臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第26號上 訴 人 大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡欽源律師被 上訴 人 交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 乙○○訴訟代理人 林雅芬律師
許慧如律師謝富凱律師上列當事人間請求返還工程履約保證金事件，上訴人對於中華民國98年2月9日臺灣臺北地方法院97年度建字第86號第一審判決提起上訴，經本院於98年 7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣貳仟壹佰肆拾玖萬肆仟元本息部分，及假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第三項其餘上訴駁回所命之給付，於被上訴人以新台幣柒佰壹拾陸萬伍仟元供擔保後，得假執行；但上訴人如以新台幣貳仟壹佰肆拾玖萬肆仟元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：訴外人竟誠建築股份有限公司（下稱竟誠公司）向伊承攬「大鵬灣國○○○區○○○○道路工程第CH03Z-C 標工程」（下稱系爭工程），決標總價為新台幣（下同）4億2,988萬元，並於民國（下同）95年 2月13日簽訂系爭工程契約，依投標須知14.2(2)B及14.3之規定，應由上訴人出具金額相當於決標總價10%即 4,298萬8,000元之履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書）予伊。詎竟誠公司之施工進度嚴重落後，屢次督促仍未改善，經伊依約於96年 3月13日終止全部契約，且其情形符合投標須知14.2(2)F、及押標金及保證金暨其他擔保作業辦法（下稱系爭作業辦法）第20條第2項第4款之規定，伊乃於同日以國工局處二字第09600042322 號函通知上訴人給付履約保證金，惟上訴人於96年 3月21日回函拒絕給付。又依系爭保證書之約定及投標須知14.2(2)E之規定，非經伊通知解除保證責任，上訴人仍負有給付全額履約保證金之責任，竟誠公司實際完成之工程進度僅有64.20%，未達79.07%，且竟誠公司未合法向伊提出解除保證責任之申請，伊亦從未通知解除保證責任，是上訴人之保證責任並未解除，自不得主張遞減履約保證金等情，爰依據系爭保證書第2條之約定，求為命上訴人給付4,298萬8,000元及自96年3月21日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（原審判命上訴人給付4,298萬8,000元及自96年 3月22日起算之法定遲延利息；而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；而被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：伊依系爭保證書之約定、及投標須知 14.3(2)及系爭作業辦法第2條第1項第10款之規定，係對竟誠公司應繳付之履約保證金負連帶保證責任；縱認伊應給付履約保證金之條件業已成就，惟被上訴人終止系爭工程契約前，竟誠公司就系爭工程之施工進度已達79.07%，依投標須知 14.2(2)D 之規定及系爭保證書之約定，被上訴人應遞減履約保證金額 75%，此不待竟誠公司提出申請，亦不以被上訴人通知解除保證責任為必要，況竟誠公司已由該公司總經理李振旭代表於96年 1月30日發函促請被上訴人退還履約保證金，依系爭保證書第 2條之約定，就伊應繳付之履約保證金額，應比照遞減為1,074萬7,000元〔其計算式為：42,988,000元×(1-75%)=10,747,000元〕；被上訴人主張竟誠公司實際完工進度為 64.2%，並非真實，縱係如此，被上訴人亦應遞減履約保證金額 50%，即僅得請求2,149萬4,000元〔其計算式為：42,988,000元× (1-50%)=21,494,000元〕。 被上訴人請求伊給付全額履約保證金，應屬無據等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張訴外人竟誠公司向伊承攬系爭工程，決標總價為4億2,988萬元，並於95年 2月13日簽訂系爭工程契約，依投標須知14.2(2)B及14.3之規定，應由上訴人出具金額相當於決標總價10%即 4,298萬8,000元之系爭保證書予伊。
嗣因竟誠公司之施工進度落後，屢次督促仍未改善，伊乃依系爭工程契約一般規範第6.9.3節之約定，於96年3月13日向竟誠公司表示終止該工程契約，並於同日通知上訴人給付履約保證金4,2 98萬8,000元，惟經上訴人於96年3月21日回函拒絕給付之事實，業據其提出系爭工程契約主文、投標須知、系爭保證書、被上訴人96年3月13日國工局處二字第09600042321號函、被上訴人96年3月13日國工局處二字第09600042322號函、被上訴人96年8月10日國工局工字第09600111611號函、上訴人96年3月21日 (96)眾營發字第75號函及上訴人96年10月4日 (96)眾營發字第180號函為證（見原審卷7至16、18至24頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、按履約保證金保證書，其性質乃屬承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，係以擔保該履約保證金之交付為目的。金融機構所出具之履約保證金保證書，實為就承攬人與定作人間有關保證金約定所生權利義務負擔保付款之承諾。經查，訴外人竟誠公司向被上訴人承攬系爭工程，依投標須知 14.2(2)B之規定，固應繳交決標總價10%之履約保證金，惟依投標須知14.3之規定，竟誠公司就上開應繳交之履約保證金，得取具銀行之書面連帶保證繳納（見原審卷13、14頁）。竟誠公司因而提出由上訴人出具之系爭保證書予被上訴人，內載：「立連帶保證書人大眾商業銀行營業部（以下簡稱本行）茲因竟誠公司（以下簡稱廠商）得標交通部台灣區國道新建工程局（以下簡稱機關）之大鵬灣國○○○區○○○○道路工程第 CH03Z-C標（以下簡稱採購），依招標文件規定應向機關繳納履約保證金4,298萬8,000元（以下簡稱保證總額），該履約保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。機關依招標文件/ 契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第 745條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。…」（見原審卷16頁）。系爭保證書第 2條既已明白約定：「保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」（見原審卷16頁）；又此之所謂：「依契約規定遞減」，係指投標須知14.2(2)D之規定而言，復為兩造所不爭執（見本院卷64頁背面）。而依投標須知14.2(2)D則明定：「履約保證金…D.退還方式：依工程施工進度分 4階段（進度達25%、50%、75%及本工程完工驗收合格） 無息退還，各階段退還金額均為履約保證金之25%」 （見原審卷13頁）。是被上訴人依系爭保證書之約定，通知上訴人給付履約保證金時，苟承攬人竟誠公司施作工程已達投標須知14.2(2)D 所規定之各該進度時， 因系爭保證書所約定之保證金額已有遞減，被上訴人自僅得就遞減後之金額，請求上訴人負給付義務。
五、上訴人所應給付予被上訴人之保證金，係隨工程進度而當然遞減，初不待承攬人竟誠公司或上訴人提出申請，亦毋庸取得被上訴人之同意，此觀系爭保證書第 2條約定及投標須知
14.2(2)D規定，均未設有此項條件至明。至投標須知 14.2(2)E 規定：「履約保證金…E.有效期：自提供保證時起，迄國工局『通知解除保證責任』或契約工程完工驗收合格之日止…」，應僅係屬提供履約保證金為擔保之期限，尚難執此遽認履約保證金之遞減或退還，應以取得被上訴人之通知或同意為必要，縱竟誠公司曾以書面申請退還第 1階段履約保證金（見原審卷40頁），惟此究屬過剩之行為，殊難執此一端，遽認竟誠公司負有申請退還履約保證金之義務。雖被上訴人提出台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱台灣世曦公司）98年1月7日98KS大鵬灣字第 00018號書函內載：「有關解除履約保證責任是否須先由承包商提出申請乙節，依本標工程契約投標須知14.2節『各項保證金 (2)履約保證金D.退還方式之規定，並未特予明列，惟在工程慣例上，因費用之支出或責任之解除應有審查之程序，故均先由承包商提出申請，經審查確認後再辦理履約保證金之退還或履約保證責任之解除…」（見原審卷 273頁），並提出訴外人正勝工程股份有限公司函、國登營造股份有限公司函、正翔營造股份有限公司環灣工務所備忘錄、財團法人中華顧問工程司書函及台灣世曦公司書函為證（見原審卷275至282頁）。惟查，系爭保證書及系爭工程契約既未約定應由承攬人竟誠公司提出申請後，被上訴人始負退還保證金之義務，被上訴人自不得任意加諸此項契約所無之限制；而被上訴人所提出前述訴外人公司之書函，經核均與系爭工程契約無關，且其無非僅係承攬人為求權利義務明確所為之書面請求，尚不得執此逾越系爭工程契約之約定，據為承攬人竟誠公司或上訴人權利行使之限制。是被上訴人主張承攬人竟誠公司並未合法提出申請，經伊審查確認並通知解除保證責任，上訴人不得主張遞減履約保證金額云云，殊不足取。
六、雖投標須知14.2(2)F規定：「履約保證金﹕F.不予發還：除另有規定外，得標者如有政府採購法之『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』第20條第 2項各款規定情形之一者，其所繳納之履約保證金及其孳息，國工局將依規定部分或全部不予發還」（見原審卷13頁），被上訴人並執此主張竟誠公司施作系爭工程，具有系爭作業辦法第20條第2項第4款（即「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」）、及第 9款（即「其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金」）所規定不予發還履約保證金之事由，故上訴人不得主張遞減履約保證金額云云（見本院卷65頁及原審卷68頁）。惟查，上訴人出具系爭保證書，僅為代替竟誠公司所應繳納之履約保證金，其在未受被上訴人通知之前，尚未實際給付該保證書所載金額，而系爭保證書第 2條既已明白約定：「機關依招標文件/ 契約規定認定『有不發還廠商履約保證金之情形』者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，…。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。…」（見原審卷16頁），則被上訴人僅於依系爭工程契約之約定而有不發還履約保證金之情形時，始得通知上訴人繳付履約保證金，且該保證金額並得依系爭工程契約之約定比照遞減。足見被上訴人僅就依系爭工程契約之約定遞減後之保證金額，始得依投標須知14.2(2)F之規定，主張不予發還，而請求上訴人繳付。否則系爭保證書第 2條後段：「保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」之約定，即毫無適用餘地，當不符該項約定之本旨。是被上訴人主張本件有依約不予發還履約保證金之情形，上訴人不得主張遞減履約保證金云云，亦不足取。
七、被上訴人於96年 3月13日向竟誠公司表示終止系爭工程契約，並於同年月15日接管系爭工程（見原審卷18頁）。雖依95年12月31日工程估驗單記載系爭工程實際進度為71.89%（見原審卷51頁）；而依被上訴人於96年3月5日召開96年 2月份月施工會報、安全衛生、環境保護及品質管制暨施工進度改善檢討會議結論記載系爭工程實際累計完成進度為79.07%（見原審卷53、54頁）。惟查，上開估算之工程進度，係將進場材料一併計入，嗣經監造單位台灣世曦公司清查並將尚未完成施工檢驗或安裝之材料扣除後，系爭工程實際完成進度應僅為64.2%， 業據被上訴人提出台灣世曦公司96年10月23日 TRO-96-0744號書函及其附件「逐離接管前後進度核算說明表」為證（見原審卷93至107頁）。被上訴人於96年3月15日接管系爭工程後，旋即由監造單位中華顧問工程司進行評值核算工程進度，並於同年月26日完成評值明細總表，有中華顧問工程司96年3月26日TRO-96-0190號書函及其附件評值明細總表可稽（見原審卷251、252頁），嗣因竟誠公司就該評值明細總表提出異議，經監造單位台灣世曦公司重新審查後，始核算系爭工程實際完成進度為 64.2%，足見該工程進度64.2%所反應者為系爭工程契約終止時即96年3月份之工地狀態，並非96年10月23日之工地狀態，應足以據為認定竟誠公司已完成系爭工程進度之依據。準此，被上訴人於96年 3月13日通知上訴人繳付履約保證金時，系爭工程已完成進度為64.2%，依系爭保證書第2條之約定及投標須知14.2(2)D之規定，被上訴人所得請求上訴人給付之履約保證金額，應遞減為約定履約保證金總額之50%（其計算式為：100%-50%=50%）， 即為2,149萬4,000元（其計算式為：42,988,000元×50%=21,494,000元）。被上訴人請求上訴人給付全數履約保證金在超過上開2,149萬4,000元部分，應屬無據。
八、綜上所述，被上訴人本於系爭保證書第 2條之約定，請求上訴人給付2,149萬4,000元及自96年 3月22日（見原審卷23頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至逾上開金額之請求（除確定部分外），即屬不應准許。從而原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，惟原判決就此部分宣告假執行，僅命被上訴人提供所判命給付金額3%之擔保金額，顯不相當，爰將該部分裁判廢棄，改宣告如主文第 5項所示。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第463條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 4 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 8 月 5 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。