臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第120號上 訴 人 方城營造股份有限公司法定代理人 董連城訴訟代理人 陳明良律師
鄭仁珏上 訴 人 臺北市政府工務局水利工程處法定代理人 陳世浩訴訟代理人 駱忠誠律師
劉奕均沈明勳上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國98年10月23日臺灣臺北地方法院97年度建字第137號第一審判決，各自提起上訴，本院於103年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命臺北市政府工務局水利工程處給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，方城營造股份有限公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
方城營造股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由方城營造股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人臺北市政府工務局水利工程處（下稱水利工程處）法定代理人變更為陳世浩，其已具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及臺北市政府派府人認字第00000000000號令可證（見本院卷三第95至96頁），核無不合。
二、上訴人方城營造股份有限公司（下稱方城公司）主張：伊向水利工程處承攬堤頂大道麥帥二橋「臺北市鋼構橋樑油漆工程《第一標》」（下稱油漆工程），油漆工程價金新臺幣（下同）1,950萬元、工期120日曆天，於民國93年9月1日簽訂鋼構橋樑油漆工程契約（下稱系爭契約），油漆工程於93年11月8日開工，預計94年5月3日完工，惟水利工程處以伊施工遲延為由於94年8月4日通知終止契約，並以受有275萬7,114元損害沒收伊交付之工程履約保證金195萬元、扣留工程款80萬7,114元，且依政府採購法對伊為停權處分，伊不服停權處分申訴，經臺北市政府採購申訴審議委員會（下稱申訴委員會）撤銷處分，依申訴委員會之審議判斷書，認伊施作油漆工程並無逾期，故水利工程處沒收履約保證金及扣款，即無理由。伊已施作之油漆工程，尚有205萬8,203元未予計價，縱已施作未計價部分有瑕疵，水利工程處應先定期請求修補，其未定期令伊修補，逕為終止契約，自不合法，關於尚未計價及扣留之工程款請求權時效，應自94年10月20日複驗完成時起算，伊於96年7月20日催告水利工程處付款，並於96年10月18日向申訴委員會申請調解而不成立，至97年7月1日提起本件訴訟，並未罹於時效消滅。又油漆工程因原設計未考量鋼材表面夜間結露無法施工，水利工程處於93年12月23日現場試做，證實鋅鋁熔射受限鋼材表面夜間結露影響施工品質，乃變更為日間施工，是停工前93年11月8日至93年12月23日，不應計入工期，且水利工程處於94年4月3日追加防鏽工程，因當時交通維持計畫書尚未通過，追加工程與系爭工程之停工無關，追加工程施作工期不應視為復工日期，而提送交通主管機關審核交通維持計畫書未通過致施工遲延或停工，係非可歸責伊之事由，不該由伊負責，停工後應以94年6月27日水利工程處通知交通維持計畫書通過時開始計算復工期，方符誠信；依契約第11條約定本工程遇有下雨日等障礙應免計工期，故計算系爭工程之施工期為46日曆天，依約定，40、50日曆天之施工進度為14.22%及17.78%，第46日應為16.356%【即14.22%＋（17.78%－14.22%）×6÷10＝16.356】，而伊已施作未計價之工程款應計入施作工程進度，於94年8月4日契約終止時，伊施工進度達8.762%，僅落後預定進度7.594%（即16.356%－8.762%＝7.594%），未逾15%之施工進度，水利工程處不得終止契約；依工程側面圖所示該橋段2,100公尺，伊已施作橋樑之6格半，長度810公尺，面積為5,246㎡，故伊已施作濕式噴砂、鋅鋁熔射、封孔劑噴塗數量均為2,023㎡（即5,246×810÷2,100＝2,023），水刀清洗5,000PSI施作數量為10,000㎡，環氧樹脂鋅粉底漆40um工作數量60㎡，是尚未計價之工程款為205萬8,203元，應付之扣留款807,114元及返還履約保證金195萬元，總計481萬5,317元（即1,950,000＋807,114＋2,058,203＝4,815,317）。本件縱有終止契約事由，惟契約第40條之約定已加重伊之責任，依民法第247條之1規定應無效，如仍認該約定有效，其約定之違約金亦過高，應依民法第252條規定酌減；爰依系爭契約之法律關係求為命水利工程處給付方城公司481萬5,317元，及其中417萬3,914元自起訴狀繕本送達翌日起，另64萬1,403元自更正聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算利息之判決。原審判命水利工程處應給付方城公司197萬8,037元及自97年7月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回方城公司其餘之訴，兩造均聲明不服，各自提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回方城公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡水利工程處應再給付方城公司283萬7,280元，及其中219萬5,877元自97年7月9日起、另64萬1,403元自98年5月15日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。對於水利工程處之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、水利工程處則以：油漆工程於94年10月17日驗收完成，方城公司至97年7月1日始提起本件訴訟，承攬報酬請求權已罹於2年時效消滅；油漆工程依約定須依台北市鋼構橋樑油漆工程施工補充說明書（下稱施工補充說明書）表面處理及塗裝施工說明之除鏽防鏽工作3個連續施工步驟，及水刀清洗表面處理方式須施作5,000PSI水刀表面處理，再予塗裝之連續施工順序、時程及標準，始能達到契約目的，否則不應計價，而方城公司已施作之工程，除結算時計價之工程款外，均不符上開要求；於94年10月17日就方城公司完工部分點驗，方城公司僅對濕式噴砂、鋅鋁熔射及封孔劑噴塗，水刀清洗表面處理，環氧樹脂鋅粉底漆等5項數量有爭執，此因方城公司未按契約程序施作，需刨除重作，係未完成工作，非已施作有瑕疵，伊依民法第511條規定終止契約，未予計價自無錯誤，且因差異部分未具備一定價值，得拒絕給付工程款，而方城公司係未完成承攬工作，無瑕疵修補之適用，依臺北市政府工務局暨所屬工程處落實三級品管制度及施工督導查核作業要點（下稱落實工程品管督導查核要點）第11點約定自主檢查及會同查驗程序，伊及監造單位晉國工程顧問有限公司（下稱晉國公司）自工程開工至終止契約，均未接獲方城公司提出查驗水刀施工機具規格之申請，亦未接獲施作數量所提出之書面或口頭申請丈量、查驗，因無查驗結果紀錄證明其已施作數量，伊無義務依其單方所稱之施工數量付款，故伊於契約終止後辦理施作數量驗收，僅採認監造單位認可之施作數量，就不符契約要求之施作部分，不予計價，亦不計入施作工程進度；另依系爭契約第21條約定，方城公司應擬訂交通維持計畫書，由伊轉送台北市政府交通主管機關核准後始得施工，因油漆工程於夜間施工受濕度、水氣影響無法達到品質要求，需變更於日間施工，方城公司竟以向監造廠商取得夜間施工之交通維持計畫書代替自已應擬具之計畫書送審，致未能通過審查，係其未妥適考量，屬可歸責於其之事由，伊雖同意修正交通維持計畫書送審通過前停工，然第一次修正計畫書於94年2月25日審查不通過，伊已不同意再次停工，即於94年4月3日通知方城公司要求復工，方城公司提出第二次修正交通維持計畫書，至94年6月27日始獲交通主管機關審核通過，此遲延通過之期間，係因方城公司未盡善良管理人之注意義務，不應由工期中扣除，故扣除不計入工期之例假日、93年12月23日至94年4月3日之65日停工期間及雨天無法施工日期等，至94年7月25日止，方城公司已使用83天之施工期，依方城公司提出預定進度施工網狀圖預定進度表（下稱施工預定進度表），使用工期83天之預定施工進度為56.54%，與其實際施作工程進度概估2%相較，落後進度達54%（即56.54－2＝54.54）以上，已達落後15%得終止契約之情形，伊乃終止契約。縱將主管機關審查交通維持計畫書之審議期間扣除，再扣除未計工期日數、增加扣除交通維持計畫書未審核前不計入工期、交通維持計畫書通過後前2星期為宣導期之星期六、日不計入工期，至94年8月4日終止契約止，已使用59.5天工期，依系爭工程預定進度表為28.91%，與實際施作工程進度核計僅1.16%，落後預定施工進度27.75%（即28.91－1.16＝27.75），即使將追加主橋橋構臨時維護工程165萬7,501元納入施作完成項目核計，進度為9.42%，仍落後預定進度18.39%；本件終止時方城公司完成工程結算金額為216萬1,972元，實際變更契約後總金額為2,115萬7,501元，依系爭契約第12條約定不予發還履約保證金比率為0.8978【即1－（2,161,972÷21,157,501）＝0.8978】，故不予發還金額175萬0,710元（即1,950,000元×0.8978＝1,750,710），則方城公司請求返還履約保證金195萬元，自無理由；另系爭契約第40條第1項約定履約保證金、差額保證金及估驗計價保留款，得充作違約金不予發還，終止契約後重新招標，因之增加工程支出275萬7,114元，此係方城公司違約所致損害，自得向其求償，並與其請求之履約保證金等抵銷，於抵銷後，方城公司已無可請求款項等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於水利工程處部分廢棄。㈡上開廢棄部分，方城公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對於方城公司之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查方城公司承攬水利工程處之麥帥二橋油漆工程，於93年9月16日簽訂工程價金1,950萬元、工期120日曆天之系爭契約，自93年11月8日開工，預定94年5月3日完工，水利工程處於93年12月8日通知方城公司施工進度已落後5%，方城公司以環保空氣污染及交通維持問題申請停工，水利工程處於93年12月15日拒絕，油漆工程因鋼材表面夜間結露，殘留水分影響後續鋅鋁熔射品質，自93年12月24日起停工，水利工程處追加「生鏽嚴重部分進行初步維護處理」工程，工程款165萬7,501元，方城公司於94年4月3日施作至94年4月8日完工；嗣水利工程處通知方城公司應於94年4月18日前進場施作不涉及交通維持計畫之工程，至94年6月27日核定通過方城公司提出之修正交通維持計畫書；又油漆工程監造單位晉國公司、世偉工程顧問有限公司（下稱世偉公司）就方城公司施作工程，於監工日報記載：「⒈94年6月20日：進行噴砂、鋅鋁熔射約30㎡。本日進行之濕式噴砂並非正確之濕式噴砂，請承商改採正確之濕式噴砂工法。⒉94年6月23日：進行噴砂及熔射施工，但未經查驗。承商採用乾式噴砂進行施工，與合約規定不符。⒊94年7月4日：進行噴砂、鋅鋁熔射約10㎡。噴砂完成面品質合乎規範需求，南側主樑及北側外側鋅鋁熔射超過7日未封孔，依合約規定應予刨除。⒋94年7月7日：進行鋅粉底漆塗覆約15㎡。⒌94年7月8日：進行噴砂，但因雨無法進行後續工程。7月6日噴塗之鋅鋁熔射未經查驗即逕行封孔。⒍94年7月11日：進行噴砂約100㎡，但粗糙度未達規範標準，須重新施作。⒎94年7月12日：進行噴砂約100㎡，但粗糙度未達規範標準，須重新施作。⒏94年7月25日至同年月27日未進場施作。⒐94年7月28日：本日完成濕式噴砂、鋅鋁熔射及封孔劑噴塗為0，水刀清洗為35㎡，環氧樹脂鋅粉底漆40μm為20㎡。本日進行之噴砂作業，因鋅鋁熔射施工人員未進場，不計入工程數量，需重新施作，累計完成濕式噴砂、鋅鋁熔射及封孔劑噴塗285㎡，水刀清洗35㎡，環氧樹脂鋅粉底漆40μm35㎡。⒑94年7月29日：
進行噴砂工程。本日進行之噴砂作業，因鋅鋁熔射施工人員未進場，不計入工程數量，需重新施作。⒒94年7月30日：
進行噴砂補足粗度、清潔度作業及鋅鋁熔射作業。本日進行之噴砂作業，因鋅鋁熔射施工人員未進場，不計入工程數量，需重新施作。⒓94年7月31日：鋅鋁熔射作業約104㎡。⒔94年8月1日監工日報記載：噴砂及鋅鋁熔射作業約80㎡。⒕94年8月2日：噴砂及鋅鋁熔射作業約90㎡。⒖94年8月3日：
噴砂及鋅鋁熔射作業約30㎡。」。水利工程處以方城公司至94年7月25日施工進度落後逾15%，於94年8月4日終止契約，後因94年8月5日颱風來襲，至94年10月17日始驗收油漆工程，驗收時水利工程處對濕式噴砂、鋅鋁熔射、封孔劑噴塗之工程結算數量各285㎡、水刀清洗表面處理為35㎡，環氧樹脂鋅粉底漆40μm為35㎡，然方城公司不同意，主張濕式噴砂、鋅鋁熔射及封孔劑噴塗各2,023㎡，水刀清洗10,000㎡，環氧樹脂鋅粉底漆40μm為60㎡；水利工程處於94年10月20日複驗，含追加工程款結算金額共216萬1,972元，其後水利工程處將未完成工程之濕式噴砂、鋅鋁熔射、封孔劑噴塗、水刀清洗及環氧樹脂鋅粉底漆40μm重新發包，再發包之工程差額計275萬7,114元，方城公司於96年7月20日催告水利工程處給付所欠工程款222萬5,527元、返還履約保證金195萬及賠償170萬元，水利工程處拒絕，方城公司於96年10月18日申請調解，於97年6月20日調解不成立，方城公司於97年7月1日提起本件訴訟等情，為兩造所不爭執，復有油漆工程契約、工程開工報核表、臺北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項（下稱興辦工程展延工期注意事項）、施工補充說明書、水利工程處93年12月8日北市工養工字第00000000000號函、93年12月15日北市工養工字第00000000000號函、94年4月19日北市工養工字第00000000000號函、94年8月4日北市工養工字第00000000000號函、96年8月8日函及95年8月30日北市工000000000000000號函、現場試作紀錄、變更前、後交通維持計畫書、監工日報、颱風資料、94年10月17日驗收紀錄、工程結算明細表、96年7月20日律師函、臺北市政府97年6月20日府法申字第00000000000號函調解不成立證明書等在卷可憑（見原審卷一第6至33、49至51、71至74、90至95、117至118、1
21、127至131、140至147、180至187、220至239、347至356、282至284頁，原審卷二第86頁），堪信為真。
五、方城公司主張伊依約定施作油漆工程，水利工程處於94年8月4日終止系爭契約不合法，應給付已完成未計價工程款205萬8,203元、扣留工程款80萬7,114元、返還履約保證金195萬元，共481萬5,317元等情，為水利工程處所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅；消滅時效，
自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算；消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷，聲請調解與起訴有同一效力；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第127條第7款、第128條、第129條第1項、第2項第2款、第130條定有明文。又當事人聲請調解不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後10日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者，亦同，民事訴訟法第419條第3項定有明文。而採購申訴審議委員會辦理調解之程式及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定，政府採購法第85條之1亦有規定。民法第129條第2項第2款不以依民事訴訟法規定之調解為限，故凡其他法令有聲請調解之規定者，亦應解為有該條之適用（最高法院48年台上字第936號判例參照）。兩造於94年10月17日驗收工程，於同年10月20日完成複驗，有驗收紀錄為憑（見原審卷一第49至51頁），是方城公司自94年10月20日起得向水利工程處請求承攬報酬，又方城公司於96年7月20日以律師函催告水利工程處給付，水利工程處於96年8月8日回覆（分見原審卷一第127至131頁），依民法第129條第1項第1款規定，方城公司之請求使時效中斷，嗣方城公司於96年10月18日向申訴委員會申請調解，揆諸前揭說明，聲請調解與起訴同一效力，是方城公司之承攬報酬請求權之消滅時效於96年10月18日申請調解再次中斷，因調解不成立，申訴委員會於97年6月20日核發調解不成立證明書（原審卷一第145至147頁），於97年6月24日送達方城公司，方城公司於97年7月1日提起本訴訟，有原審收狀戳章可證（原審卷一第2頁），是方城公司於96年10月18日申請調解時視為已經起訴，其請求本件承攬報酬並未罹於2年請求權消滅時效甚明。
㈡按承攬係以工作之完成為目的之契約，於未依當事人之約定
，發生預期之結果（非祗效果）前，自難謂承攬之工作業已完成，故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇（最高法院84年度台上字第2249號判決要旨參照）。本件油漆塗裝工程分為鋅鋁熔射及水刀清洗表面處理二種處理方式，麥帥二橋主橋使用二種塗裝處理方式，其餘4條匝道採用水刀清洗表面處理方式，有監造單位晉國公司之圖2-1麥帥二橋及其匝道塗裝方式及位置圖在卷足憑（見原審卷一第336頁），為兩造所不爭執，而依施工補充說明書表面處理及塗裝施工說明，濕式噴砂、鋅鋁熔射及封孔劑噴塗為油漆工程橋樑鋼構除鏽防鏽工作之3個連續施工步驟，依施工補充說明書第2.1.3.條：「由於噴砂處理後的鋼材表面呈霧灰色狀，處於活性狀態，易與大氣反應而氧化生鏽，應於2小時內進行熔射作業（如需噴塗粗面形成劑，施工前應檢附相關使用說明及材質證明，經審查核可後方可使用，並應於噴砂處理後4小時內施噴塗，並於噴塗後1小時至7日內施熔射作業），此外，熔射作業完成7日內需施封孔處理，天雨則不得進行封孔處理。」，而就水刀清洗表面處理方式，依施工補充說明書第1.2.4.條：「5,000PSI高壓水清洗表面處理完成後其標準需達SSPC-WJ4，須經檢查合格後，方可塗裝，如於塗裝前發現再度受污，必須重新處理清潔。」（見原審卷一第351、350頁反面），是系爭契約已就油漆工程二種塗裝方式之施工順序、時程加以規定，然方城公司所施作之工程項目，是否符合系爭契約之約定，仍應以簽訂契約之目的及契約工程內容為依據，尚不得以該等施工順序、時程等規定，做為施作工程是否符合契約約定目的及工作內容之判斷基準。方城公司主張伊已依約施作完成橋樑塗裝鋅鋁熔射與水刀清洗表面處理等工程，未計價工程款共205萬8,203元；然水利工程處以油漆工程須依上開施工補充說明書表面處理及塗裝施工說明之除鏽防鏽工作3個連續施工步驟，且須施作5,000PSI水刀清洗表面處理，再予塗裝之連續程序等施工順序、時程及標準，始能達到契約目的，否則不應計價云云。惟：
⑴本件經兩造同意（見本院卷一第226、228頁）送臺北市土木
技師公會（下稱北市土木技師公會）鑑定系爭已施作工程是否符合契約約定等，經該會以101年4月25日北土技字第00000000號鑑定報告書（下稱鑑定報告書）稱：｛…（㈣油漆工程之「濕式噴砂」、「鋅鋁熔射」、「封孔劑噴射」、「水刀清洗」等工項，是否應經水利工程處完成品質檢驗程序合格，始得計價？）本工程非屬水利工程處自辦監造，故有關品質檢驗程序應先由晉國公司（即監造單位）負責第二級品管，檢驗工程施工品質合格後，再報請水利工程處（第三級品管）核可方始計價。（㈤若「濕式噴砂」施工後，未在契約規定期間進行「鋅鋁熔射」：⒈依工程慣例，上開缺失可否補正？如何補正？⒉如未補正，該未為鋅鋁熔射之「濕式噴砂」部分，是否不應計價？）⒈依施工補充說明書--壹、麥帥二橋塗裝工程施工規範（下稱施工規範）；「表面處理及塗裝施工說明⒉鋅鋁熔射施工第2.1.3.條『由於噴砂處理後的鋼材表面呈霧灰色狀，處於活性狀態，易與大氣反應而氧化生鏽，應於2小時內進行熔射作業……為契約所規定。當現場施工未依規定期間進行「鋅鋁熔射」時，應在下次施作鋅鋁熔射前，檢視鋼材表面是否有鏽點，如已產生鏽點，並應依施工規範表面處理及塗裝施工說明--⒈表面處理第l.1.6.條『經濕式噴砂表面處理後之鋼材表面潔淨度須達SISSa21/2』，及第1.1.7.條『經濕式噴砂表面處理後之鋼材表面粗造度達到60-110μm，檢測依據為ASTDD4471，以增加鋅鋁金屬膜之附著性，且確保基材表面無水分、粉塵、雜質與油汙存在』，故未在契約規定期間進行「鋅鋁熔射」時，其應先檢視是否有鏽點產生，如鋼材表面無鏽點時可以做補正「鋅鋁熔射」作業，反之無法達到規定標準時，應重新施工。⒉承上，該未為鋅鋁熔射之「濕式噴砂」部分，如檢視無鏽點產生亦符合施工規範中表面處理及塗裝施工說明--⒈對濕式噴砂表面處理之相關規定，應給予計價。…（㈥：完成「鋅鋁熔射」後，依契約或工程慣例須於多久內完成「封孔」作業？）依施工規範表面處理及塗裝施工說明⒉鋅鋁熔射施工第2.1.3.條「…。」為契約所規定。本工程之封孔使用稀釋50%之環氧樹脂塗料，為一般採用流動性較佳，滲透力及防水性良好的樹脂，其目的可將鋅鋁熔射後產生之孔隙完全封住，以隔絕鋼構底材與外界接觸，亦即提昇鋅鋁熔射層的防蝕效果。觀本契約施工規範於鋅鋁熔射後7日內須施封孔處理，天雨則不得進行封孔處理之規定，除此之外並無未於規定時間封孔之處理機制。另查詢相關網站僅對鋅鋁熔射有建議宜施工之時間，至於封孔作業亦無規定。基此，本鑑定認為封孔作業進行之前，應確認鋅鋁熔射內之孔隙無水分或雜質等進入方為重點（如依合約規定即使在第6天下雨，第7天放晴日，檢視孔隙無水分或雜質亦可施工）…。（㈦完成「鋅鋁熔射」後，於完成「封孔」作業前因「遇下雨」而未進行封孔處理：⒈得否再進行封孔？⒉如不能再行封孔，依工程慣例，上開缺失可否補正？如何補正（須否刮除重作）？⒊如未予補正，依工程慣例，該已完成鋅鋁熔射而未封孔部分，是否不應計價？）⒈若封孔作業前遇下雨停後放晴，並檢視確認孔隙無水分或雜質等可再進行封孔。⒉如確認孔隙有水分或雜質等無法進行封孔，應排除未達品質要求之因素即可，契約上並無述明刮除重作之規定，如確認確實無法排除時自應刮除重作。如已完成鋅鋁熔射而未封孔之部分，如經檢視該項未有品質不符之情形時，應給予計價。（㈧完成「鋅鋁熔射」後，方城公司若因可歸責於其自身之因素「逾規定期間未進行封孔處理」：⒈得否再進行封孔？⒉如不能再行封孔，依工程慣例，上開缺失可否補正？如何補正（須否刮除再重作）？⒊如未予補正，依工程慣例，該已完成鋅鋁熔射而未封孔之部分，是否不應予以計價？）⒈只要檢視確認孔隙無水分或雜質等可再進行封孔。⒉如確認孔隙有水分或雜質等無法進行封孔，故應排除未達品質要求之因素即可，契約上並無述明刮除重作之規定，如確認確實無法排除時自應刮除重作。⒊已完成鋅鋁熔射而未封孔之部分，經檢視未有品質不符情形時，應給予計價。…｝（見鑑定報告書第5至8頁）依此鑑定意見，縱方城公司施作工程項目有部分不符契約所定施工順序與時程，於施作「濕式噴砂」後未即進行「鋅鋁熔射」前，須先檢視是否有鏽點產生，如鋼材表面無鏽點，可做補正「鋅鋁熔射」作業，反之無法達到規定標準時，應重新施作，至於封孔作業，於進行前，確認鋅鋁熔射內之孔隙無水分或雜質等進入，於檢視孔隙無水分或雜質後，即可施工，亦可達訂立契約之目的及契約要求之內容，仍符合工程契約之約定；而就水刀清洗表面處理之施作，鑑定意見認：｛…（：依油漆工程慣例，採「水刀清洗表面處理後油漆塗裝」之施工方式，如在水刀作業完成後，未進行油漆塗裝，該水刀作業已施作部分，得否計價？）依施工規範表面處理及塗裝施工說明⒈表面處理第1.2.1.條「5,000PSI水刀清洗表面處理及第1.2.4.條5,000PSI高壓水清洗表面處理完成後其標準須達SSPC-WJ4，須經檢查合格後，方可塗裝，如於塗裝前發現再度受汙，必須重新處理清潔。」，另依施工補充說明書--貳、麥帥二橋塗裝工程材料規範材料規格及檢驗標準4.3.水刀清洗表面處理標準…WJ3：金屬表面需處理到至少2/3以上呈現黯淡金屬光澤，且無殘留物質，其餘1/3殘留物質需不規則任意散布成汙點的鐵鏽、塗料或異物。（壓力介於5,000至10,000PSI）…。對5,000PSI水刀清洗表面處理作業之規定，只要水刀水壓達5,000PSI及表面處理達檢驗標準，即可進行下一階段之塗裝，且契約工程詳細單，單獨列一工項「5,000PSI水刀清洗」，故水刀作業完成檢驗合格後即可計價。…｝（見鑑定報告書第9至10頁）。是依5,000PSI水刀清洗表面處理作業規定，只要水刀水壓達5,000PSI及表面處理達到金屬表面至少2/3以上呈現黯淡金屬光澤，且無殘留物質，其餘1/3殘留物質不規則任意散布成汙點的鐵鏽、塗料或異物，即可進行下一階段之塗裝，而可認符合系爭契約之目的及內容，得謂工作已完成，已施作之工項得予計價。
⑵雖水利工程處主張：施工補充說明書已載明濕式噴砂之目
的除去除生鏽外，尚有確保鋼材表面在接續施作『鋅鋁鎔射』前『表面無粉塵、雜質與油污』，施工規範表面處理及塗裝施工說明--⒈表面處理1.1.7.『經濕式噴砂表面處理後之鋼材表面粗糙度需達到60-100μm，檢測依據為ASTMD4471，以增加鋅鋁金屬膜之附著性，且確保基材表面無水分、粉塵、雜質輿油污存在』，為避免影響鋅鋁熔射防鏽層附著於鋼材表面之附著力，施工規範2.1.3.亦要求鋅鋁熔射應於溼式噴砂完成後2小時內進行熔射作業，鑑定報告僅以表面是否有『鏽斑』，即論斷鋅鋁熔射於超過施工規範要求之施作時限後仍可施作，與契約約定及設計原意不符。施工規範
2.1.3.要求7日內要封孔，目的就是避免鋅鋁熔射膜長期處於未封孔下，無法承受風吹日曬雨淋而不變質，鑑定報告未說明再為封孔有無期間之限制，即推論只要無水分及雜質即可，與契約所定最長封孔時間限制不符，亦未說明何以長時間不封孔，鋅鋁熔射膜之品質不會破壞，即為前揭結論。系爭契約附件落實工程品管及督導要點第10點、第11點已約定自主檢查及會同查驗程序，須查驗結果合格並作成書面紀錄為證，證明已施作完成，水利工程處始有付款義務，方城公司應舉證已依約定辦理查驗作業證明，原鑑定報告僅憑施工日誌所載完成數量，即認應計價，未注意系爭契約對施工廠商之品管及計價要求，亦未確認方城公司是否已依契約施工（例如依施工規範4.4.1.熔射層膜以電磁膜厚計測定法測量規定，提出膜厚100μm之資料），即認應予計價，難謂有據。依系爭契約附件『施工補充說明書』第1點1.2.2.款有關水刀清洗施工約定：『開工後由承包商會同工地…經工地工程司同意後作為表面處理目視判斷之依據，其後所有經相同表面處理後部位均須立即拍攝相同照片供工地工程目查驗』，然水利工程處及監造單位從未接獲方城公司就施作數量提出任何書面或口頭申請丈量及查驗，並無任何查驗結果紀錄，依施工補充說明書第1.2.4.、1.2.2.、4.3.，須清潔程度已達SSPC-WJ4標準，且已進行塗裝，始得謂工作已完成而予計價云云。惟北市土木技師公會於103年2月5日以補充鑑定報告書稱：｛…（以檢視鋼材表面是否有「鏽點」作為鋅鋁熔射在超過契約要求施作時限後，可以補正或應予重作之區別，理由為何？）因引用施工規範中表面處理及塗裝施工說明--⒈表面處理1.1.6.條、1.1.7.條及施工規範2.1.
3.條規定，避免影響鋅鋁熔射防鏽層附著於鋼材表面之附著力，故依規範檢視鋼材表面之繡斑、水分、粉塵、雜質與油污存在與否，為續作之判定尚屬合理。（再為封孔有無期間之限制？若超過約定長時間不封孔，鋅鋁熔射膜品質何以不會破壞？理由為何？）施工規範2.1.3.要求7日封孔主要避免鋅鋁熔射膜長期處於未封孔情形下，在無法承受長久之風吹日曬雨淋而生變質，惟就規範精神，要求鋼材表面組織無繡斑、水分、粉塵、雜質與油污存在，為品質之主要確保，至於鋅鋁熔射為鋼材最主要的防護，封孔係作為鋅鋁熔射之一道防護，不致因超過7日未封孔即產生損壞。（雖無任何施工文件通知方城公司有品質不符，然鑑定結論認應予計價，理由為何？）本工程施作過程雙方諸多爭議，如係雙方皆有合理的品管程序，則無須爭訟，監工日報載有封管之提醒，但於規定時間並無記載有通知方城公司品質不符之情形。（依卷內相關資料鑑定，本件水刀作業是否已「完成檢驗合格」？）查第一次鑑定報告有多張施工中照片及水刀達5,000PSI壓力錶之照片，及水刀施作圖平面位置，使方城公司無法計價之另一理由為監造單位以目視無科學依據判斷水刀未達5,000PSI，難謂合理。…｝，有補充鑑定報告書在卷可稽（見補充鑑定書第4至8頁），是依系爭工程契約之約定，濕式噴砂後應於2小時施作鋅鋁熔射之目的，係以於濕式噴砂後未即施作鋅鋁熔射時，如有繡斑存在，會影響鋅鋁熔射防鏽層附著於鋼材表面之附著力，為避免鋼材表面有上開情形，始會要求濕式噴砂後2小時施作鋅鋁熔射，而要求7日內封孔之主要精神，係要求鋼材表面組織無繡斑、水分、粉塵、雜質與油污存在，做為品質之確保，鋅鋁熔射始為鋼材最主要的防護，封孔僅作為鋅鋁熔射之一道防護，不致因超過7日未封孔即產生損壞，是鑑定意見已就工作內容作為實質認定，符合訂定系爭契約之目的，而方城公司已提出施工中照片及水刀達5,000PSI之壓力錶照片，而監造單位僅以無科學依據之目視判斷水刀是否達5,000PSI，自屬可議，水利工程處上開所辯，洵無可採。
⑶是方城公司施作之油漆工程，如符合契約目的，應視為已完
成應予計價，就其所施作工程數量，依94年7月28日監工日報工程項目所載數量，計有濕式噴砂、鋅鋁熔射、封孔噴塗各285㎡，嗣因水利工程處於94年8月4日終止契約及94年8月5日遇颱風來襲，方城公司無法依契約所定相關程序與規範完成後續工程之施作，此部分未能完成之工作，係不可歸責於方城公司，至94年8月3日兩造間之契約關係尚未終止，且施工規範亦無超過熔射作業完成7日不得施作封孔處理之規定，雖當時監工日報載有提醒施作封孔作業，但負責施工之方城公司並未簽認，且無任何施工文件通知方城已施作之鋅鋁熔射有品質不符之情形，有監工日報可參（見原審卷一第224至227頁），故因水利工程處終止契約，方城公司撤離工地無法繼續施工，自難認方城公司是因無能力致未完成其後之封孔作業，鑑定報告㈨亦同此意見（見鑑定報告書第8頁），是94年7月31日監工日誌所記載之鋅鋁熔射作業104㎡應予計價，又要施作鋅鋁熔射作業前應已完成濕式噴砂，故監工日誌雖未記載濕式噴砂數量104㎡，亦應將此濕式噴砂104㎡數量計入，又監工日誌記載之94年8月1日進行濕式噴砂及鋅鋁熔射80㎡、94年8月2日進行濕式噴砂及鋅鋁熔射90㎡、94年8月3日進行濕式噴砂及鋅鋁熔射30㎡等（見原審卷一第
220、221、224至227頁監工日報），如上所述理由，均應予計價，合計應予計價數量為：⒈「濕式噴砂」589㎡（即285＋104＋80＋90＋30＝589㎡）。⒉「鋅鋁熔射」589㎡（即285＋104＋80＋90＋30＝589㎡）。⒊「封孔噴塗」285㎡。
至於水刀清洗表面處理工項只需達到系爭契約之防鏽、除鏽目的亦可計價，依方城公司提供之現場施作水刀作業壓力錶指數照片、於94年5月28日發文晉國公司「檢附5,000PSI水刀清洗機器附型錄影本供監造單位審核」，及監造單位主任楊清元於原審證稱：「…以我的經驗看得出來，方城公司有施作水刀，但是不到5,000磅，…」（見原審卷一第299、300頁言詞辯論筆錄），並參照工程契約詳細表5,000PSI水刀清洗總數量為30,586㎡（詳原審卷一第23頁），方城公司所提出之水刀施工照片及施作平面位置圖（見原審卷二第27至54頁）所示概估施作區域範圍達1/3以上，故其所施作之水刀清洗表面處理工程數量為1萬㎡，尚屬合理。雖監造單位主任楊清元亦稱「…以我的經驗看得出來，方城公司有施作水刀，但是不到5,000磅，…」，但其係以目視及經驗判斷水刀是否達到水壓5,000PSI之標準，並無確切之檢測資料可供證明方城公司施作之水刀清洗表面處理之水壓未達5,000PSI之標準，而鑑定意見亦認方城公司所提供之壓力表照片及備忘錄函，可以事實認定（見鑑定報告書第9至10頁）。故證人上開所述部分，並非可採。
⑷又依系爭契約詳細表所載，濕式噴砂每㎡單價為185.98元、
鋅鋁熔射每㎡單價為444.71元、封孔劑噴塗每㎡價單為33.93元，而水刀清洗每㎡之單價為32.32元（見原審卷一第23頁），以方城公司上開已施作應予計價之工程數量計算，濕式噴砂為10萬9,542元（即589㎡×185.98＝109,542，小數點以下四捨五入，下同）、鋅鋁熔射為26萬1,934元（即589㎡×444.71元＝261,934）、封孔噴塗為9,670元（即285㎡×3
3.93＝9,670），而水刀清洗為32萬3,200（即10,000㎡×32.32＝323,200），合計70萬4,346元；另就方城公司因施作系爭工程而支出如「附表」各編號所示工項（見原審卷一第337至340頁），扣除水利工程處已計價外，應予計價之「數量」及「金額」等雜項費用，依鑑定意見認依系爭契約及工程慣例，其中編號3自主品管費、編號4稅什費、編號5環氧樹脂鋅粉底漆、編號9交通維持計劃、編號ll.1傳動系統潤滑保養維護、編號11.2檢修車除銹塗裝保養維護、編號
ll.3機電馬達動力系統設置維護、編號12噴塗作業施工架台（含移動）、編號15.1既有設施保護（含臨時遷移復舊）、編號15.2施工材料臨時儲館設備（含調溫）、編號15.4工程材料小搬運、編號15.5臨時踏板、編號15.安全告示牌、編號17.5安全帽、編號17.9夜間照明燈具、編號17.10人員防護網、編號17.11高空防墜垂直護網、編號18.1施工標誌、編號18.2警告燈號、編號18.5活動型拒馬、編號18.10安全設施搬運費、編號19小型工程告示牌、編號21工地清潔費等項目，應予計價共19萬3,444元（見鑑定報告第11至14頁），是上開應予計價工程款及各項費用合計為89萬7,790元；因水利工程處於工程驗收後已計價工程之結算數量有濕式噴砂5萬3,004元、鋅鋁熔射12萬6,742元、封孔劑噴塗9,760元、水刀清洗1,131元，此有方城公司於原審提出之系爭工程結算表可參（見原審卷一第47頁），是上開已計價之工程數量18萬9,506元（即53,004＋126,742＋9,760＝189,506），應於上開未予計價工程數量中扣除，，故本件尚未計價工程款為70萬8,284元（即897,790－189,506＝708,284）。
⑸至於方城公司雖主張伊實際施作數量，濕式噴砂、鋅鋁熔射
、封孔劑噴塗均為2,023㎡、環氧樹脂鋅粉底漆60㎡等，並以證人劉士清於原審證稱：「伊為方城公司員工，…有完成濕式噴砂、鋅鋁熔射、封孔劑噴塗三項工作，…三項都有從橋頭噴到第6格，第7格那邊做一半就沒有做了…。有施作5,000PSI水刀清洗，伊開升降工作車，從臺北端的引道都有洗過一次…。」、證人陳有家稱：「伊是方城公司的受僱人，擔任僱砂桶、僱封孔、圍網子之工作，系爭工程從麥帥橋橋頭開始，做大概6、7格。」（見原審卷一第297頁），然證人劉士清、陳有家均僅證稱有施作上開工程，但其詳細數量則無從證明，至於方城公司於本院提出與下包商力屹工程有限公司之工程承攬契約、統一發票、發票簽收單、出貨單、國泰世華銀行匯款單、借支簽收單等為證，稱確有施作上開工程數量，然證人即力屹工程有限公司之負責人林介利到庭證稱：「…我是作鋅鋁鎔射。（提示本院卷一第144契約書是否是你與方城公司因本件工程所訂立？）是的。…（依照契約書，每月2次計價以水利工程處計價數量為標準，付款方式以金額半數現金、半數30天支票給付，你請款時水利工程處是否有計量出來？）我不知道水利工程處是否有計量出來，當時我開始要施工時，沒有錢可以開銷，就有向方城公司先借錢來補貼開銷，借多少錢因時隔太久，我不記得，但我都有立收據。…後來因我沒有錢買材料，所以材料是方城公司供應的，結算時再自工程款中扣除材料費。…我做的數量做到哪裡都有拍照存證，鋼樑都有尺寸可以計算，我自松山開始做，只做一點點，究竟做幾格，因時間太久我忘記了，…（最後做完有無與方城公司結算？有無提出結算之數字？）沒有結算，後來因為市政府說方城公司的工期已經到了，就沒有辦法繼續做，剛才鈞院提示的單據都是工程還沒有施作我先預借的。…。（提示本院卷一第126頁，是否有看過此自主檢查表？）有看過，監造單位說設計要用水噴，但鋅鋁鎔射怕水，我沒有寫過此自主檢查表，是方城公司自己要寫，方城公司寫的時候有來詢問我們，此自主檢查表是用在鋅鋁鎔射的前處理（噴砂及水刀），之後才交給我們做鋅鋁鎔射，鋅鋁鎔射有另外一個檢查表。（你鋅鋁鎔射有填自主檢查表？）有，是我填的，我填過幾張我不曉得，我填完交給方城公司，方城公司有無交出去我不曉得。（原審卷二第19頁照片，可否看出鋅鋁鎔射做到哪一格？）看不出來。（可否自原審卷二第20頁照片去比對該施工程度是相當於原審卷二第10頁之何地方？）我沒辦法。」（見本院卷一第186至188頁），是依證人林介利所述，僅能證明其有施作鋅鋁鎔射，但數量多少，無從證明，至於方城公司所購材料，並未使用完畢契約即遭終止而未繼續施作，亦不知方城公司有無將自主檢查表交給水利工程處，故方城公司所提出之上開證據，均無從認定其確有施作濕式噴砂、鋅鋁熔射、封孔劑噴塗達2,023㎡、環氧樹脂鋅粉底漆60㎡等之數量，其主張上開數量均應予計價，即屬無據。
㈢系爭工程之施工期，依系爭契約第10條第2項、第3項約定：
自開工日起120日曆天內完工；以日曆天或工作天計算工期，但元旦、勞動節、國慶日、民俗節日、星期六、星期日免計工期。第11條第1項約定：工程遇障礙因素或變更設計致無法全面施工，乙方（方城公司）得提出相關檢討資料，依北市興辦工程展延工期注意事項規定，向甲方（水利工程處）申請展延工期。另第21條第2項約定：本工程如在臺北市區道路範圍內施工，乙方應擬訂交通維持計畫，送請甲方轉請交通主管機關核准始得施工，該項交通維持計畫之格式依交通主管機關之規定辦理。依北市興辦工程展延工期注意事項第7點規定：「油漆工程如遇陰雨連綿無法施工且屬預定進度表之主要工作項目或預定進度網狀圖主要徑之工程項目時，得提報停工，並於提報工期檢討時，檢附氣象資料佐證。」（見原審卷一第121頁），兩造均同意系爭工程易受天候影響，雨天應不計入工期，故系爭工程施工期間，如有雨天、元旦、勞動節、國慶日、民俗節日、星期六、星期日，均免計工期，且如有上開障礙事由時，方城公司得申請停工不計入工程或展延工期，餘均應計入工期；而系爭工程自93年11月8日施工起算，因夜間鋼材表面結露影響鋅鋁熔射施作，核定自93年12月24日起停工，有工程停工報核表及現場試作紀錄為憑（見原審卷一第74、282至284頁），水利工程處於94年4月19日通知方城公司工程業於94年4月3日復工，應於94年4月18日前進場施作「主橋橋面以下以及引道部分等可於日間施作且不涉及需提報交通維持計畫部分」工作，有該函可證（見原審卷一第117、118頁），故93年12月24日起至94年4月18日止，為水利工程處認可之停工期間，本件依水利工程處所提出之系爭工程工期計算表，自93年11月8日開工日起，扣除及雨天、元旦、勞動節、國慶日、民俗節日、星期六、星期日等免計入工期，及93年12月24日至94年4月18日停工期間，至94年8月4日終止契約止，施工天數共計79.5工作天（原審卷一第207至210頁）。雖方城公司主張於水利工程處核定停工前之開工日93年11月8日至93年12月23日期間不應計入工期，另至94年6月21日交通維持計畫書通過前之期間，亦為停工期間不應計入云云。惟：
⑴系爭工程於93年11月8日開工，工程地點為臺北市○○○道
上（麥帥二橋），預定94年5月3日完工，依系爭契約第11條第1項約定，方城公司遇障礙因素或變更設計致無法全面施工，需延展工期時，應提出相關檢討資料，依北市興辦工程展延工期注意事項之規定，向水利工程處申請展延工期，並水利工程處審查同意認可。然自93年11月8日開工至同年12月23日停工前經過之日數，方城公司並無文件紀錄反應夜間施工有結露之現象，該期間有持續施工，亦未申請水利工程處審查同意停工，故須此段期間係因不可歸責於方城公司而有施工障礙事由時，始不計入工期，系爭工程原預定可夜間施工，但水利工程處核定自93年12月24日起停工，係因擔心夜間鋼材表面溫度過低會產生結露現象，殘留水份影響後續鋅鋁熔射品質，經研商仍需於日間施工方可達設計要求，致系爭工程原審核通過於夜間施工之交維計劃需要重新修正送審，因此在停工前，仍有夜間施工之交維計劃可供使用，又本件施工地點在臺北市，依系爭契約，方城公司應擬定交通維持計畫送請水利工程處轉由主管機關審核，此為方城公司於投標時即知之事項，方城公司得標後應斟酌工程特性、使用之機具、施工區之交通現況，擬定妥適之交通維持計畫，而方城公司既認監造單位擬定原夜間施工之交維計畫可行，以之作為自己負有義務就系爭工程應擬定之交通維持計畫，則原夜間施工交維計畫縱使有誤，可歸責之事由，亦屬方城公司，難認其可免究其責，故93年11月8日至93年12月23日縱使無法施工，亦非不可歸責於方城公司，況交維計畫主要是影響主橋上方之施工處，方城公司仍得先行在主橋下方及匝道處施工，則93年11月8日至93年12月23並非完全無法施工，自無不計入工期之理由。況證人楊清元證稱：「…本件方城公司施工項目可以在夜間施工，合約是日夜都可以施工，濕式噴砂、鋅鋁熔射、封孔、水刀都可以。工程第二標（本案重新發包的工程）在94年10、11月間，他們24小時都可以作，白天作匝道，晚上做主橋，他們有部分封橋。…」等語，及證人詹偉宏證稱：「…在93年11月8日開工至停工期間，方城公司有備料、假設工程（亦即施工前的準備工作，如施工架、施工告示牌），還有找不同的下包進場試作，工地常常有人進來試作，都不是正式施工，因為方城公司沒有自己的班底，就是分包給別人，系爭工程終止契約後，有重新發包接續系爭工程，我仍擔任監造工作，後續接續工程中，有跨越冬天、夜間施工的情形，但沒有發現結露的現象，還是持續施工到完工結束，沒有停工。…」等語（原審卷一第299至301頁、318至322頁），是據證人所述，93年11月8日至93年12月23日並無不可歸責於方城公司而無法施工之情事，自應計入工期。
⑵又水利工程處於94年4月19日函方城公司「…其餘主橋橋面
以下及引道部分可於日間施作且不涉及提報交通維持計劃部分」，此意涵可從事非工程要徑之作業，另方城公司於投標前即知本工程為橋樑油漆塗裝工程，依契約第21條第2項：
本工程如在臺北市區道路範圍內施工，乙方應擬訂交通維持計畫，送請甲方轉請交通主管機關核准始得施工，該項交通維持計畫之格式依交通主管機關之規定辦理。故施工期間須有交通維持計畫，此為方城公司依契約約定應履行之義務，方城公司得標後，即應斟酌工程特性、所使用之機具、施工地區之交通現況，擬具妥適之交通維持計畫，如其未提出妥善之交維計畫未能獲得交通主管機關審核通過，縱因交通維持計畫有誤所致，亦屬可歸責於方城公司之事由；且方城公司於94年4月25日施工進度落後承商說明會中承諾「方城公司說明4月26日進行噴砂招商、4月27日進行鋅鋁熔射招商，方城公司預計於4月28日至5月1日進行施工機具進場工作，5月2日開始施麥帥二橋主橋主樑噴砂及鋅鋁熔射工作」，並同意若無法按本次協調會說明工工作時程施工，則按合約規定之工作延誤之相關罰條款辦理，有94年4月25日會議紀錄可稽（見原審卷一第168頁），可見方城公司已於94年4月25日同意水利工程處之要求立即進場施工，再依94年5月26日水利工程處召開之研商油漆工程承商遲未進場施工及工地相關缺失改善事宜會議，結論為：「…⒈本工程交通維持計畫於94年4月28日道安會報幹事會審查未通通，修正後交維計畫書承商迄未再提送，請承商應限94年5月31目前依照前揭幹事會議審查意見修正完妥之交通維持計畫書提送本處。⒉本工程因相關相關工程機其材料承商迄未準備完妥致延宕進場施工期程，施工進度已嚴重落後，為避免後續再發生相同缺失持續延宕工進，請承商應於94年5月31日前提出本工程後續漆料及鋅鋁熔射線材等材料進場時程及每階段應進場數量計畫，由監造單位審查確認合理可行並據以督促承商確實辦理。惟本工程材料分批進場係承商因本身因素提出請求，故材料進場時仍依契約約定每批均應辦理抽樣送驗，且所額外增加之材料檢驗費用由承商自行負擔，承商並無異議。…⒍本工程開工至今承商迄未正式進場施工，施工進度巳嚴重落後，且承商已有2次之未依承諾進場施工，以及監造單位數次反映承商未按契約相關約定進行施工作業之缺失，請承商務必積極趕辦，爾後如再發生相同或類似嚴重缺失情形，本處將認依契約認定承商無繼續完成履約之能力，而終止契約。…」（見原審卷一第214至215頁），可知不僅監造人對該會議結論無意見，方城公司亦無意見，從而94年4月18日後停工條件已不存在，已可施作工程，方城公司於協調會議中亦同意可計算工期，則其事後主張油漆工程自93年12月24日起停工，停工期間水利工程處於94年4月3日指示先行施作追加之防鏽工作，於94年4月19日通知先行進場施作不涉及交通維持計畫書之工程，至94年6月27日交通維持計畫書送審通過前，均不應計算工期，方符誠實信用原則云云，即非可採。至於鑑定報告認94年4月18日至94年6月27日交通維持計畫書通過前之期間，因審核交通維持計畫書係北市政交通主管機關之權責，未能通過交通維持計畫書非可歸責於方城公司，不應由方城公司負此責任，故上開期間不應計入工期（見鑑定報告第9頁），然依契約約定方城公司本有提出交通維持計畫書之義務，其未能適時提出，自屬可歸責於其之事由，況其於94年4月25日、同年5月26日已承諾進場施作工程，事後仍未依承諾進場施作，更違反自己之承諾，難認無可歸責事由，故鑑定報告就此所為之認定，難認可採。而申訴委員會判斷書係將原機關對方城公司予以停權及列為不良廠商登載公報之處分撤銷，並未就方城公司施作系爭工程之實際施工日數、施工進度，及有無逾約定之預定施工進度15%等情做判定，非認方城公司施作系爭工程並無逾期（見原審卷一第45頁），雖其認：「…方城公司施作系爭工程，履約延誤事由諸多，其中交通維持計畫之延宕，尚非完全可歸責於方城公司，將等待通過之期間均計入履約期間，尚難謂合理…。」云云，然方城公司依約定有提出交通維持計畫書之義務，其未依約履行，係屬可歸責事由，故申訴委員會之判斷書所敘及理由，仍不足以為方城公司有利之認定。
⑶是油漆工程之施工期，自93年11月8日起算，扣除93年12月2
4日至94年4月18日停工期間，至94年8月4日終止契約時，方城公司之施工天數共79.5個工作天，而依方城公司擬具之油漆工程預定進度之施工網狀圖（即施工進度表）記載：預定施工進度40天為14.22%、50天為17.78%、60天為29.50%、70天為41.27%、80天為53.01%、90天為64.76%等，此圖並經水利工程處同意，有系爭進度表在卷可考（見原審卷一第180頁），是油漆工程之施工期間共79.5工作天，約定之預定施工進度為53.01%。
㈣依系爭契約第40條第1項第2款約定：乙方有開工後進行遲緩
，進度較約定預定進度落後15%以上者，甲方得不經催告，以書面終止本契約。（見原審卷一第16頁），就方城公司施作之工程進度，係以方城公司施作工程應予計價之結算工程款與系爭工程總工程款之比例計算，除水利工程處表示應扣除追加工程款外，兩造均同意以上開方式計算（見本院卷三第52頁），系爭契約終止時，水利工程處結算方城公司已施作應計價之工程款為216萬1,972元，加計水利工程處未於結算時應予計價工程款70萬8,284元，故方城公司已施作應予計價之工程款共287萬0,256元（即2,161,982＋708,284＝2,870,256）。另系爭工程因第一次變更設計修正契約總價為2,115萬7,501元，系爭工程自第一次變更設計完成並議價後，所追加之工程已為整體契約之一部，並無個別獨立或分別計算施工進度之情形，如未修正原始預定進度表時，依工程慣例應以原始預定進度表為依據，是以方城公司已完成工程應予計價之金額與系爭契約總金額（含變更設計金額）之比例計算，方城公司至94年8月4日契約終止時已施作完成應予計價之工程進度為13.56%（即2,870,256/21,157,501＝13.56%），而方城公司至94年8月4日契約終止時，已使用施工期共79.5工作天，依系爭契約約定之預定施工進度為53.01%。
故方城公司就系爭工程實際施工進度落後契約約定預定施工進度為39.45%（即53.01%－13.56%＝39.45%），則依系爭契約第40條約定，實際施工進度落後約定預定施工進度達15%以上者，水利工程處得不經催告，以書面終止契約，故水利工程處於94年8月4日通知方城公司終止系爭工程契約，應屬有據。
㈤方城公司另主張系爭契約約定之違約金過高，應予酌減云云
；惟當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。最高法院49年台上字第807號著有判例可參。依系爭契約第12條第1項第4款約定：「…乙方（方城公司）依投標須知所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息，有下列情形之一者，甲方（水利工程處）得不予發還，…因可歸責於乙方之事由致部分或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金…。」（見原審卷一第9頁），系爭工程總金額為2,115萬7,501元，本件約定之履約保證金為195萬元，約占工程總金額之9.216%（即1,950,000÷21,157,501＝9.216%），可見約定之履約保證金合宜並不高，而本件油漆工程是在台北市區○○○○○道之麥帥二橋，交通繁忙可見一般，油漆工程施工期有120個工作天，為方城公司訂約時所明知之事項，雖因天候因素影響施工需予停工，但此停工期已自應計工期中扣除，其後方城公司提出交通維持計畫書，因未盡完善致審查延宕，係因方城公司未及時檢討修正所致，影響施作工程進度，終致未能依限履約完成，屬於可歸責方城公司之事由，是依上開客觀事實，斟酌工程施作時之社會經濟狀況，及兩造因終止契約所受損害情形，方城公司復未提出相關事項以資證明本件約定之履約保金顯屬過高，以系爭契約約定之履約保證金195萬元，僅占系爭工程總金額之9.216%，難認顯屬過高，方城公司上開主張，自不足採。是水利工程處得依上開約定，就方城公司已完成施工進度，按比例沒入履約保證金之金額為168萬5,580元（即1,950,000－《1,950,000×13.56%》＝1,685,580），從而，方城公司可請求返還之履約保證金為26萬4,420元（即1,950,000－1,685,580＝264,420），方城公司其餘返還履約保證金之請求，即無理由。
㈥又依系爭契約第40條第1項約定：「甲方並得以尚未發還乙
方之履約保證金、差額保證金及估驗計價保留款，充作違約金不予發還，甲方因乙方違約而致之損害逾上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償…。」（見原審卷一第16頁），水利工程處主張伊於94年8月4日終止系爭契約後，因重新招標油漆工程，增加支出工程費275萬7,114元，已於95年8月30日函知方城公司以履約保證金及扣留工程款等抵銷，有北市000000000000000號函文及結算明細表在卷可參（見原審卷一第182至188頁），並為方城公司所不爭執，故方城公司可請求之未計價工程款70萬8,284元、扣留工程款80萬7,114元、應返還履約保證金26萬4,420元，共177萬9,818元，經水利工程處以重新招標增加工程支出之275萬7,114予抵銷後，已無可請求之款項（即1,779,818元－2,757,114＝-977,296），故水利工程處並無給付義務。
六、綜上所述，方城公司依系爭契約及民法第490條規定，請求水利工程處給付481萬5,317元，及其中417萬3,914元自起訴狀、餘64萬1,403元自更正聲明狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算利息，均屬無據，不應允許。原審判命水利工程處應給付197萬8,037元及自97年7月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為假執行宣告，尚有未洽，水利工程處上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，非無理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示；至於原審駁回方城公司其餘請求部分，核無違誤，方城公司就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件水利工程處之上訴為有理由，方城公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 管靜怡法 官 潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。