臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第111號上 訴 人即被上訴人 正大營造有限公司法定代理人 廖繼志訴訟代理人 洪貴叁律師
陳俊文律師白植琨被 上訴 人即 上訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰訴訟代理人 劉陽明律師複 代理 人 張倪羚律師上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國98年10月7 日臺灣臺北地方法院96年度建字第281 號第一審判決各自提起上訴，正大營造有限公司並為部分訴之撤回，本院於100年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除撤回部分外）關於命中華工程股份有限公司給付超過新臺幣壹仟肆佰叁拾玖萬捌仟壹佰陸拾玖元；及其中新臺幣玖佰零陸萬叁仟玖佰伍拾貳元自民國九十六年十月十七日起，其餘新臺幣伍佰叁拾叁萬肆仟貳佰壹拾柒元自民國九十七年二月六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告，暨命中華工程股份有限公司負擔訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，正大營造有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
中華工程股份有限公司其餘上訴駁回。
正大營造有限公司上訴駁回。
第一審命中華工程股份有限公司負擔之訴訟費用、第二審關於中華工程股份有限公司上訴部分之訴訟費用，由中華工程股份有限公司負擔百分之九十七，餘由正大營造有限公司負擔。第二審關於正大營造有限公司上訴部分之訴訟費用，由正大營造有限公司負擔。
事實及理由
一、按原告於第二審程序撤回訴之全部或一部，如被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，此觀之民事訴訟法第463 條準用同法第262條第1項規定自明。本件上訴人即被上訴人正大營造有限公司（下稱正大公司）原起訴請求：被上訴人即上訴人中華工程股份有限公司（下稱中華公司）應給付正大公司新臺幣（下同）1,750萬1,789元，其中1,116萬7,572元自民國96年10月17日起、其餘633萬4,217元自97年2月6日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。中華公司則反訴請求：正大公司應給付中華公司1,477萬3,872元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審就本訴部分為正大公司部分勝訴之判決，判命中華公司應給付正大公司1,558萬7,875元，及其中1,116萬7,572元自96年10月17日起、其餘442萬303元部分，自97年2月6日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回正大公司其餘之訴；就反訴部分則為中華公司敗訴之判決。兩造均不服，各自提起上訴，嗣於本院審理時，正大公司撤回其中鋼鈑樁打拔工資、租金、圍令款30萬3,865 元之請求，並經中華公司同意（見本院卷第109 頁），正大公司撤回該部分之訴，核無不合，其撤回部分，視同未起訴，合先敘明。
二、正大公司主張：中華公司於91年11月間向交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局）承攬「中山高速公路員林至高雄拓寬曾文溪橋改建工程（第542B標）」，並於92年4月7日與伊簽立採購合約書（下稱系爭合約），將其中「鋼鈑樁及臨時擋土支撐工程」（下稱系爭工程）分包予伊施作，伊已於95年10月完工。詎料，中華公司僅估驗計價至95年3 月31日第32期，自第33期後之工程款迄未計價給付。其中有關鋼鈑樁18M、16M、13M 之打拔工資、租金、圍令款（下稱鋼鈑樁費用）計894萬9,793元尚未給付（另請求30萬3,865 元部分，業經正大公司撤回起訴，茲不贅言）。又系爭合約有關工安安衛及環保費用部分（下簡稱工安費用），係採一式計價方式，原約定為380萬5,300元，與工安費用以外工程款7,620萬4,960元之比例為4.9933 %，系爭工程因中華公司需求，工程款增加至1億1,224萬6,868 元，而工安費用依工程慣例係以工程款一定比例計價，依上開比例計算後，系爭工程之工安費用應增加為560萬5,055元，中華公司僅給付至第32期累計369萬1,141元，尚欠191萬3,914元工安費用未給付。另中華公司向高公局承攬之上開工程業於96年3 月20日全部竣工驗收合格，中華公司依約應發還伊系爭工程保留款533萬4,217元；此外，伊依採購合約履約保證及投標須知第16條約定，繳交系爭合約總價5%即400 萬元之履約保證金予中華公司，中華公司應依工程進度分4期（每完成25%為1 期）按比例無息發還，系爭工程既已全部完工，中華公司自應將剩餘履約保證金100 萬元返還予伊。綜上，中華公司應給付伊鋼鈑樁費用894萬9,793元、工安費用191萬3,914元、保留款533萬4,217元及履約保證金100萬元，合計1,719萬7,924 元，爰依承攬契約法律關係請求中華公司給付伊1,719萬7,924元，及其中1,086萬3,707元自96年10月17日起、其餘633萬4,217元自97年2月6日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第127頁）等語。
三、中華公司則以：系爭合約一般條款係原則規定、施工補充說明書係特約規定，兩者有牴觸時，應以施工補充說明書為準。系爭工程以伊與業主高公局依圖說結算長度數量，其工程結算總額應為9,632萬1,889元（含展延期間鋼版樁租金），兩造業已辦理估驗計價32期，累計估驗款達1億668萬4,351元，正大公司尚溢領工程款1,036萬2,462元，其請求伊再給付工程款，為無理由。依系爭合約約定工安費用係獨立項目，採一式計價，金額為380萬5,300元，兩造並無應依結算工程款總額比例增減之約定，正大公司主張於約定數額外，應再按工程款總額比例增加，為無理由。另正大公司並未實際給付履約保證金100 萬元予伊，而係開立中國農民銀行大里分行之保證書予伊，伊未曾就該保證書向正大公司或中國農民銀行請求給付任何金額，且該保證書之保證期限業於95年12月31日屆期，伊亦無法再據以向中國農民銀行為任何請求，正大公司請求伊返還保證金100 萬元，實有誤會。又正大公司所施作之鋼鈑樁因阻水力不佳而漏水，致伊受有額外支付抽排水費用735萬415元之損害，依約正大公司應負賠償責任，如本院認正大公司上開請求有理由時，伊主張予以抵銷。再者，估驗款僅係暫付款性質，正大公司應返還伊上開溢領工程款1,036萬2,462元。另系爭工程打設鋼鈑樁期間，因遇颱風、豪大雨等天災因素致工程無法進行，經高公局核定同意展延工期150 天，因此無法按原定工程進度將打設之鋼鈑樁拔除，造成鋼鈑樁租金遠超過買斷費用之不合理現象，依情事變更原則，應以鋼鈑樁買斷之單價換算租用月數，作為計算租金之上限。如此，兩造已估驗計價之鋼鈑樁租金339萬5,212元應予扣除，依不當得利法律關係請求正大公司返還。又正大公司施作之鋼鈑樁施工品質不良，未具止水牆功能，致伊須另行僱工抽排水，致受有735萬415元之損害，依系爭合約及不完全給付規定，請求正大公司賠償。綜上，正大公司之請求均無理由，且扣除工程保留款及履約保證金後，反訴請求正大公司應給付伊1,477萬3,872元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
四、原審就本訴部分為正大公司部分勝訴之判決，判命中華公司應給付正大公司1,528萬4,010元（另原審判決勝訴之30萬3,865元 部分，業經正大公司撤回起訴，茲予扣除）。及其中1,086萬3,707元（上開正大公司撤回起訴部分，予以扣除）自96年10月17日起；其餘442萬303元部分，自97年2月6日起，至清償日止，均按年息5%計算之利息，並駁回正大公司其餘之訴；就反訴部分則為中華公司敗訴之判決。兩造均不服，各自提起上訴，正大公司上訴聲明求為：㈠原判決（除撤回部分外）不利於正大公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，中華公司應再給付正大公司191萬3,914元及自97年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。對於中華公司之上訴則聲明上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。中華公司就本訴部分，上訴聲明：㈠原判決不利於中華公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；就反訴部分，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡正大公司應給付中華公司1,477萬3,872元，及自97年2 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
五、兩造不爭執之事項：㈠中華公司向高公局承攬「中山高速公路員林至高雄拓寬曾文
溪橋改建工程（第542B標）」，將其中系爭工程發包予正大公司施作，兩造於92年4月7日簽立系爭合約，約定系爭工程得標價為8,000萬元（不含營業稅），完工期限為94年10月31日。
㈡系爭工程性質為假設工程，即因應業主高公局與中華公司間
之道路橋樑拓寬改建之主體工程需要所為之臨時性工程，於主體工程完工後有些部分會拆除不存在。
㈢兩造就系爭工程共估驗計價至第32期（該期估驗期間為95年
2月11日至95年3月31日），累計估驗總金額為1億668萬4,351元（未含5%加值營業稅）。
㈣依採購合約明細表所載，工安費用係獨立一合約項目，採一式計價，金額為380萬5,300元。
㈤中華公司向高公局所承攬「中山高速公路員林至高雄拓寬曾文溪橋改建工程（第542B標）」於96年3月20日全部竣工。
㈥中華公司就系爭工程尚有保留款533萬4,217元未給付及履約保證金100萬元保證書未返還。
㈦兩造就鋼鈑樁打設日期同意以下列日期為準，如正大公司請
求有理由時，有關鋼鈑樁費用核算後之金額為894萬9,793元。
┌─┬────┬─────┬────┐│編│工作日報│鋼鈑樁長度│打樁日期││號│表日期 │（公尺） │ │├─┼────┼─────┼────┤│1 │92.7.2 │13 │92.7.10 │├─┼────┼─────┼────┤│2 │92.7.17 │13 │92.7.24 │├─┼────┼─────┼────┤│3 │92.5.2. │16 │92.5.4 │├─┼────┼─────┼────┤│4 │92.4.18 │18 │92.5.4 │├─┼────┼─────┼────┤│5 │92.5.8 │18 │92.5.21 │├─┼────┼─────┼────┤│6 │92.5.11 │18 │92.5.25 │├─┼────┼─────┼────┤│7 │92.5.21 │18 │92.6.5 │├─┼────┼─────┼────┤│8 │92.5.25 │18 │92.6.16 │└─┴────┴─────┴────┘㈧系爭工程如應依中華公司與業主高公局依圖說結算之長度數
量計算鋼鈑樁租金時，工程結算總金額為9,632萬1,889元；如依正大公司工程日報表上所載之數量計價，則計價至第32期之工程款為1億668萬4,351元（以上均未含5 %營業稅）。
上開各情有系爭合約、工程竣工報告表（見原審卷一第15至44頁、第193頁）等影本各1份可稽，並為兩造所不爭執（見本院卷第142頁反面、第143頁），均堪信為真實。
六、正大公司主張中華公司尚應給付其鋼鈑樁費用894萬9,793元、工安費用191萬3,914元、保留款533萬4,217元及履約保證金100 萬元，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲分項審究如下：
㈠鋼鈑樁費用894萬9,793元部分：
⒈正大公司主張其於92年4月至95年10月間施作18M、16M及1
3M鋼鈑樁工程，依中華公司簽認之工程日報表數量計算其永久埋入、打拔工資、租金及圍令款合計為7,296萬8,228元，中華公司僅計價至第32期，累計共6,371萬4,570元，尚有894萬9,793元鋼鈑樁費用迄未計價給付，業據其提出請款明細表、租金統計表、工程日報表及第32期採購計價單等影本為證（見原審卷一第52至157頁、原審卷二第209頁、第101至156頁、原審卷一第285至291頁）。中華公司對於如依簽認之工程日報表數量計算，兩造間尚有894萬9,793元鋼鈑樁費用未計價乙節固不爭執，惟抗辯：系爭工程之鋼鈑樁費用不應依簽認之工程日報表數量計算，應按其與業主高公局之圖說結算之數量計算等語。經查：
①按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。次按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）。
又解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。觀諸系爭合約一般條款第5條約定：「本工程之竣工結算，按下列第2 項辦法辦理：…⒉按實際驗收數量並依照工程明細表所列單價核實計算，對於驗收數量之計算，概依甲方（下均指中華公司）所結算之數量為準」（見原審卷一第21頁），另於施工補充說明書第6 條約定：「計價結算辦法：概依實做數量（經業主、甲方計算之計價與結算數量為準）辦理」等語（見原審卷一第30頁）兩者計算方式不同，依系爭合約採購合約書合約附件欄所示，系爭合約一般條款及施工補充說明書均屬系爭合約之附件（見原審卷一第17頁），且係系爭合約簽署時即同時附入，並無先後之分，自難認施工補充說明書應較系爭合約一般條款優先適用。是則系爭工程計算鋼鈑樁數量時究應以中華公司於工程日報表上簽認之數量為準，抑或以業主高公局與中華公司事後結算之數量為準，自應以系爭工程之目的、性質等事實及其他一切證據資料，探求當事人之真意加以解釋。
②查：系爭工程係中華公司向高公局承包「中山高速公路
員林至高雄拓寬曾文溪橋改建工程（第542B標）」，將其中「鋼鈑樁及臨時擋土支撐工程」分包予正大公司施作。系爭工程性質為假設工程，即因應業主高公局與中華公司間之道路橋樑拓寬改建之主體工程需要所為之臨時性工程，於主體工程完工後有部分鋼鈑樁會拆除不存在等情，為兩造所不爭執。依施工補充說明書第3 條關於工程範圍之約定：「…⒉本工程施工時，均依照業主核准之施工圖說為施工依據。⒊上列各工作項目之數量，甲方有依實際工程需要增減數量之權，乙方（以下均指正大公司）不得異議…」（見原審卷一第30頁），另參諸中華公司自陳略謂：比對業主高公局結算數量與正大公司施作數量，就鋼鈑樁L ＝13公尺之打拔長度數量相同，鋼鈑樁L＝16公尺部分，除P15墩柱外，其餘打拔長度相同，而該P15 墩柱數量之差異，在於施作過程中，中華公司指示正大公司按實際況調整位置，是對正大公司重新打設部分，中華公司予以計價之故等語（見原審卷二第32頁反面至第33頁），堪認系爭工程應依主體工程之進度及需要，由中華公司指示正大公司調整打設、拔除鋼鈑樁之數量。再稽諸正大公司提出之工程日報表上，兩造逐日詳載系爭工程鋼鈑樁打設、拔除之數量、長度及施作地點等內容，並經中華公司人員逐一簽認，可見兩造對於系爭工程鋼鈑樁實際施作數量極為重視，而兩造採購合約明細表第3頁備註2更明確載明「（鋼鈑樁）租金於該墩開始打設起計算至甲方通知之拔除日，不足月之日數除以30日計算月數」（見原審卷一第20頁），而系爭合約一般條款第5 條係約定：「按實際驗收數量」核實計算，施工補充說明書第6條則約定：「依實做數量」，所謂實做數量即係指依正大公司實際施作之數量，方符誠信原則。是本院斟酌系爭工程之性質、當事人為意思表示之目的性及依誠信原則判斷，認兩造系爭合約計價結算方式，應依中華公司指示或同意，正大公司實際施作工程之日數、數量予以計價，正大公司所提出之工程日報表，既經中華公司人員一一確認，並為中華公司所不爭執為真正，系爭工程計算鋼鈑樁數量時自應以中華公司於工程日報表上簽認之數量為標準。中華公司抗辯應以其與業主高公局結算之數量為計價標準，實不足採。
③正大公司主張兩造尚有894萬9,793元鋼鈑樁費用迄未計
價給付，業據其提出中華公司不爭執為真正之請款明細表、租金統計表、工程日報表及第32期採購計價單（見原審卷一第52至157頁、原審卷二第209頁、第101至156頁、原審卷一第285至291頁）為證。中華公司對於依其簽認之工程日報表數量計算，兩造間尚有894萬9,793元鋼鈑樁費用未計價乙節亦不爭執，是正大公司主張中華公司尚有894萬9,793元鋼鈑樁費用迄未計價給付之事實，應堪採信。
⒉中華公司辯稱：系爭工程打設鋼鈑樁期間，因遇颱風、豪
大雨等天災因素致工程無法進行，經業主高公局核定同意展延工期150 天，致無法按原定工程進度時間將已打設之鋼鈑樁拔除，造成「鋼鈑樁」租金遠超過「永久埋入」（買斷）之不合理現象，依情事變更原則，應以鋼鈑樁永久埋入之單價換算租用月數，作為計算租期之上限，如此應予扣除鋼鈑樁租金339萬5,212元，惟為正大公司所否認。
經查：按民法第227條之2約定所謂契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果因顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言。本件系爭工程於施工期間固因颱風大雨等天災，經高公局展延工期150 天，業據中華公司提出工期展延申請總表影本1 紙為證（見原審卷一第219頁）。然衡諸系爭合約於92年4月7 日簽約，工程期限預計為94年10月31日（見原審卷一第30頁），工期長達2 年半，以臺灣地區夏秋季節多颱風、豪雨之氣候型態，工程期間恐有遭逢颱風、大雨，致影響工期之情形，當非中華公司所不能預料。況系爭合約一般條款第18條關於災害處理部分，已就工程期間如遇天災人禍及一切非人力所能抗拒之事變，致使工程受損時之處理方式與責任歸屬為約定；第20條關於工期延長部分，亦就工程施工期間遇人力不可抗拒致影響工期時，辦理工期延長之方式為約定，可見兩造對於系爭工程施工期間有遭遇颱風等天災之可能，並非事前無法預料，且業於系爭合約中予以考量，系爭工程所須之鋼鈑樁究採租賃或買斷方式較為有利，本屬中華公司於簽訂系爭合約時應自為風險評估之範疇，當無情事變更原則之適用。是中華公司所辯：依情事變更原則，應更改兩造間鋼鈑樁租金計算之方式，扣除鋼鈑樁之租金339萬5,212元云云，尚乏所據，要無可採。
㈡工安費用191萬3,914元部分：
⒈正大公司主張系爭合約有關工安費用部分，係採一式計價
方式，約定為380萬5,300元，系爭工程因中華公司需求，工程款增加至1億1,224萬6,868 元，工安費用依工程慣例係以工程款一定比例計價，系爭工程之工期延長，當然直接影響施作時間，增加其工安安衛及環保之負擔，自應調整給付，依原約定比例計算後，系爭工程之工安費用應增加為560萬5,055元，中華公司僅給付369萬1,141元，尚應給付工安費用191萬3,914元等語，為中華公司所否認。經查：
①依採購合約明細表所載（見原審卷一第20頁），「工安
安衛及環保」費用係獨立一合約項目，採一式計價，約定金額為380萬5,300元，遍觀系爭合約條款，兩造間並無工安費用之結算，應依工程結算總價金額比例增減之約定，而所謂採一式計價係指無論施作工程若干，均給付固定金額之意，正大公司主張中華公司應按工程款比例計算，增加工安費用，尚乏依據。
②雖正大公司主張：其投標系爭工程時，採購標單上並無
「工安安衛及環保」品項，經兩造以8,000 萬元議價成功後，中華公司提供之採購合約明細表卻多出「工安安衛及環保」380萬5,300元一項，至其他品項之單價相對減少，依系爭合約施工補充明書約定「本合約規定與開標紀錄牴觸者，概依開標紀錄為準」，因此無論是否約定一式計價，仍應按工程款比例計算工安費用等語。惟查：系爭工程正大公司最後係以議價8,000 萬元得標，有採購開標紀錄單影本可佐（見本院卷第88頁），由該開標紀錄單，可知正大公司於得標時，兩造間並未就系爭合約各項目之單價達成合致，嗣兩造簽訂系爭合約，並於採購合約明細表中除詳列各施作項目之數量、單價外，另加列「工安安衛及環保」一式380萬5,300元，此採購合約明細表為系爭合約之一部分，正大公司既知悉其內容，進而與中華公司簽訂系爭合約，自屬已同意其內容，而應受系爭合約（包括採購合約明細表）之約束，不應無視合約文字內容而解釋為應按工程款比例計算工安費用。又所謂採一式計價，係指無論施作工程若干，均給付固定金額，正大公司為專業之營造公司，斷無不了解一式計價之涵義。且系爭工程正大公司雖係以8,
000 萬元得標，惟其工程計價係採實作實算，為正大公司所是認（見本院卷第166 頁反面），因此系爭工程之實際工程款究為若干，並非兩造於簽訂系爭合約當時，即得確定，自難謂工安費用與其他工程款有一定之比例，此與工程採總價承包，工安費用占工程總價固定比例之情形不同。兩造於實際工程款並未確定之情況下，約定工安費用採一式計價，即是有意使工安費用之金額確定，不受工程款金額變動而有差異之意思。正大公司主張工安費用依工程慣例係以工程款一定比例計價云云，自難採信。
⒉另衡諸系爭合約，工期長達2 年半，以臺灣地區氣候型態
，工程期間恐遭逢颱風、大雨，致影響工期之情形，當非正大公司所不能預料，況系爭合約一般條款第18條關於災害處理部分，已就工程期間如遇天災人禍及一切非人力所能抗拒之事變，致使本工程受損時之處理方式與責任歸屬為約定；第20條關於工期延長部分，亦就工程施工期間遇人力不可抗拒致影響工期時，辦理工期延長之方式為約定，可見兩造對於系爭工程施工期間有遭遇颱風等天災之可能，並非事前無法預料，是系爭工程施工期間可能遭遇颱風等天災致增加鋼鈑樁費用之情形，當非兩造所無法預料，自無適用情事變更原則調整工安費用之必要。是正大公司主張應增加工安費用云云，尚難採信。
⒊系爭合約工安費用約定為380萬5,300元，中華公司迄今僅
給付至第32期累計369萬1,141元，有第32期採購計價單影本可證（見原審卷一第290 頁），並為中華公司所不爭執。是中華公司尚積欠正大公司工安費用11萬4,159 元，故正大公司請求中華公司給付11萬4,159 元之工安費用，為有理由，逾此此部分之請求，則無理由。
㈢保留款533萬4,217元部分：
正大公司主張：系爭工程中華公司尚扣有工程保留款533萬4,217元未返還，業據提出第32期採購計價單影本1 份為證（見原審卷一第285 頁），並為中華公司所不爭執，堪信為真實。又中華公司向高公局所承攬「中山高速公路員林至高雄拓寬曾文溪橋改建工程（第542B標）」業於96年3 月20日全部竣工，亦有中華公司提出之工程竣工報告表可佐（見原審卷一第193 頁）。依系爭合約付款辦法欄約定：「本工程開工後，每月10日或25日得申請估驗壹次，經甲方計價後由總公司集中支付該次完成工程價值之百分之95，其餘百分之
5 留作保留款，並俟甲方正式驗收合格後無息發還，其付款流程依採購合約一般條款規定辦理」（見原審卷一第17頁），系爭工程既已全部竣工，並經業主高公局驗收無訛，中華公司自有返還該工程保留款533萬4,217元予正大公司之義務，是正大公司主張中華公司應將返還該工程保留款，自屬有據。
㈣履約保證金100萬元部分：
正大公司主張：系爭工程已完工，中華公司應返還履約保證金100 萬元予正大公司，惟為中華公司所否認，辯稱：正大公司並未實際給付100 萬元履約保證金，而係開立中國農民銀行大里分行之保證書予中華公司，中華公司未曾就該保證書有所主張等語。經查：正大公司對於未實際給付中華公司
100 萬元履約保證金，而係開立保證書方式為之，固不爭執，惟主張中華公司既未返還該100 萬元之保證書，致正大公司無法解除保證責任，亦應給付100 萬元作為賠償等語。經查：觀諸正大公司所開立之履約保證金保證書第1 條約定：
「承商（即正大公司）與貴公司（即中華公司）簽訂上項合約後，如承商未能履約或因其疏忽缺失、品質低劣，致使貴公司蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行（即中國農民銀行）均願負賠償責任，本行一經接獲貴公司書面通知，願即日將上述履約保證金新臺幣壹佰萬元整，如數付，絕不推諉拖延，貴公司得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及行使抵銷權」、第2 條約定：「本保證書有效期限為自簽訂上述採購合約之日起至貴公司正式驗收，支付承商末期付款之日止，貴公司通知本行解除本保證責任時為止。」、第
3 條約定：「本保證書保證期限最長至民國95年12月31日止」等語（見本院卷第96頁），足認正大公司並非因開立該履約保證書，即當然發生移轉100 萬元所有權予中華公司之效果，僅係中華公司得依該保證書向出具保證書之銀行請求給付，且上開保證書保證期限至95年12月31日即終止。縱使系爭工程業已完工、驗收合格，正大公司亦僅有請求中華公司通知中國農民銀行解除保證責任或退還上開保證書正本，以供正大公司行使解除存款設質領回擔保款項之權利，此觀諸合作金庫商業銀行北大里分行99年5月6日合金北大里放字第0990001471號函自明（見本院卷第99頁）。中華公司既未實際受有100萬元之利益，正大公司請求中華公司應返還其100萬元，自無理由。另該保證書保證期限早於系爭工程全部竣工經高公局驗收（即96年3 月20日）前之95年12月31日即屆滿，保證銀行之保證責任早已解除，正大公司是否實際受有損害，受有何損害，均未據正大公司主張並舉證以實其說，其空言主張中華公司應給付100 萬元作為賠償云云，於法不合，不應准許。
㈤綜上，正大公司主張中華公司應給付其鋼鈑樁費用894萬9,7
93元、工安費用11萬4,159元、保留款533萬4,217元，合計1,439萬8,169 元，為有理由，逾此此部分之請求，則無理由。
七、另中華公司辯稱：正大公司所施作之鋼鈑樁阻水力不佳漏水，致其額外支付抽排水費用735萬415元，主張抵銷等語，惟為正大公司所否認，經查：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件中華公司辯稱：正大公司所施作之鋼鈑樁阻水力不佳有多處漏水情形，雖提出照片4 紙為證（見原審卷二第4、5頁），惟正大公司否認上開照片內之鋼鈑樁為其所施作者，單純依該照片亦無法確認照片內之鋼鈑樁究為何人施作。另中華公司陳稱：其自92年起陸續發包予廠商包括永泉地河井店、力建工程有限公司、偉焜工程有限公司、巧力工程行等，於工地進行抽水工程等語，並提出合約書、採購估驗計價單及請款發票等文件為證（見原審卷一第225至268頁）。惟觀諸該永泉地河井店之計價單、一級採購估驗計價單及統一發票內容，其結算項目為「深井15M」、「深井25M」、「淺井」（見原審卷一第227頁），並不足以證明該抽水工程確係因正大公司系爭工程打設鋼鈑樁接縫滲漏水致須承作。另力建工程有限公司、偉焜工程有限公司、巧力工程行等之合約及發票，均未載明抽水地點、深度，更無從證明該等抽水工程係為處理正大公司打設鋼鈑樁接縫滲漏水之情形。況上開抽排水工程時間係於92年至95年間，倘正大公司施作鋼鈑樁，確有阻水力不足漏水之瑕疵，依常理判斷中華公司應立即向正大公司反應並扣款，豈有仍按期與正大公司計算估驗款至直95年3 月31日之可能。再者，當開挖地面時，地面下有不透水層存在而其下為透水性較佳砂土層，其水壓甚高時，由於作用於不透水層底面下之水壓力大於不透水層之重量，常使不透水層湧起破壞，其防水方法為於開挖底面下之含水砂土層內抽水，使水位保持於不透水層下，即可消除此現象，是在開挖深度超過自然水位深度時，即須點井抽水，以降低水壓由下往上湧之壓力，中華公司亦自陳其向業主高公局承攬工程時，於工程預算中即編列有抽排水項目等情（見本院卷第122 頁反面），綜此，自難認中華公司上開抽水工程與正大公司之施作間有何因果關係或中華公司因而有額外增加支出之損害。此外，中華公司復未提出其他證據足以證明正大公司施作之鋼鈑樁確有阻水力不足漏水瑕疵，致其受有損害之事實，是則其辯稱正大公司應負損害賠償責任並主張抵銷，為無理由，不應准許。
八、又中華公司反訴主張：正大公司溢領工程款1,036萬2,462元、應扣除鋼鈑樁租金339萬5,212元及賠償中華公司僱工抽排水費用735萬415元，扣除工程保留款及履約保證金後，請求正大公司應給付中華公司1,477萬3,872元，惟為正大公司所否認。經查：系爭工程應依簽認之工程日報表數量計算費用，中華公司尚有894萬9,793元鋼鈑樁費用迄未計價給付，且本件並無情事變更原則之適用，中華公司以鋼鈑樁永久埋入之單價換算租用月數，作為計算租期之上限，並不足採，已於前開㈠詳述，準此，中華公司主張正大公司溢領工程款1,036萬2,462元及應扣除鋼鈑樁租金339萬5,212元，均不足採。另中華公司主張正大公司施作之鋼鈑樁有阻水力不足漏水瑕疵，致其受有額外支付抽排水費用735萬415元之損害，核屬無據，亦如前開七所述，是則中華公司反訴請求正大公司給付1, 477萬3,872元，為無理由。
九、綜上所述，正大公司依承攬契約法律關係，本訴請求中華公司給付1,439萬8,169元（計算式：8,949,793＋114,159＋5,334,217＝14,398,169），及其中906萬3,952 元部分（含鋼鈑樁費用894萬9,7 93元、工安費用11萬4,159元）自96年10月17日起、其餘533萬4,217元部分，自97年2月6日起；均至清償日止，均按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回；中華公司依民法第179條、第227條第2 項規定、系爭合約約定，反訴請求正大公司應給付1,477萬3,872元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為無理由，不應准許。從而，㈠原審本訴部分：就上開應予准許部分，所為中華公司敗訴之判決，並分別為假執行及免假執行之宣告，核無違誤，中華公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開應駁回部分，所為中華公司敗訴之判決，並為假執行及免假執行之宣告，則有未洽，中華公司指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。原審就上開應駁回部分，所為正大公司敗訴之判決，核無不合。正大公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。㈡原審反訴部分：所為中華公司敗訴之判決，核無違誤，中華公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
十一、據上論結，本件中華公司之上訴為一部有理由，一部無理由，正大公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。