臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第23號上訴人即附帶被上訴人 根基營造股份有限公司法定代理人 馬玉山訴訟代理人 吳俊昇律師
梁穗昌律師上 一 人複 代理人 李夏菁律師被上訴人即附帶上訴人 弘運科技股份有限公司法定代理人 黃南仁訴訟代理人 黃秀禎律師複 代理人 楊宗翰律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年1月23日臺灣臺北地方法院96年度建字第6號第一審判決提起上訴、被上訴人提起附帶上訴，本院於100年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付新臺幣貳拾萬肆仟陸佰柒拾伍元本息，及該部分假執行之宣告，暨命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用關於命被上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，均由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）930萬6,402元，及自民國95年12月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）對造之附帶上訴駁回。
被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）聲明：（一）對造之上訴駁回。（二）如主文第二、三項所示。
二、上訴人起訴主張：兩造於94年7月7日與訴外人正龍工程股份有限公司（下稱正龍公司）簽訂合作協議書，三方協議共同投標國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）之兒童醫療大樓新建工程水電空調與建築裝修工程（下稱系爭專案工程），由上訴人為代表廠商，負責建築裝修工程，被上訴人負責水電工程，正龍公司負責空調工程。系爭合作協議書第2條第8項約定：「若參方就本專案順利得標，甲方（即上訴人）同意以新台幣壹仟陸佰叁拾玖萬柒仟貳佰伍拾貳元正（不含營業稅金）將如附件（即系爭合作協議書之附件）所載工程（下稱系爭工程）轉包由乙方（即被上訴人）承攬。
」兩造已就系爭工程成立承攬契約。嗣系爭專案工程順利得標，伊分別於94年10月17日之協調會通知、同年12月26日函知被上訴人提送材料送審資料，被上訴人均未置理，反於95年1月4日表示欲放棄承攬系爭工程。伊再於同年月18日以郵局存證信函定期催告被上訴人提出送審並施工，仍未獲置理，伊不得已始將系爭工程另行發包予訴外人祥意水電工程有限公司（下稱祥意公司）、博傑國際有限公司（下稱博傑公司）、鴻鑌企業有限公司（下稱鴻鑌公司）等3家公司施作，承攬價格合計2,672萬8,191元，並於同年2月22日通知被上訴人解除承攬契約。伊因被上訴人不履行契約，重新發包，受有增加支出之價差損失951萬1,077元。爰依系爭合作協議書第5條、民法第231條第1項、第503條、第497條第2項規定請求被上訴人損害賠償；如認兩造間之承攬契約未解除，則依民法第232條、第226條請求被上訴人損害賠償。求為命被上訴人給付951萬1,077元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決（原審判決被上訴人應給付上訴人20萬4,675元，及自95年12月19日起至清償日止之法定利息；駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴）。
被上訴人則以：伊於三方公司順利得標之條件下，僅取得對系爭工程之議約權，法律性質為預約。伊已於95年1月4日發函通知上訴人放棄該議約權，兩造間並未成立承攬契約關係，上訴人無解除契約可言。縱兩造間有承攬契約關係，上訴人並未為解除契約之意思表示；且須就因伊給付遲延受有損害，舉證以實其說。上訴人與鴻鑌公司等3家公司簽訂之工程範圍與兩造間之系爭工程範圍不一致。且上訴人於95年1月24日與鴻鑌公司簽約時，將視聽燈控部分以504萬元轉包，與系爭工程上之價格差距僅約30萬元；然於95年5月19日與祥意公司、博傑公司簽約時，未進行公開招標或比價，與一般工程發包案之招標或比價之慣例不符，上訴人縱受有差價損失，亦與有過失。上訴人於伊放棄議約權後4個多月始另行發包，有遲延發包情事，此期間因物價上漲致工程金額增加，上訴人與有過失，依民法第217條第1項規定，伊得免除賠償責任等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造曾於94年7月7日與正龍公司共同簽訂系爭合作協議書，協議共同投標臺大醫院兒童醫療大樓新建工程水電空調與建築裝修工程即系爭專案工程，由上訴人為代表廠商，並得標（見原審卷第1宗6-10、112-125頁）。
（二）系爭合作協議書第2條約定「合作方式」，為「甲（即上訴人）乙（即被上訴人）丙（即正龍公司）參方同意採共同投標方式且由甲方為代表廠商，負責準備及投標本專案及提供本專案所需之最具技術及價格競爭優勢之建築裝修工程；乙方應協助提供本專案投標所需相關技術文件資料及本專案所需之最具技術及價格競爭優勢之水電設備與工程；丙方應協助提供本專案投標所需相關技術文件資料及本專案所需之最具技術及價格競爭優勢之空調設備與工程；協助甲方爭取本專案。於本專案備標期間及甲方順利得標後之本專案執行期間，甲乙丙參方就下列工作項目及其他應負責事項，由甲乙丙參方依業主之相關規定，另以工程或專案合約定之：…二、乙方之工作項目：（一）備標期間：…（二）工程執行階段：依業主及甲、丙方間就本專案簽訂之工程或專案合約規定，完成各項合約義務之執行。…五、甲乙丙參方同意本專案之建築裝修工程以新台幣伍億捌仟柒佰貳拾萬元正（含稅）作為由甲方投標成本，本專案之水電工程以新台幣伍億參仟壹佰捌拾萬元正（含稅）作為乙方投標成本，…七、本專案順利得標後，參方應依業主規定時程，如期完成與業主之專案/工程合約簽訂，並應各自依其就得標金額所占比例，依業主規定提供履約及保固保證金。八、若參方就本專案順利得標，甲方同意以新台幣壹仟陸佰參拾玖萬柒仟貳佰伍拾貳元正（不含營業稅金）將如附件所載工程（即系爭工程）轉包由乙方承攬。」第5條約定「損害賠償責任」，為「若參方順利承攬本專案，應依業主相關規定，如期完成其應負責完成之工作項目，如任一方就其負責工作項目之執行遲延或具有瑕疵，致他方或業主受有損害者，應負責賠償他方或業主因此所生一切相關損害。」（見原審卷第1宗6-10頁）
（三）系爭專案工程由上訴人代表得標，並於94年8月間由上訴人為代表廠商，被上訴人與正龍公司為共同投標廠商與臺大醫院簽訂臺大醫院「兒童醫療大樓新建工程」水電空調與建築裝修部分工程契約（見原審卷第1宗112-125頁）。
（四）上訴人於94年10月17日與被上訴人召開協調會，同年12月26日函知被上訴人提送材料送審資料，並於95年1月18日以郵局存證信函催告被上訴人於3日期限內，提出送審並施工（見原審卷第1宗11、12、14頁）。
（五）被上訴人於95年1月4日發函給上訴人表示放棄承攬權利（見原審卷第1宗13頁）。
（六）上訴人於95年2月22日以郵局存證信函通知被上訴人已另行發包，並請求損害賠償（見原審卷第1宗22頁）。
（七）上訴人分別於95年1月24日、同年5月19日、同年5月19日將其與臺大醫院承攬之系爭專案工程中之「視聽、燈控」、「燈具材料及安裝」、「配管線」工程交由鴻鑌公司、博傑公司、祥意公司次承攬並簽訂工程合約書（見原審卷第1宗18-37頁）。
四、關於兩造就系爭工程是否成立承攬契約部分：
（一）按依民法第153條第1項規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。
（二）經查上訴人主張兩造與正龍公司協議共同投標系爭專案工程，為被上訴人所不爭執，並有系爭合作協議書可憑（見原審卷第1宗6-10頁），堪信為真實。觀諸系爭合作協議書前言記載：甲（即上訴人）乙（即被上訴人）丙（即正龍公司）參方同意共同投標臺大醫院之系爭專案工程（案號BZ000000000000）並同意依以下協議之內容，合作參與此標案等語；暨系爭合作協議書之內容，約定兩造與正龍公司共同投標合作之方式、各自應備之文件與技術設備、共同投標之分工、投標成本、備標期間、得標後之權利義務，及損害賠償責任等，被上訴人參與投標承攬系爭專案工程中之水電工程，堪以認定。又查系爭合作協議書第2條第8項約定：「若參方就本專案順利得標，甲方（即上訴人）同意以新台幣壹仟陸佰參拾玖萬柒仟貳佰伍拾貳元正（不含營業稅金）將如附件所載工程轉包由乙方（即被上訴人）承攬。」（見原審卷第1宗7頁），已明確約定系爭工程為如系爭合作協議書附件所載工程，報酬為1,639萬7,252元，系爭合作協議書之附件並載明工程項目、單位、數量、單價、複價（見原審卷第1宗8頁背面-10頁），堪認兩造間就「應完成之工作」與「報酬之給付」必要之點已有合意，兩造間之承攬契約已經成立。被上訴人抗辯伊公司於三方順利得標之條件下，僅取得系爭工程之優先承攬權利，其法律性質為「預約」云云，為不足採。又系爭專案工程係待順利得標後，上訴人同意由被上訴人承攬系爭工程，故兩造間所簽訂系爭合作協議書中關於系爭工程，應為附停止條件之承攬契約，所附停止條件為系爭專案工程順利得標，而系爭專案工程已由上訴人代表三方得標，並於94年8月間由被上訴人與正龍公司以共同投標廠商身分在工程契約上簽名（見原審卷第1宗112-125頁）等情，為兩造所不爭執，則兩造間承攬契約之停止條件已成就，承攬契約生效。
五、關於上訴人已否對被上訴人解除系爭工程之承攬契約部分：
（一）上訴人主張伊對被上訴人解除系爭工程之承攬契約，無非以伊於94年10月17日之協調會通知、同年12月26日函知被上訴人提送材料送審資料，被上訴人均未置理，反於95年1月4日表示欲放棄承攬系爭工程，伊再於同年月18日以郵局存證信函定期催告被上訴人提出送審並施工，仍未獲置理，伊不得已始將系爭工程另行發包予祥意公司博傑公司、鴻鑌公司等3家公司施作，並於同年2月22日通知被上訴人即解除承攬契約云云為據（見原審卷第1宗3頁背面、本院卷417頁）。
（二）按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第258條第1項定有明文；上開規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之，此觀民法第263條規定自明。而所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，依社會觀念，足以間接推知其效果意思者而言。定作人於承攬契約存續中，另行僱工施作，依社會觀念，非必係向原承攬人表示終止承攬契約（最高法院95年度台上字第2588號判決意旨參照）；準此，定作人於承攬契約存續中，另行僱工施作，亦未能認係表示解除契約，至屬灼然。經查上訴人主張伊於94年10月17日之協調會通知、同年12月26日函知被上訴人提送材料送審資料，被上訴人反於95年1月4日表示欲放棄承攬系爭工程，伊再於同年月18日以郵局存證信函定期催告被上訴人提出送審並進行施工事宜等情，固有會議記錄、函文、郵局存證信函可憑（見原審卷第1宗11-14頁）；惟上訴人於95年2月22日對被上訴人所發之郵局存證信函內容要旨為：伊就系爭工程已另行發包提出資料送審進行施工事宜，因此造成伊公司之損失將向被上訴人求償（見原審卷第1宗16頁），並未對被上訴人為解除系爭工程承攬契約之意思表示；且於發出前揭存證信函前後即同年1月24日、5月19日即將其向業主臺大醫院承攬之系爭工程之「視聽、燈控」、「燈具材料及安裝」、「配管線」工程交由鴻鑌公司、博傑公司、祥意公司次承攬並簽訂契約（見原審卷第1宗18-37頁）；上訴人雖主張被上訴人曾發文通知放棄承攬系爭工程，惟其於通知被上訴人履約之存證信函內，並無為解除契約之意思表示，旋即將系爭工程轉包與鴻鑌公司等廠商，殊難謂合。揆諸上開判決意旨，上訴人主張另行轉包即係解除契約之意云云（見本院卷417頁），為不足採。
六、關於上訴人得否對被上訴人請求損害賠償部分：
（一）經查系爭合作協議書為兩造與正龍公司約定三方同意採共同投標方式，由上訴人為代表廠商負責投標，被上訴人與正龍公司則為共同投標廠商，此觀諸系爭合作協議書第2條約定甚明（見原審卷第1宗6頁）。系爭合作協議書第5條約定「損害賠償責任」，其內容為：「若參方順利承攬本專案，應依業主相關規定，如期完成其應負責完成之工作項目，如任一方就其負責工作項目之執行遲延或具有瑕疵，致他方或業主受有損害者，應負責賠償他方或業主因此所生一切相關損害。」（見原審卷第1宗7頁），係就兩造與正龍公司共同向業主即臺大醫院承攬系爭專案工程之聯合承攬關係而為規範，此觀諸系爭合作協議書第2條第5項約定三方各自之投標成本亦明。而系爭合作協議書第2條第8項約定上訴人同意以1,639萬7,252元將系爭工程轉包由被上訴人承攬，係上訴人將其自臺大醫院承攬之工程，其中如系爭合作協議書附件所載工程即系爭工程轉包由被上訴人承攬，為兩造所陳明（見本院卷255頁），兩造間之權利義務關係應依兩造間之契約約定。
（二）按民法第231條第1項規定，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。此所謂損害係指因債務人遲延而生之損害，若於債務人遲延中陷於不能給付，則自不能給付之時起，債權人即不得再請求賠償此損害。換言之，債務人之給付苟屬可能，債權人即得請求其履行原來之給付，並同時請求對於因遲延給付而生之損害，此即遲延之賠償責任（見孫森焱著新版民法債篇總論下冊548頁）。
觀諸系爭合作協議書第2條第8項約定內容，如前所述，已足認兩造間就系爭工程已成立轉包之承攬契約，則上訴人主張被上訴人亦應受系爭合作協議書第5條約定拘束，似非無據。惟參其約定內容，與民法第231條第1項規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」之內容相同，僅係約定一方執行遲延致他方受有損害者，應負賠償責任云云，則被上訴人究是否應依上開規定負遲延之賠償責任，即為兩造爭執之要點。經查被上訴人於經上訴人催告後，仍拒不履約，固有可議，惟上訴人既未合法解除兩造間先前所訂之系爭工程契約，復任意與第三人另訂承攬契約，致被上訴人嗣如要履約，亦屬嗣後給付不能，則本件顯係上訴人因其自己之事由，致無法再請求被上訴人履行原來之給付，足堪認定。上訴人既已未能提供工程內容，復未能舉證證明被上訴人應自何時起負遲延之損害賠償責任，揆諸前開說明，自難認上訴人依兩造間之協議約定或上開條文規定，得對被上訴人請求因其不履約致上訴人轉包他人之工程價差所生損害賠償。
（三）又民法第503條規定：因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依民法第502條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償；係指已開始進行承攬工作之情形而言，本件上訴人另行轉包與兩造間之系爭工程承攬契約所生之價差，未能認係因被上訴人遲延履行兩造間之承攬契約所生之損害，且上訴人亦未合法解除契約，已如前述，上訴人亦不得依該規定請求被上訴人損害賠償。另民法第497條規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」亦係指已開始進行承攬契約工作之情形而言，本件上訴人已另行轉包致被上訴人要再履約，亦屬給付不能，自與上開規定之情形不合，上訴人亦不得依上開規定請求被上訴人損害賠償。
（四）又按民法第232條雖規定：「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。」遲延後之給付於債權人無利益者，債權人雖得拒絕其給付，但遲延後之給付於債權人無利益之事實，應由債權人負舉證之責（最高法院22年度上字第2450號判例意旨參照）。本件上訴人已另行轉包，致被上訴人於遲延中陷於不能給付，上訴人復未能就被上訴人遲延後之給付，如何對伊無利益一節，舉證以實其說，而被上訴人所承攬系爭工程嗣後陷於給付不能既與被上訴人無關，則上訴人另依民法第232條、第226條規定請求被上訴人損害賠償，亦乏所據。末按上訴人不得請求被上訴人損害賠償，有如前述，上訴人指摘臺北市電機技師公會關於系爭工程之鑑價不當及證人楊萬木之證詞不足採信云云，即無論述之必要，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依系爭合作協議書第5條、民法第231條第1項、第503條、第497條第2項、第232條、第226條規定，請求被上訴人損害賠償，為無理由，不應准許。原審就上訴人請求不應准許部分，其中20萬4,675元及自95年12月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽；被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上訴人請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 連正義法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。