臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第39號上 訴 人 榮金營造工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李蒨蔚律師被 上訴人 內政部營建署法定代理人 乙○○訴訟代理人 何兆龍律師複 代理人 梁育純律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年三月九日臺灣台北地方法院九十六年度建字第五二號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國九十八年十月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰零伍萬捌仟參佰陸拾玖元，及自民國九十六年三月二十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰零參萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣陸佰零伍萬捌仟參佰陸拾玖元為上訴人供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、按第二審上訴狀，依民事訴訟法第四百三十八條第一項第三款之規定，固應表明第一審判決應如何廢棄或變更之聲明，惟此項聲明未明白記載者，如依其對於第一審判決不服之本旨，及其在第一審所為應受判決事項之聲明，已可認其上訴聲明之內容如何，自不得以其記載稍欠明確，即謂其上訴之程式有欠缺（最高法院30 年抗字第417號判例參照）。是提起民事第二審上訴，係當事人對於第一審法院不利於己、且未確定之終局判決，向第二審法院聲明不服，請求廢棄或變更該判決之行為。本件上訴人於其上訴狀之上訴聲明中，業經表明「原判決關於駁回第二項聲明部分廢棄。」，自已表明第一審判決應如何廢棄或變更之聲明，合先敘明。
二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款、第三款，分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度台抗字第二號、九十五年度台上字第一五七三號裁判參照）。查上訴人於原審主張已解除兩造在民國（下同）九十一年十月八日簽訂之工程契約（下稱系爭契約），而依民法第五百零七條、第二百五十四條、第二百三十一條規定，請求被上訴人給付六千九百七十萬零三百三十四元及自九十五年一月一日起至清償日止計算之法定遲延利息；嗣於本院上訴後，追加系爭契約第二十八條第三項約定，為備位請求權基礎，主張終止契約後之損害賠償，有上訴理由狀可稽（見本院卷第三二至三三頁）。則上訴人爭執者均為系爭契約於何時、何事由而消滅或終止，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭。依上揭說明，上訴人請求之基礎原因事實同一，自無庸得被上訴人之同意，應准上訴人為訴之追加。另上訴人上訴時減縮其聲明為一千三百八十七萬七千八百五十九元，及自九十五年一月一日起至清償日止，計算之法定遲延利息（見本院卷第二十頁），復於言詞辯論期日就備位聲明擴張利息起算日自九十四年三月一日起計算，核屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，依上開說明，亦無須對造同意，應予准許。
三、上訴人主張：兩造於九十一年十月八日訂立系爭契約，由伊承攬「臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）」（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）十五億七千九百九十九萬元，依實做工程數量辦理結算，伊應於接到被上訴人主辦單位通知開工之日起五日內正式以書面申報開工，並於開工之日起八百日曆天完工。詎被上訴人遲未通知開工，經伊多次催促仍無明確答覆，伊不堪負荷，遂於九十四年十一月四日定期三日催告被上訴人定開工期日。惟其仍未定開工期日，已經給付遲延，伊乃於同年月八日解除系爭契約，自得請求損害賠償；又，如認兩造業於九十四年一月三十日協議終止契約，但就補償金額未能達成協議，伊亦得依系爭契約第二十八條第一項約定請求賠償損失。而系爭工程歷時三年仍未開工，除被上訴人已賠償三百三十五萬五千七百二十七元外，伊尚受有①鋼構工程分包合約、全套管基樁分包合約、剩餘土石處理分包合約、預壘基樁分包合約印花稅共九十萬三千四百八十二元；②九十一年十月一日起至九十四年二月二十八日止人員薪資八百九十八萬九千六百零三元及資遣費二十六萬四千三百九十八元；③押標金、履約保證金、履約保證質押金利息二百四十三萬一千五百零一元，以上合計一千三百零五萬一千六百八十四元之損害；及④伊因解約喪失系爭工程預期利益，而伊就系爭工程管理及利潤數額為工程金額百分之六，利潤以百分之三計算，本工程預期利潤為五千一百六十八萬八千八百四十八元；⑤伊遭分包商榮重鋼構股份有限公司（長榮開發股份有限公司）求償各項薪資、費用計四百九十五萬九千八百零三元，總計所受損害達六千九百七十萬零三百三十四元。爰依民法第五百零七條、第二百三十一條、第二百五十四條規定及系爭契約第二十八條第一項約定，請求㈠被上訴人應給付六千九百七十萬零三百三十四元，及自九十五年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（九十四年十二月三十一日前之利息捨棄）。㈡願供擔保，請准宣告假執行等語。（上訴人上訴時減縮訴聲明為一千三百八十七萬七千八百五十九元，超過上開金額部分，因上訴人減縮聲明已告確定）。
四、被上訴人則以：系爭工程因當地居民抗爭等因素未能依約通知上訴人開工，非可歸責於伊，伊自不負遲延之責；且伊於二次協調會中告知緣由並請上訴人考量行使權利，而上訴人業於九十二年七月三十日終止系爭契約，至遲亦於九十四年一月十三日以函文終止，則上訴人嗣後所為解除契約之意思表示應不合法，並已逾民法第五百零七條解除權除斥期間，其請求自無理由。又契約第二十八條第一項終止契約之約定，僅需報請上級機關同意後由伊單方行使即可，無庸上訴人同意，然依同條第三項約定終止時，須由上訴人提出請求、經伊同意為之，伊於兩造協調會僅善意提醒上訴人得行使系爭契約第二十八條第三項終止權，然上訴人於九十二年十一月二十日函覆願意繼續等待履約，則伊並未主動終止契約，上訴人依系爭契約第二十八條第一項約定請求賠償，並無理由。另伊已依系爭契約第二十八條第三項第一款約定給付上訴人三百三十五萬五千七百二十七元；且系爭契約已有保障上訴人之約定，上訴人不行使導致受有損害，亦屬與有過失；況係上訴人自願等待履約，若受有損害，就超過六個月部分不應由伊負賠償之責；又上訴人之協力廠商並未經伊同意備查，且上訴人並未證明確實受有該等損害及數額是否合理，則其主張遭求償部分，亦無理由；再者，系爭工程押標金已移入為履約保證金，而上訴人履約保證金係由第一銀行出具履約保證金連帶保證書，故其所提借貸與履約保證金無關；至上訴人另向中國商銀、華僑銀行、合作金庫、土地銀行等行庫借貸，亦與履約保證金無涉，蓋系爭工程並未開工，上訴人並無鉅額資金需求，相關費用之請求均無理由等語，並聲請：㈠駁回上訴人之訴；㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行等語，資為抗辯。
五、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並追加備位聲明，先位聲明：㈠原判決關於駁回第二項聲明部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一千三百八十七萬七千八百五十九元，及自九十五年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明：㈠原判決關於駁回第二項聲明部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一千三百八十七萬七千八百五十九元，及自九十五年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠兩造所爭議者係何方應主動行使契約終止權。查上訴人於九
十四年一月十三日函請被上訴人同意依約終止並賠償損害，其意在請求被上訴人同意依系爭契約第二十八條第一項行使終止權，然被上訴人於同年二月十四日函稱同意依同條第三項終止契約，上訴人隨即於同年月二十四日回函表示雙方未有共識，建議送請行政院工程委員會調解。嗣因被上訴人未予回應，上訴人始於同年十一月四日發函催告，再於同年月八日通知解除契約並請求損害賠償。是上訴人已依民法第五百零七條、第二百五十四條解除系爭契約，並依同法第二百三十一條、第二百十六條及第二百十三條規定，請求損害賠償，其金額如下：
⒈上訴人為使工程能進行順利乃與相關協力廠商就分包項目簽
訂契約，其中鋼構工程分包予榮重鋼構股份有限公司（原名長榮開發股份有限公司，下稱榮重公司）、全套管基樁分包予同豐營造工程股份有限公司、剩餘土石方處理工程分包予嘉慶環保設備有限公司、預壘基樁工程分包予浙豐工程行，上訴人均已依法貼銷印花，合計八十六萬零四百五十九元，加計百分之五稅款後，共九十萬三千四百八十二元。
⒉上訴人動用之人力每日高達一千九百六十四人，自系爭工程
投標時起即專職擔任系爭工程之各項作業，至九十二年十二月仍持續待命中，九十一年十月至九十四年二月間，支付薪資八百九十八萬九千六百零三元，另因被上訴人始終未明確告知能否開工，上訴人乃於九十三年初陸續資遺人員，資遣費合計二十六萬四千三百九十八元，二者合計九百二十五萬四千零一元 (含稅）。
⒊上訴人因系爭工程調度資金，支出押標金及履約保證金利息
五十一萬六千九百二十四元、履約保證質押現金利息一百六十四萬三千二百三十六元、履約保證質押尾款利息十五萬五千五百五十五元，合計二百四十三萬一千五百零一元【應為二百三十一萬五千七百十五元】，被上訴人就上開同一性質之給付項目，雖同意給付手續費，卻拒絕給付利息，實無理由。
⒋分包商榮重公司協助完成系爭工程之工作計畫，且會同參與
系爭工程危險評估審查會並著手擬訂鋼橋架設計畫、繪製相關施工圖表等，並送交被上訴人審核，因系爭工程無從進行，榮重公司乃要求上訴人賠償其為配合作業所已支付之工程合約之印花稅七十一萬六千六百十九元；施工圖、鋼橋設計、鋼橋施工計畫等之影印費四萬七千二百五十元、施工圖藍曬費一萬一千六百七十八元、施工圖製作裝訂費一萬一千二百八十六元，稅後合計八十二萬六千一百七十五元。被上訴人雖辯稱其完全不知系爭工程有協力廠商云云，然從原審向北區勞動檢查所調閱系爭工程之危險評估全卷資料中即可發現，各重要工項之協力廠商均全部參與，被上訴人亦指派二名人員參與，足證被上訴人所辯，實無可採。
⒌以上合計一千三百八十七萬七千八百五十九元【應為一千三
百二十九萬九千三百七十三元】，又系爭契約於九十四年十一月八日解除，為便於計算，上訴人僅請求自九十五年一月一日起計算之遲延利息。
㈡如認上訴人九十四年一月十三日函，係在請求被上訴人同意
依系爭契約第二十八條第三項約定終止契約，而被上訴人已函覆同意，系爭契約即於九十四年二月十四日終止，則上訴人得依上開約定，備位請求被上訴人給付上開「依契約規定項目已實際執行準備工作之費用」，惟系爭契約於九十四年二月十四日終止，為便於計算，故以同年三月一日作為利息起算日。
㈢又系爭工程合約第二十八條第三項，係契約約定之損害賠償
請求權，並非侵權行為賠償請求權，依民法第一百二十五條規定，其請求權時效為十五年，被上訴人辯稱追加部分已罹於二年時效云云，顯乏依據等語。
六、被上訴人則求為駁回上訴。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠系爭契約第二十八條第一項乃被上訴人之權利，同條第三項
始為上訴人之權利，故上訴人於九十四年一月十三日要求終止契約，係行使第二十八條第三項之終止權；且被上訴人於九十四年二月十四日同意終止系爭契約後，上訴人於同年月十八日來函並無表示其未依上開約定終止契約，反催促被上訴人儘速辦理銀行相關事宜，更可證明被上訴人係依第二十八條第三項約定終止系爭契約。
㈡上訴人於系爭工程承攬關係存續中尚承攬其他公共工程，故
上訴人主張之人事費用是否因系爭工程所產生，實有疑義；且系爭工程並未開工，亦無設置工務所，何以會有相關工人待工之人事費用發生，是上訴人應證明其因果關係，並應受系爭合約第二十八條第三項第五款約定之適用。
㈢又上訴人依系爭合約第二十八條第三項約定為請求，其請求
權應已罹於民法第五百十四條第二項或民法第一百二十七條第七款規定之時效等語。
七、上訴人主張兩造於九十一年十月八日訂立系爭契約，約定由上訴人承攬系爭工程，並應於接到被上訴人主辦單位通知開工之日起五日內，正式以書面申報開工，並於開工之日起八百日曆天完工等情，有系爭契約可稽（見原審卷㈠第七至二三頁）。惟因沿線居民等對系爭工程有反對之意見，被上訴人遲不通知開工，上訴人乃於九十四年一月十三日，函請被上訴人同意依系爭契約第二十八條約定終止契約並賠償損害（見原審卷㈠第三二三頁），被上訴人則於同年二月十四日函覆同意依系爭契約第二十八條第三項約定終止契約（見原審卷㈠第三二四至三二五頁），上訴人則於同年月二十四日，函復表示無法同意上開函覆，擬送請行政院公共工程委員會調解（見原審卷㈡第一三六頁）等情，亦有系爭契約及上開函文等影本在卷可稽，並為兩造所不爭執，上訴人此部分之主張堪信為真實。惟上訴人主張其因系爭工程受有前揭之損害，則為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審酌者為系爭契約之效力消滅或終止，上訴人請求被上訴人損害賠償，有無理由。茲分述如下：
㈠關於系爭契約之效力部分：
⒈系爭契約是否已終止：
①兩造於九十一年十月八日訂立系爭契約後，因逾期六月未
能開工，兩造就系爭契約是否終止，或由何造發動終止系爭契約，意見不一：
⑴上訴人於九十二年四月四日以榮字第四一七七號函被上
訴人，請求被上訴人同意暫時解除履約保證，以減少成本支出；被上訴人則於同年月二十四日以營署北字第０九二００一九四六七號函覆上訴人，無法同意暫時解除履約保證，及依兩造間契約第二十八條第三項約定，請上訴人審慎評估是否同意繼續履約。上訴人乃於九十二年四月二十九日以榮字第四二二一號函被上訴人，要求儘速開工；再於同年五月八日以榮字第四二三六號函被上訴人，稱兩造訂約已超過六個月仍未動工，請被上訴人明確告知目前狀況，以利決定是否依工程合約第二十八條第三項規定終止契約；另於翌日以榮字第四二四二號函被上訴人，因迄今仍無法開工，已造成該公司及協力廠商嚴重損失，請儘速開工。被上訴人於九十二年五月十二日以營署北字第０九二００二四八五八號函覆上訴人，系爭工程開工延宕主因為沿線居民、部分民意代表及學者反對設計雙層高架道路，經說明、溝通、評估結果，將朝單層高架道路或道路拓寬方案變更，連同環境影響說明及交通維持計畫審查，需時至少六個月以上，請上訴人參酌被上訴人前次函文即營署北字第０九二００一九四六七號函關於解除履約保證責任及契約終止規定之說明。
⑵上訴人於九十二年五月二十一日以榮字第四二八一號函
被上訴人，該公司願配合等待變更設計之結果，但為減輕該公司等待期之損失，請同意先退還百分之九十之履約保證金；翌日又以榮字第四二七七號函，系爭工程訂已逾六個月，延宕開工造成該公司及協力廠商之損失，將提請交付爭議解決機構處理。被上訴人於九十二年五月二十二日以營署北字第０九二００二七一四七號函覆上訴人，關於終止契約後求償範圍，系爭工程契約第二十八條已有明文規定；另於同年六月十三日再以營署北字第０九二００三０七０九號函上訴人，重申前開函文關於系爭契約第二十八條已明文規定。兩造於九十二年七月十七日召開協調會，會中結論：提報被上訴人工程會報建請有條件下終止契約，俟有所裁示後續行協調辦理。於同年月三十日召開第二次協調會，會中結論：①被上訴人以工程契約第二十八條辦理終止本工程契約，在先退還履約保證金之原則下，上訴人同意雙方協議終止契約；②請上訴人提出補償金額詳細表，供被上訴人開會研議；③若補償費用無法達成協議，被上訴人同意上訴人提爭議調處；④為減少直接損失，避免增加補償費用，請簽報核處據以辦理先退還本工程履約保證金事宜。上訴人於九十二年八月十五日以榮字第四四０一號函被上訴人，關於系爭契約終止或解除案，應以賠償或補償該公司損失為解約或終止之停止條件，並請儘速退還本工程履約保證金。被上訴人則於同年月二十二日以營署北北字第０九二三一０六五四二號書函覆上訴人，關於賠償或補償方面，請上訴人速依兩造九十二年七月三十日會議結論第二點提出分項詳實合理說明、計算方式及相關佐證資料，以利被上訴人擇期開會研議，至退還履約保證金案已經簽報被上訴人核處。同年月二十八日以營授北字第０九二三一九六三二七號再函上訴人，稱依系爭工程契約第二十八條由被上訴人終止契約須報上級機關核准，請上訴人先以書面同意辦理終止契約，被上訴人據以辦理退還履約保證金及續辦補償費協議事宜。上訴人於同年月二十九日以榮字第四四一九號函被上訴人，稱本工程賠償或補償金額之計算與履約保證金何時退還有關，俟被上訴人退還該履約保證金後，該公司當依會議結論處理；同年九月九日以榮字第四四二九號再函被上訴人，稱該公司依兩造九十二年七月十七日、三十日二次協調會結論，以先退還履約保證金之原則，同意附有條件下雙方協議終止契約，請被上訴人儘速退還履約保證金，以降低相關費用損失，並有利於該公司提出成本計算補償金額之詳細表，便於日後雙方協議補償費用之達成，若補償費用在協議及爭議調處均無法達成，將建請仲裁機制處理解決。
⑶被上訴人於九十二年十一月十三日以營署工務字第０九
二二九一八一七六號函上訴人，略以上訴人可依契約第二十八條規定終止契約或繼續履約，並請依契約第二十八條第三項規定函覆表示，其暫時解除百分之九十履約保證責任一節，俟上訴人函覆後協商辦理。上訴人乃於同年月二十日以榮字第四四七八號函覆被上訴人，同意依合約第二十八條第三項繼續等待履約，並請辦理退還履約保證金百分之九十，俟復工後再繳回。被上訴人於九十二年十二月十五日以營署北字第０九二００七三０九一號函上訴人及第一商業銀行仁和分行，表明同意暫時解除該行系爭工程百分之九十計一億四千二百一十九萬九千一百元之履約保證責任。
⑷惟上訴人復於九十三年六月二十五日以榮字第四七六九
號函被上訴人，請被上訴人明確告知何時可開工，以利該公司決定是否繼續等待或解約；被上訴人則於同年七月一日以營署北北字第０九三三一０五０一一號書函覆上訴人，預估短期內尚無法開工，請上訴人自行審慎評估。兩造遂於同年十月七日再召開協調會，會中結論由上訴人依約向行政院公共工程委員會申請調處。
⑸上訴人於九十四年一月十三日以榮字第五０五一號函被
上訴人，請被上訴人依系爭契約第二十八條規定，辦理終止契約，並請被上訴人支付相關損失二千六百一十九萬三千九百五十二元，如未能獲得合理補償部分，將送請行政院公共工程委員會調解，且如被上訴人同意終止契約，請速解除第一銀行仁和分行出具之履約保證函，以減低費用之繼續發生。被上訴人於同年二月十四日以營署北字第０九四三一００五七二號函覆上訴人，仍以同意即日起依系爭契約第二十八條第三款規定終止契約，有關上訴人請求補償應依該條款第一目之求償項目辦理，有關解除第一銀行仁和分行履約保證金連帶責任部分，將另案通知辦理。上訴人於同年月十八日以榮字第五一七七號函被上訴人，請被上訴人儘速函知第一銀行仁和分行解除履約保證責任；復於同年月二十四日以榮字第五一八六號函被上訴人，稱無法同意被上訴人上開函覆內容，擬將本件糾紛送請行政院公共工程委員會調解。
⑹被上訴人於九十四年二月二十五日以營授北字第０九四
三一八一一七六號函上訴人及第一商業銀行仁和分行，表明因該機關已以九十四年二月十四日營署北字第０九四三一００五七二號函同意終止系爭契約，再解除該行系爭工程其餘百分之十計一千五百七十九萬九千九百元之履約保證責任，累計解除百分之百履約保證責任。被上訴人另於九十四年三月九日以營署北字第０九四００一０五三八號函上訴人，稱依雙方九十三年十月七日協調會決議，由上訴人向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解。上訴人於九十四年十月二十六日以榮字第五六一三號函檢附履約爭議調解申請書，申請行政院公共工程委員會調解，但於同年十一月四日以榮字第五六二八號函撤回調解之申請。
②由上開兩造公文往來及協商過程觀之，兩造就系爭契約究
應如何終止，並未達成一致之意思，難謂系爭契約業經協議終止，或依系爭契約第二十八條第一項或第三項為終止契約之合意，而被上訴人九十四年二月十四日營署北字第０九四三一００五七二號函，同意即日起依系爭契約第二十八條第三項規定終止契約云云。惟依系爭契約之約定，該項終止權之行使，應由上訴人向被上訴人以意思表示為之。雖被上訴人一再向上訴人建議依該項約定為終止系爭契約之意思，圖卸賠償責任，但上訴人既未表示依系爭契約第二十八條第三項規定終止契約。被上訴人所謂同意，無非自以為是之片面意思，自無可取。
⒉系爭契約是否已解除：
①按當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期
限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約（最高法院90年台上字第1231號判例參照）。
②查系爭工程自兩造於九十一年十月八日訂立後，依約逾期
六月未能開工者，即得終止契約，但迄九十四年十一月，被上訴人仍未通知上訴人開工，經上訴人一再催請被上訴人確定開工日期，被上訴人明知其開工無期，而卻一再虛與委蛇，難謂無遲延之責任。因而，上訴人於九十四年十一月四日以榮字第五六三０號函被上訴人，請被上訴人於三日內依約定開工期日，俾該公司執行承攬合約，如逾期未能履約，該公司即依法解約並請求損害賠償，自無不合。復於九十四年十一月八日以榮字第五六三一號函被上訴人，表示依法解約等情，有上開公函可稽，並為被上訴人所不爭，揆諸前揭說明，自應准予解除契約，是上訴人主張系爭契約業經其依法解除而消滅等語，堪信為真實。
㈡關於損害賠償部分：
⒈按當事人行使解除權後，依民法第二百五十九條及第二百
六十條之規定，除請求回復原狀外，並得請求損害賠償，兩者法律關係不同，其請求權各別存在。又，民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條定之，其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算（最高法院55年台上字第1188號判例參照）。是則，契約解除後，原契約溯及的失其效力，雙方當事人因而互負回復原狀之義務，如當事人因訂立契約而受有損害，是否仍得請求賠償，各國立法例有採選擇主義、契約利益主義或履行利益賠償主義者，我民法第二百六十條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，乃採履行利益賠償主義，認為損害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬原債權之變換型態，非因解除權之行使而新發生，條文所稱「不妨礙損害賠償之請求」，即係表明原有之損害賠償請求權，不因契約之解除失其存在。蓋自解除契約之效果而言，於契約有效期間，基於債務所為之給付，均應返還，始能回復契約訂立前之狀態，則契約有效時，基於債務所生之損害，亦應一併賠償，方可達回復原狀之趣旨。
⒉查系爭工程總價達十五億七千九百九十九萬元，押標金五
千萬元，上訴人於訂約時並繳納履約保證金共一億五千七百九十萬九千元，（原押標金五千萬元外，上訴人於九十一年十月間再提供一億零七百九十萬九千元定期存單以為履約保證金，嗣於九十一年十月九日上訴人與第一商業銀行訂立履約保證金保證契約，約定由第一商業銀行為上訴人提供系爭工程一億五千七百九十九萬九千元、期限三十個月之履約保證金保證，上訴人則於九十一年十月十四日將保證金額三成即四千七百三十九萬九千七百元存入第一商業銀行備償借款專戶以為擔保，經被上訴人於九十一年十月二十二日以營署工務字第０九一二九一六六八五號函，同意以第一商業銀行仁和分行所出具之履約保證金連帶保證書換抵上訴人所提履約保證金定期存單及押標金，由上訴人取回所提履約保證金定期存單及押標金）。依系爭契約約定，上訴人應於接到被上訴人主辦單位通知開工之日起五日內，正式以書面申報開工，並於開工之日起八百日曆天完工，工程所需工程材料機具設備、施工機具、工作場地設備，除契約另有規定外，概由上訴人自備，工程施工期間，上訴人應指派適當之代表人為工地負責人，代表上訴人駐在工地督率施工、管理員工、器材，負責一切上訴人應辦理事項（含工地管理、工程推動、工地環境維護、工地周邊施工期間協調等），並應按預定施工進度，僱用足夠且具備適當技能之員工，將所需之施工機具及材料等運至工地，如期完成各項契約約定之各項工作，施工期間，所有上訴人員工之管理、給養、福利、衛生與安全，及所有施工機具設備之維護與保管，均由上訴人負責等情，為被上訴人所不爭。足見其工程規模之浩繁，開工期日之緊迫，非事先妥為籌劃，無以竟其事功。是上訴人主張因系爭工程金額龐大、規模甚鉅，但工期甚短，為準備履約，旋投入大量人力進行工程規劃、開工前測量、踏勘、製圖、結構計算、開工障礙排除、地下管路探勘、撰寫編製施工計畫危險評估、品管報告、交通維護計畫等開工準備工作，動員專案經理一人、各項技術工程師五人、測量員三人、結構計算人員一人，並逐一提供書圖文件向被上訴人回報、供被上訴人審核，另就施工所需之鋼橋結構、全套管基樁等材料、機械設備與協力廠商簽約完成，將鋼構工程分包予榮重鋼構公司、將全套管基樁工程分包予同豐營造公司、將剩餘土石處理工程分包予嘉慶環保公司、將預壘基樁工程分包予浙豐工程行等語，即非無據。⒊系爭契約之糾紛，經上訴人申請行政院公共工程委員會調
處，該會就其調處結果，於九十六年一月三日以工程訴字第０九六００００二九六０號函，檢送履約爭議調解案調解建議予兩造。調處結果建議被上訴人賠償金額如附件一、二，為被上訴人所不爭。惟被上訴人於九十六年一月十六日以營署北字第０九六００００五０三號函行政院公共工程委員會，副本並送上訴人，表示被上訴人不接受行政院公共工程委員會調解建議，而僅就其中契約書裝訂費、承攬契約印花稅一百五十萬九千七百零七元、什項購置費、什費、文具印刷費、旅費、運費、郵電費、修繕費、交通費、燃料費、租金、履約保證手續費一百五十四萬八千七百元等共三百三十五萬五千七百二十七元部分（即如附件一部分）同意賠付（被上訴人並於同日以營署北字第０九六００一六七三八號函，表明將先行撥付上開無爭議之三百三十五萬五千七百二十七元補償金予上訴人，並於九十七年三月十日撥入上訴人帳戶）。有行政院公共工程委員會調處九十六年一月三日以工程訴字第０九六００００二九六０號函及調解建議書、被上訴人九十六年一月十六日以營署北字第０九六００００五０三號函，在卷可稽（見原審卷㈠第38-43頁）。至於其餘分包契約印花稅、人事費用、資金需求利息、協力廠商施工費用等如附件二部分，均不同意賠付。
⒋按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式
之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。政府採購法第八十五條之一第一、二、三項，定有明文。又，調解經當事人合意而成立；當事人不能合意者，調解不成立。調解過程中，調解委員得依職權以採購申訴審議委員會名義提出書面調解建議；機關不同意該建議者，應先報請上級機關核定，並以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。同法第八十五條之三，亦有規定。
本件上訴人因兩造協議不成，而申請行政院公共工程委員會調解，經該會提出調解建議書，建議被上訴人給付如附件一、二「工程會建議金額」欄所示之金額，被上訴人就調解建議雖表示不同意，但就附件一金額部分，業經如數給付，有如前述，而就附件二之金額，則不同意給付。經查行政院公共工程委員會為公共工程業務之主管機關，主其事者具有工程之學識經驗，並具專業之知能，依其特別知識、經驗，就兩造所提出之資料，加以判斷審酌，並參照兩造系爭契約之事實，認為上訴人就附件二「工程會建議金額」欄所支出之各項費用，確為上訴人準備履行系爭契約所必要之支出，建議被上訴人應為如數給付，並就上訴人所請求之項目、金額與其所提出之憑證，本其公共工程之專業學識、經驗，並基於政府採購法第六條所揭櫫之公平合理原則，逐一詳實審核，做成建議書，亦有建議書附卷可稽（見原審卷㈠第40-41 頁），堪以採取。被上訴人上開抗辯，核無可取。
⒌按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法第二百五十四條所明定。而解除權之行使，有溯及的消滅契約之效力，即其契約視為自始未成立。本件因被上訴人給付遲延，經上訴人定期催告其履行，於期限內不履行，依法解除契約，有如前述，是則，上訴人請求被上訴人給付因系爭契約債務不履行所生如附件二「工程會建議金額」欄（項目08除外）所示之賠償金額6,058,369 元，揆諸前揭說明，核屬有據。逾此之請求則無理由。又稅捐之徵收為公法上行為，亦不能因解除契約而請求賠償，其請求含稅之金額不能准許。
⒍末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百二十九條第二項前段、第二百三十三條第一項前段，分別定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。系爭契約遲延給付之損害賠償，係屬不定期限之債務，自受催告時起始負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項，亦定有明文，以起訴狀繕本之送達代替催告者，債務人於受催告之日起即負遲延責任。查本件上訴人起訴狀繕本係於九十六年三月二十三日送達被上訴人收受，有原審卷附送達證書為證（見原審卷㈠第107 頁），則上訴人請求自同年月二十四日起，依法定利率計算之遲延利息，自為法之所許。逾此部分之請求，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人本於解除契約損害賠償法律關係，請求被上訴人給付上訴人一千三百八十七萬七千八百五十九元，及自民國九十五年一月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；於六百零五萬八千三百六十九元，及自九十六年三月二十四日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、按當事人起訴，關於應受判決事項之聲明，為防該聲明難獲有利判決之結果，乃同時為他項之聲明以資預備，固非法所不許，惟法院如認其先位聲明為有理由時，則對預備聲明之部分，即可無庸調查並加裁判（最高法院48 年台上字第187號判例參照）。又原告以單一之聲明主張數項訴訟標的而就各項訴訟標的定有先後請求裁判之順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判者，與預備訴之合併須先位訴之聲明與備位訴之聲明，相互排斥而不相容者，尚屬有間，學說上稱為類似的預備訴之合併。本件上訴人於本院雖追加備位聲明，但無非其訴訟標的法律關係不同，請求之金額及項目則無不同，應屬類似的預備訴之合併，是其先位請求之訴訟標的有理由，雖其請求之金額一部為無理由，亦無庸就駁回部分，對備位之聲明為准駁之裁判，併此敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 蘇芹英法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。