宕多時，且上訴人已施作部分亦未達業已支付400萬元工程款之價值，被上訴人遂以口頭表示終止系爭契約，繼於96年4月2日委請律師發函重申斯旨。依系爭契約第4條第3項約定，第3期工程款以油漆工程完成70％為支付條件，而油漆工程應於木作工程全部完工始得進行，上訴人既未完成全部木作工程，復未完成油漆工程之70％，自不得請求給付第3期工程款；況被上訴人業已支付之工程款已逾上訴人已施作完成部分之價值，亦應適用民法第227條之2第1項規定，酌減第3期工程款至相當於上訴人已施作完成項目之價值。被上訴人並非解除契約，而係為終止契約意思表示，且係可歸責於上訴人之事由而遲延給付，上訴人請求給付解約金，即非有據，縱認上訴人有權請求解約金，亦應酌減至0元。再依系爭契約第6條約定，系爭工程如有變更追加，應經雙方議價並簽訂附加合約，上訴人既未與被上訴人議價並簽訂附加合約，被上訴人復未同意系爭工程之變更追加，則上訴人請求給付追加工程款1,038,000元，尚屬無據。至上訴人於98年6月25日追加預付燈具、地毯、活動家具等費用1,115,100元之損害賠償部分，已逾民法第514條第2項規定之1年除斥期間。退步言，縱認上訴人請求有據，因系爭工程有諸多瑕疵，修補費用為446,959元，已施作項目數量亦有不足，金額達64,000元，又因可歸責於上訴人之事由而遲延給付，被上訴人得依系爭契約第5條第4項規定，請求上訴人按總價萬分之6計算逾期日數之違約金共2,059,200元，並以為抵銷等語置辯。
㈡答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠上訴人承攬被上訴人所有坐落臺北縣○○鎮○○○路○段81
之1號19樓之房屋裝潢工程，被上訴人授權訴外人廖修楠、廖黃淑琴即被上訴人之父母與上訴人於94年4月17日簽訂系爭合約，約定工程總價為800萬元，並按工程進度分4期支付，被上訴人已支付第1、2期工程款共400萬元。
㈡上訴人於96年3月23日委請律師發函催告被上訴人應於文到3
日內給付第3期工程款240萬元、解約金80萬元及追加工程款1,038,253元（上訴人起訴只請求1,038,000元）。
㈢被上訴人於96年4月2日委請律師依民法第511條規定終止系爭契約。
以上事實，為兩造所不爭執（原審卷一第107 頁），且有系爭契約、建物登記謄本、崇法國際商務法律事務所函、第一國際法律事務所函、郵件回執附卷可稽（原審卷一第9至16頁、第17至20頁、第157至158頁）。
四、兩造爭執點之論述：上訴人主張被上訴人片面終止系爭契約，應給付第3期工程款240萬元、解約金80萬元、追加工程款1,038,000元及已預購燈具、地毯、活動家具等費用共1,115,110元等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則本件爭點為：㈠被上訴人應否給付第3期工程款240萬元？㈡被上訴人應否給付解約金80萬元？㈢上訴人請求被上訴人給付追加工程款1,038,000元，是否有據？㈣上訴人請求被上訴人賠償購置地毯、燈具及活動家具之損失1,115,110元，有無理由？㈤被上訴人主張抵銷是否有據？金額若干？是否罹於時效？經原審判決上訴人得再領取工程款880,650元，但被上訴人得以違約金100萬元抵銷，上訴人已無可請求之金額。上訴人對追加工程款1,038,000元及損害賠償1,115,110元部分未上訴，主張上訴人未施工之費用為2,982,600元，應由總價8,989,860元扣除後為6,007,260元，上訴人已收取400萬元，被上訴人應再給付2,007,260元。被上訴人終止契約符合系爭契約第7條給付違約金之約定，應給付違約金80萬元；被上訴人未催告交屋，不發生遲延交屋之問題，不符給付遲延請求損害賠償之規定；故被上訴人應給付上訴人工程款2,807,260元。
本院之判斷如下：
㈠上訴人可否依系爭合約請求被上訴人給付第3期工程款240萬
元？⒈按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者應於工作
完成時給付之，民法第505條定有明文。承攬契約固採報酬後付之原則，惟上開規定並非強制規定，基於契約自由原則，當事人間如有特別約定，基於契約自由原則，自得約定按工作之進度分期支付。系爭合約第4條約定：「付款方式：甲方（指被上訴人）應依下列方式以現金或即期支票付予乙方（指上訴人）。1.簽約訂金款：總工程款20％，計新台幣160元萬整（完工狀況：動工前7個工作天或設計圖設計中時）。2.工程中期款：總工程款30％，計新台幣240萬元整（完工狀況：木作工程櫃整體完成70％）。3.工程中期款：總工程款30％，計新台幣240萬元整（完工狀況：油漆工程完成70％)。4.總工程尾款：總工程款20％，計新台幣160萬元整（完工狀況：交屋後7天內）」，有系爭契約附卷可稽（原審卷一第9頁）。故兩造就工程款係以上開約定工程進度為其分期支付之條件，於條件成就時，被上訴人即負有給付該期工程款之義務。
⒉上訴人主張系爭工程已完成油漆工程之70％等情，業經其
提出系爭工程現場照片為證（原審卷一第21至56頁），並據證人即系爭工程油漆師傅陳阿進於原審法院證述：「我負責油漆部分，包括木作木皮、仿大理石、牆壁及天花板油漆；我進場時，木作工程大部分已完成，只剩1、2個工人做收尾工作；我已照委託範圍完成全部工作，但完成後業主要求所有出入門片由原來木色漆重新噴特殊漆，另外天花板全部重新挖洞、廚房吧台、主臥室活動櫃等均改為特殊漆；我修改後，系爭工程除活動家具、燈具及主燈外，皆已裝潢完畢；油漆工程完畢後，因為後續還有人再繼續施作，把原有油漆弄髒，我有進去修補」等語（原審卷一第169至171頁），足見系爭工程油漆部分僅剩收尾工作因工序問題尚未完成，是上訴人主張系爭工程油漆部分已達第3期付款標準，即屬信而有徵。
⒊被上訴人雖抗辯：油漆工程應於木作工程全部完工後始得
進行，因系爭工程之木作工程部分尚有小孩房⑵更衣室化妝櫃部分尚未施作，另同屬於木作工程之活動家具部分亦未施作，占整體木作工程金額之49％，上訴人不得請求第
3 期工程款云云。惟查，據證人即系爭工程木工師傅陳進立於原法院證述：「我負責木工部份；就估價單上所載木作工程部分都有按圖施作完成，貼完木皮；其中客廳部分的天花板線、投影機面板、造型壁爐、沙發背牆等有修改或拆除重做」等語（原審卷一第164頁反面），觀諸不論依上訴人提出上開照片或被上訴人所指有施作不當等之照片（原審卷一第71至87頁、第218至219頁、第232頁），堪認系爭工程應已施作達相當經濟效用；又一般裝潢實務上固安排油漆工程於木作工程之後，惟非待全部木作工程完成，始得進行油漆工作，承攬人基於裝潢工序整體考量，於木作工程大致完成後，旋開始油漆工程，難謂有何異常。經原法院委請臺灣省建築師公會鑑定亦認：「木作工程僅剩小孩房⑵更衣室化妝櫃部分尚未施作」（參外放鑑定報告第12至13頁），而上開未完成之木作工程金額為16,500元，僅佔整體木作工程總價2,264,710元約千分之七，此有系爭契約附件估價單可參（原審院卷一第12頁正、反面），益見系爭工程之木作工程應已大致完成。至於活動家具與木作工程本屬不同工項，有估價單在卷可考（原審卷一第10至15頁），且依估價單所示活動家具項目包括桌椅、床頭櫃、造型飾品櫃等，應係系爭裝潢工作之整體拆除、木作、油漆等工程悉數完成後，始擺設於系爭房屋內，被上訴人復未舉證系爭契約第3期工程款約定完成木作工程之70％條件，包括上開活動家具之布置，核與系爭契約所定作為工程款支付條件之木作工程有間。是被上訴人上開辯解，固無足取。
⒋惟按，一般承攬契約當事人約定分期支付工程款者，其先
數期之工程款多含有未完成部分之工程款在內，承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第738號裁判參照）。就已完成工作部分之報酬，應按已施作之工作內容或所佔比例，依契約本旨及誠信原則酌定之。查，系爭工程總價800萬元，上訴人除已領得第1、2期工程款各160萬元、240萬元，另第3 期工程款240萬元之付款條件業已成就，然上訴人尚未施作之工作，包括：水電工程之編號19.冷熱飲水設備、燈具工程之編號3.玄關水晶吊燈、4.餐廳餐桌水晶吊燈、5.餐廳吧台水晶吊燈、6.水晶壁燈、7.壁燈、8.檯燈木作工程之編號7. 5小孩房⑵更衣室化妝櫃，地毯工程之編號1.客廳大地毯、2.主臥室圓地毯、5.主臥室長地毯、6.小孩房⑴長地毯、7.小孩房⑵長地毯，大罩工程之編號1.主臥室、2.小孩房⑴、3.小孩房⑵，及活動家具工程等，此有上開鑑定報告可考（參鑑定報告第12至13頁），參照系爭契約檢附估價單所示報價，未施作之工項估計約2,999,100元；另燈具工程亦有數量不足情形，其中嵌燈、間接照明燈具、感應器按系爭契約估價單依序應安裝120盞、145盞、6式，實際僅各安裝105盞、35盞、1式，減少金額共64,000元（參鑑定報告第11頁），自應予扣除；又系爭工程已完成全部4期之第3期請款之工項，嗣經被上訴人片面終止系爭契約，上訴人即因此節省4分之1監工管理之支出，即應再扣除56,250元（計算式：
225,000×0.25＝56,250）；至設計費315,000元部分，因系爭工程施作進度扣除需另行採買之活動家具項目，已接近完工階段，衡諸一般裝潢工程實務，當已完成相關設計，此觀上訴人提出系爭裝潢工程之立面圖、內部圖、燈具圖、家具確認圖等即明（原審卷一第110至138頁），即不應剔除而認為屬於系爭契約消滅所節省之費用；故實際結算系爭工程，上訴人得請求之工程款應為4,880,650元（計算式：8,000,000－2,999,100－64,000－56,250＝4,880,650），上訴人既已領取400萬元，故經結算後僅得再領取88,650元（計算式：4,880,650－1,600,000－2,400,000＝880,650），逾此範圍，即屬預付工程款性質，此觀系爭工程第4期尾款僅160萬元，不足支付活動家具預算2,143,600元益明，系爭契約既經終止，自不得更行請求。
⒌上訴人於原審之準備㈡狀記載「原告尚未施做之(一) 冷
熱飲水設備：金額56,000元；(二)燈具設備：總金額544,000元；(三)地毯工程：總金額159,000元；(四)大罩工程：總金額80,000元；(五)活動家具工程：總金額2,143,600元等共2,982,600元」（原審卷一第142頁），顯見上訴人對於系爭工程尚有2,982,600元未施作，業已自認。除前揭上訴人已自認之項目外，系爭工程尚有「小孩房(2)更衣室化妝櫃」未施作，有台灣省建築師公會鑑定報告可稽（鑑定報告第33頁），此一項目依原合約報價為16,500元(原審卷一第12頁反面)，且從上訴人原審所提原證五之照片並無所謂「小孩房(2)更衣室化妝櫃」」之項目（原審卷一第21至32頁），顯見上訴人確實未施作該等工程，是系爭工程尚未施做項目確為2,999,100元(0000000+16500=0000000)。上訴人主張鑑定人係受被上訴人之影響致鑑定有誤，請求至現場履勘。因被上訴人事後已另行委請他人施作完成（本院卷第68頁），無從還原鑑定當時之情況，自無至現場勘驗之必要，而鑑定人乃公正之第三者且學有專精，豈可能受被上訴人之誤導率邇誤認已施作項目為未施作，上訴人此部分主張，洵無可採。上訴人另主張燈具數量之減少非可歸責於上訴人，且燈具已購入，上訴人成本並未減少，原判決扣除燈具64,000元無理由云云。惟關於已購置之燈具等物料，上訴人原係請求被上訴人賠償損害1,115,110元，經原判決以上訴人未能證明確實已為系爭工程支付前揭款項為由，駁回上訴人之請求，上訴人對該部分並未上訴，則上訴人主張已購入燈具，自難採信。上訴人已施作之燈具確實較估價時短少64,000 元，業經鑑定屬實，原判決認應扣除64,000元，自無不合。
而系爭工程既分4期付款，原判決認上訴人減少4分之1之管理支出，亦無不合，何況工程收尾時為求盡善盡美，監工管理之任務較早期繁重，上訴人主張僅能扣除20% ，並無理由。末查，上訴人主張扣款應自估價之總價8,989,860元中扣除，非由800萬元扣除；被上訴人抗辯上訴人承諾不收設計費及監工費再打95折始將總價定為800萬元。上訴人既然同意就估價總價為8,989,860元之系爭工程以800萬元承攬，足認就989,860元部分，上訴人已拋棄其得請求之權利，則在計算未施作可節省之費用時，自無回復上訴人拋棄權利前之8,989,860元，上訴人此部分主張，亦無足採。
㈡上訴人依系爭契約請求被上訴人給付解約金80萬元，並無理
由？⒈按終止契約，係使契約往後歸於消滅之行為，而解除契約
者，乃當事人一方行使解除權，使契約自始歸於消滅之行為。契約如經合法終止，僅使原契約向將來失其效力，對於原已依約行使履行之權利、義務，不生影響。契約如經合法解除，則雙方互負回復原狀之義務。兩者之性質迥然不同。契約之終止與解除，不可混為一談。系爭契約第7條係約定「甲方（指被上訴人）如中途解約，需付總工程款10％之解約金予乙方（指上訴人）」。
⒉被上訴人於96年4月2日委請律師發函通知上訴人終止系爭
合約，核屬定作人依民法第511條規定行使任意終止契約權利，使系爭契約往後歸於消滅，此與系爭契約第7條約定由被上訴人於給付一定代價後，保留契約解除權之行使，使兩造間系爭契約自始歸於消滅迥異，且依民法第511條規定，只須在工作完成前，定作人得隨時終止契約，不受任何限制，但定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害。故定作人之終止契約，不僅使契約向將來失其效力，並使承攬人取得請求損害賠償之權利，是上開約定亦不應包含定作人行使終止權在內，始符兩造契約當事人締約真意。被上訴人既係依民法第511條之規定「終止」契約，非而「解除」契約，揆諸前開說明，上訴人主張被上訴人應給付「解約金」80萬元，洵無可取。
⒊上訴人主張其係一般之老百姓，無法區別法律上終止與解
除之不同，只要契約不繼續進行即應支付違約金云云。查，系爭契約乃上訴人公司之範本，上訴人承攬之工程均以此份契約為範本，業據上訴人代理人陳明在卷（本院卷第72頁），如上訴人主張不論終止或解除契約，定作人均應給付違約金始足以保障承攬人之利益，上訴人應在其單方擬就之合約書上載明。系爭契約既標明為定作人中途解約應給付解約金，上訴人以被上訴人終止契約，根據系爭契約第7條約定請求給付違約金，自無理由，不應准許。
㈢原判決認上訴人應負遲延責任，被上訴人得以遲延給付之違約金100萬元抵銷，此部分上訴人之上訴為有理由：
系爭契約第5條第4項約定：「乙方因可歸責於本身之事由延遲交屋，自應負擔每日總工程款6/10000之違約金予甲方」（原審卷一第9頁）。原判決以系爭工程約定應於95年農曆年前（即95年1月29日）完工，上訴人遲至96年4月間尚未完成，應負遲延損害賠償責任，自95年1月30日起至96年4月2日終止契約止，共計428日，被上訴人依約本得向上訴人請求2,054,400元之遲延賠償（8,000,000×6/10000×428＝2,054,400），依民法第252條規定，依職權酌減違約金至100萬元。上訴人主張被上訴人拒付第3期工程款，其於96年3月23日發函催告給付，被上訴人於96年4月2日委託律師發函終止系爭契約，並未定期催告交屋等情，為被上訴人所不爭執。上訴人主張在95年1月間工程接近完工階段，被上訴人拒付第3期工程款，之後不聯絡、不讓上訴人有完工之機會等語。查，被上訴人係依民法第511條規定，在工作未完成前終止契約，被上訴人亦抗辯工程並未完工，則在工程未完工之情形下，如欲令上訴人負遲延責任，被上訴人應催告上訴人交屋，始能依契約第5條第4項約定，以上訴人延遲交屋為由命負給付違約金之責任。被上訴人並未催告交屋即終止契約，上訴人主張被上訴人在工程未完工前終止系爭契約，致上訴人無法提出交屋之給付，既尚未給付自無遲延之可言，尚非無據。從而，被上訴人以上訴人延遲交屋為由，認上訴人應依系爭契約第5條第4項約定給付違約金，並據此與上訴人得請求之880,650元工程款抵銷之抗辯，為不足採，上訴人此部分之上訴，為有理由。
五、綜上所述，系爭工程第3期工程款付款條件已成就，因被上訴人已依民法第511條規定終止契約，經結算後，被上訴人應再給付工程款880,650元，從而，上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付工程款2,807,260元，及自催告期限屆滿之96年3月28日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，於880,650元及自96年3月28日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，未逾150萬元，不得上訴第三審，尚無假執行之必要，上訴人聲請假執行，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 12 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 黃莉雲法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
上訴人甲○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人乙○○不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 13 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。