臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第44號上 訴 人 信閎營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳建勳律師
張弘明律師被上訴人 臺北縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 李承志律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年4月14日臺灣板橋地方法院97年度建字第180號第一審判決提起上訴，經本院於99年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁拾貳萬捌仟零伍拾元，及自民國九十八年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人之法定代理人黃騵紘於民國（下同）98年10月27日變更為丙○○，有上訴人提出之有限公司變更登記表為證（見本院卷㈠第201-202頁），丙○○聲明承受訴訟（見本院卷㈠第200頁），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項但書第3款分別定有明文。
上訴人於98年5月5日民事上訴狀中上訴聲明第2項為：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）4,492,814元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第10頁）。嗣上訴人於98年6月17日減縮第2項聲明為：被上訴人應給付上訴人4,367,099元及法定遲延利息（見本院卷㈠第27頁），核其所為係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於93年7月15日簽訂工程採購契約（下稱系爭工程合約），由上訴人承攬被上訴人之新板橋車站特○○○區○○○區段徵收區開發工程公園案工程（下稱系爭工程），工程總價為1,349萬元，經兩次變更設計後減為12,957,391元。系爭工程之監造單位即訴外人柏昇設計工程股份有限公司（下稱柏昇公司）於93年7月19日通知上訴人進行開工準備，報請開工，上訴人遂於同年月27日檢送開工報告，報請准予自93年7月30日開工，經被上訴人會同監造單位勘查後，於同日將系爭工程用地交上訴人進場施工。惟因系爭工程未經臺北縣都市設計審議委員會（下稱都審會）審查同意前，不得施工，被上訴人於93年8月18日要求上訴人辦理停工。嗣被上訴人就系爭工程辦理二次變更設計完成後，於94年12月12日再次通知上訴人進場施作，上訴人依指示再報請被上訴人准於同年月19日進場施作，系爭工程業於96年9月6日經上訴人提出結算書及竣工報告。惟系爭工程係因可歸責於被上訴人之疏失，於未先送都審會審查同意前，即指示上訴人開工，導致系爭工程自93年8月18日起至94年12月18日止共1年4個月（即480天）停工，上訴人依系爭工程合約第4條第2項及第20條第9項約定，扣除停工期間3個月（計90天），尚可請求被上訴人補償390天停工期間之工程管理費2,731,560元。另上訴人於停工期間額外支出自94年2月1日起至95年2月27日止共13個月，每月45,000元之植栽養護費用共585,000元。另因系爭工程遲滯期間，相關原物料價格、工資上漲，造成工程成本增加，被上訴人應按物價指數調整工程款補償上訴人1,050,539元，總計被上訴人應再給付上訴人4,367,099元等情。爰依民法第227條、第231條第1項、第227條之2、系爭工程合約第4條第2項、第20條第9項之規定，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人4,367,099元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。（上訴人於原審原請求被上訴人給付4,492,814元及自97年1月10日起算之利息，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並減縮聲明請求被上訴人給付4,367,099元及自起訴狀繕本送達翌日起算之利息。）並上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項之訴部分及假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4,367,099元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭工程合約約定，系爭工程以被上訴人通知開工日起為工期起始日，然柏昇公司於93年7月28日以93年柏昇設字第000000-0號函文僅通知上訴人於93年7月30日前報請開工，並完成開工準備，惟未經被上訴人通知開工。又兩造於94年12月9日變更後合約約定開工日變更為被上訴人通知後5日內開工，系爭工程實際開工日應以被上訴人94年12月12日北府農林字第0940850896號函及上訴人94年12月16日信字（00）000000號函所約定之94年12月19日為實際開工日。是系爭工程並未經被上訴人通知停工，且系爭工程須經都審會審核通過始得開工，亦係上訴人於訂約時所明知，上訴人自不得以工程遲延及民法第227條之2情事變更原則為由，請求補償工程管理費、植栽養護費用、物價指數調整工程款等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准免為假執行。
三、上訴人主張：兩造於93年7月15日簽訂系爭工程合約，由上訴人承攬被上訴人之系爭工程，工程總價為1,349萬元，經兩次變更設計後減為12,957,391元。系爭工程之監造單位柏昇公司於93年7月19日通知上訴人進行開工準備，報請開工，被上訴人並於93年6月25日通知上訴人於93年7月1日至2日進行驗苗作業，上訴人遂配合辦理驗苗作業，並於同年7月27日檢送系爭工程之開工報告，報請自93年7月30日開工。
因系爭工程未經都審會審查，於都審會審查同意前不得施工，被上訴人於93年8月18日前置作業協調會議指示上訴人辦理停工。嗣系爭工程經都審會審議通過，被上訴人並辦理二次變更設計完成後，於94年12月12日通知上訴人辦理開工，上訴人於同年月19日報請開工，系爭工程業於95年9月22日完工，96年8月23日驗收完畢之事實，業據提出系爭工程合約書、被上訴人通知驗苗函文2件、竣工報告、工程結算驗收證明書、柏昇公司函文2件、上訴人函文2件、93年7月30日開工報告、93年8月18日施工前前置作業協調會議紀錄、上訴人申報停工函文、被上訴人通知於94年12月12日開工函文、上訴人申報開工函文、94年12月12日開工報告等件為證（見原審卷第16-41、62-67、72-75、87-90、94-96頁），復為被上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴人又主張其自93年7月30日開工，惟因系爭工程未經都審會審議通過，不得施工，被上訴人於93年8月18日要求上訴人辦理停工，上訴人至94年12月19日依被上訴人之通知再進場施作，至95年9月22日竣工，依系爭工程合約第4條第2項、第20條第9項、民法第231條第1項、第227條、第227條之2之規定，上訴人得請求被上訴人補償停工期間工程管理費2,731,560元、額外支出植栽養護費585,000元、物價指數調整工程款補償1,050,539元，求為命：被上訴人應給付上訴人4,367,099元本息等語，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：㈠系爭工程之開工日期為何？㈡上訴人得否請求被上訴人補償停工期間植栽養護費585,000元、工程管理費2,731,560元、物價指數調整工程款補償1,050,539元？茲分述如下。
四、系爭工程之開工日期為何？㈠上訴人主張系爭工程之監造單位柏昇公司通知上訴人於93年
7月30日開工，嗣被上訴人於93年8月18日要求上訴人停工，經被上訴人就系爭工程送請都審會審議並二次變更設計後，始通知上訴人於94年12月19日復工等語。被上訴人則抗辯：
被上訴人未曾於93年7月間通知上訴人開工，且系爭工程經二次變更設計，並協議以接獲被上訴人通知後開工，系爭工程之開工日應為94年12月19日等語。
㈡經查，系爭工程合約第7條附件第1款約定：「本契約乙方（
即上訴人）同意於甲方（即被上訴人）通知日起5日內開工，並於開工之日起180工作天完工」，有系爭工程契約影本附卷可參（見原審卷第126頁）。次查，上訴人標得系爭工程後，柏昇公司於93年7月19日以（）柏昇設字第930719號函，依系爭工程合約第9條至第11條規定通知上訴人應於同年月23日前交付施工計畫書及品管計畫書審查，同時進行各項開工準備，報請開工事宜。上訴人即於93年7月26日函請柏昇公司協助辦理各項開工前準備工作，並核示開工日期。另被上訴人亦於93年7月23日以系爭工程已決標予上訴人施作為由，請柏昇公司儘速依系爭工程合約第9條至第13條規定通知上訴人辦理開工事宜，並請上訴人領回契約正本。經柏昇公司於93年7月28日以（）柏昇設字第000000-0號函通知上訴人「一、依據北府農林字第000000000函辦理。
二、請貴公司於93年7月30日前報請開工並完成開工準備（已先行電話通知）。三、本函並先行傳真通知。」，上訴人則於97年7月27日以信字（）000000號函檢附開工報告，請柏昇公司准予93年7月30日報請開工等情，有被上訴人93年7月23日北府農林字第0930530338號函、柏昇公司前揭函文在卷可憑（見本院卷㈠第133頁、原審卷第67、72-75頁）。且兩造於93年7月30日會同柏昇公司點交系爭工程之工地予上訴人，有臺北縣政府93年8月3日檢送93年7月30日系爭工程工地界定會勘紀錄1件在卷足憑（見原審卷第76-78頁），系爭工程竣工報告備註欄亦載明：「⒈原契約於93年7月30日開工，並於93年8月18日停工。」（見原審卷第65頁），被上訴人復於93年7月30日進場放樣，另於93年8月1日進場進行工廠圍籬備料整理，並送審石英馬賽克及板岩石英磚、燈具等，亦有上訴人所提營造業專任工程人員督察紀錄表、施工日報表、送審函文在卷可按（見原審卷第80-86頁），足證被上訴人確於93年7月23日以北府農林字第0930530338號函請柏昇公司通知上訴人辦理開工，應堪認定，被上訴人抗辯其僅通知上訴人完成開工準備，非要求上訴人開工云云，尚無足採。嗣兩造及柏昇公司於93年8月18日就系爭工程召集之施工前前置作業協調會議，達成結論：「依據變更新板橋車站特定區細部計畫（土地使用分區管制要點部分通盤檢討）書之都市設計審議，本地區之公私有建築開發行為及公共工程有關其建築物設計、都市景觀設計等有關事項：應經臺北縣都市設計審議委員會審查同意後，始得申請發照或施工，因本案未經都審程序不得施工，故請承包廠商（信閎營造有限公司）辦理停工。」，復經上訴人申報自93年8月18日起停工，有臺北縣政府93年8月20日北府農林字第0930588281號函暨前揭施工前前置作業協調會議紀錄、上訴人93年8月23日信字（）000000號函在卷可憑（見原審卷第87-90頁），核與證人即柏昇公司法定代理人甲○○於本院審理時證稱：柏昇公司係依據被上訴人要求通知上訴人開工之公文辦理，開工後被上訴人始再通知系爭工程須辦理都市審議，系爭工程亦係經被上訴人通知於93年8月18日停工等語相符（見本院卷㈠第219-220頁），堪認系爭工程確經被上訴人要求柏昇公司通知上訴人開工，惟因須經都審會審議，始經被上訴人通知上訴人於93年8月18日停工。被上訴人抗辯前揭函文僅係請柏昇公司通知上訴人為開工之準備云云，惟查茍被上訴人未曾要求上訴人於93年7月30日開工，當無可能於93年8月18日指示上訴人辦理停工，是被上訴人抗辯其僅通知上訴人為開工之準備，未同意上訴人開工云云，尚無足採。
㈢又被上訴人抗辯：兩造於94年5月12日及94年12月9日合意共
辦理二次變更設計，並約定確認系爭工程尚未開工，須待被上訴人之通知始開工等語。經查，系爭工程經兩造同意二次變更設計，有上訴人提出94年5月19日契約書變更條款暨變更設計詳細表、94年12月9日契約書變更條款暨變更設計詳細表（見本院卷㈠第46-50、57-59頁），與被上訴人所提94年4月21日簽呈、工程變更設計說明書、契約變更條款、94年11月25日簽呈（見本院卷㈠第103-106、160-163頁）核均相符，且兩造於94年12月9日辦理第2次變更設計時，確合意系爭工程之履約期限調整為變更後由被上訴人通知日起5日內開工，於開工之日起180工作天完工，被上訴人並於94年12月12日通知上訴人開工，經上訴人於94年12月16日以信字
（）第940052號函報請准予94年12月19日開工，系爭工程之竣工報告表、結算驗收證明書上亦均記載開工日期為94年12月19日有被上訴人所提94年12月9日契約書變更條款、簽呈、被上訴人通知開工函文、上訴人報請於94年12月19日開工函文暨開工報告、工程竣工報告、結算驗收證明書在卷可憑（見本院卷㈠第160-162、110-112頁、原審卷第153頁、本院卷㈠第90、158頁），並為上訴人所不爭執，是系爭工程原於93年7月30日開工後，經被上訴人通知於93年8月18日停工，嗣經兩造於94年12月9日於第2次變更設計約定為變更後由被上訴人通知日起5日內開工，並經上訴人於94年12月19日開工，惟兩造於94年12月9日約定變更開工日期前，系爭工程之開工日仍為原開工日即93年7月30日。證人甲○○證稱上訴人於94年12月19日開工應屬復工非開工等語，乃屬其個人之認知，與兩造所提94年12月9日契約書變更條款之約定不符，尚無足採。是系爭工程確於93年7月30日開工，被上訴人抗辯上訴人於93年7月30日無開工事實，僅為開工準備云云，洵無足採。
五、上訴人得否請求被上訴人補償停工期間植栽養護費585,000元、工程管理費2,731,560元、物價指數調整工程款補償1,050,539元？㈠上訴人主張：系爭工程於93年7月30日開工後，經被上訴人
通知於93年8月18日停工，自93年8月18日起至94年12月19日止之停工期間，上訴人受有支出植栽養護費585,000元、工程管理費2,731,560元、物價指數調整工程款補償1,050,539元之損害，爰依系爭工程合約第4條第2項、第20條第9項、第231條第1項、第227條、第227條之2之規定，請求被上訴人賠償等語。被上訴人則抗辯：系爭工程於94年12月19日開工，且系爭工程須經都審會審議乃不可歸責於被上訴人之事由，上訴人不得請求賠償等語。
㈡經查，系爭工程合約第20條第9項約定：「因非可歸責於乙
方（即上訴人）之情形，甲方（即被上訴人）通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方之所失利益。但暫停執行期間累計逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約。」（見原審卷第37頁），次查，系爭工程確經被上訴人函請柏昇公司通知上訴人於93年7月30日開工，已如前述，又系爭工程之履約期限自開工日起180日工作天，此觀系爭工程契約第7條附件之約定即明（見原審卷第126頁），因系爭工程須經都審會審議，經被上訴人通知於93年8月18日停工，嗣兩造於94年12月9日約定變更開工日，並於94年12月19日開工，堪認系爭工程於93年8月18日停工係非可歸責於上訴人，上訴人自得依系爭工程合約第20條第9項之約定請求被上訴人補償因此增加之費用。再查，上訴人為履行系爭工程合約，於93年7月26日向永和農園訂購苗木，並交付50萬元定金，被上訴人並於94年3月21日至永和農園驗苗，業據上訴人提出苗木買賣訂購合約書、支票、被上訴人函文暨植栽驗苗記錄附卷可稽（見原審卷第70-71、91-93頁），嗣於系爭工程停工期間，永和農園以其已完成交貨之準備，原履約期限至94年1月31日止為由，於94年3月7日、94年4月25日催告上訴人完成移植，經上訴人於94年5月1日另委由和平園藝有限公司（下稱和平園藝公司）養護，每月養護費用45,000元，亦有上訴人所提存證信函2件、養護合約書及廠商領款證明單8件在卷可憑（見原審卷第130-134、44-49頁），堪認兩造於94年12月9日變更系爭工程開工期間前，上訴人確因系爭工程停工而增加支出自94年5月1日至94年12月9日止之植栽養護費328,050元【即45,000元/月×（7月又9日≒7.29月）＝328,050】，上訴人自得依系爭工程合約第20條第9項之規定請求被上訴人補償。又查，上訴人主張停工期間增加工程管理費2,731,560元，被上訴人並應給付物價指數調整工程款補償1,050,539元云云，惟上訴人並未舉證證明上訴人因系爭工程停工而增加支出工程管理費，自不得依系爭工程合約第20條第9項請求被上訴人給付工程管理費。又兩造既於94年12月19日同意就系爭工程為第2次變更設計，上訴人並同意依兩造間約定之變更後總價12,957,391元施作系爭工程，有上訴人所提契約變更條款、變更設計詳細表為證（見本院卷㈠第57-59頁），上訴人並據以施作系爭工程且依約完工，足證上訴人確同意依變更後之價款施作系爭工程，尚難認上訴人因系爭工程停工而支出因物價指數調整之必要費用，故上訴人自不得依系爭工程合約第20條第9項之約定，請求被上訴人給付增加工程管理費2,731,560元、物價指數調整工程款補償1,050,539元。
㈢次查，系爭工程合約第4條第2項規定：「變更設計之作業，
如必須使進行中之工程停工時，甲方（即被上訴人）同意預估復工時間，以書面通知乙方（即上訴人）配合，如停工期間累計逾3個月以上時，乙方得請求就超過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益。」（見原審卷第17頁），此條約定之目的，係為防工程進行中，因定作人有變更設計之必要，致承攬人進行中之工作必須停止，因而受有停工期間管理費及其他損失，故須因變更設計之作業必須使進行中之工程停工時，始有該條項之適用，系爭工程係因須經都審會審議而停工，且係於停工期間之94年5月19日、94年12月9日始辦理變更設計，故系爭工程變更設計時，上訴人本即無進行中工程，自未使上訴人進行中之工程因而停工，上訴人亦不得依系爭工程合約第4條第2項之規定請求被上訴人補償工程管理費2,731,560及物價指數調整工程款補償1,050,539元。
㈣再按民法第507條第1項規定，債務人之給付兼需債權人之行
為，或承攬人之工作需定作人之行為始能完成而不為其行為之「協力行為」，原則上僅係對己義務或不真正義務，並非具有債務人或定作人給付義務之性質。於此情形，債權人或定作人祇係權利之不行使而受領遲延，除有民法第240條之適用，債務人或承攬人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或承攬人具有完成工作之利益，並經當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為之法律上義務外，殊不負任何之賠償責任（最高法院97年台上字第360號判決意旨參照）。再按民法第507條第1、2項規定，定作人不為協力行為時，僅生承攬人得否解除契約及請求因解除契約而生之損害問題，要無依同法第227條規定負給付遲延損害賠償責任之餘地。又工作需要定作人之協力行為始完成者，定作人之協力行為並非其義務，縱不為協力，亦不構成債務不履行或給付遲延（最高法院96年台上字第2468號、99年台上字第222號判決意旨參照）。上訴人固主張系爭工程應先送經都審會審議係被上訴人應負之協力義務，被上訴人為給付遲延及不完全給付，應賠償上訴人工程管理費2,731,560元及物價指數調整工程款補償1,050,539元之損害等語。惟查，被上訴人依系爭工程合約所負之給付義務為給付承攬報酬，又被上訴人應將系爭工程送經都審會審議通過，並非被上訴人對上訴人所負之給付義務之一部，而係上訴人履行系爭工程合約過程中，兼需被上訴人之行為始能完成承攬工作，應屬被上訴人之協力義務，並非被上訴人對上訴人所負之從給付義務或附隨義務，是被上訴人雖未於系爭工程合約簽訂前先送經都審會審議通過，惟依系爭工程合約，亦僅生上訴人得否依民法第507條解除契約及請求因解除契約而生之損害問題，尚不構成被上訴人之債務不履行，故上訴人依民法第231條第1項、第227條之規定請求被上訴人賠償工程管理費2,731,560元及物價指數調整工程款補償1,050,539元等語，亦屬無據。
㈤復按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年台上字第1794號判決意旨參照）。經查，系爭工程合約第4條就契約價金之調整已有規定，其中第1項約定「本契約因實際需要，甲方（即被上訴人）得以書面通知乙方（即上訴人）辦理變更設計，乙方同意配合辦理。變更設計後本契約價金依下列方式調整之：㈠原有工程項目之增減數量以本契約各該項目之單價計算。」，第4條第2項約定：「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方同意預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計逾3個月以上時，乙方得請求就超過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益。」，另同條第6項約定：「乙方履約遇有下列政府行為之一，致履約費用增加或減少者，本契約價金得予調整：㈠政府法令之新增或變更。㈡稅捐或規費之新增或變更。㈢政府管制費率之變更。」；又系爭工程合約第20條第9項亦約定：「因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益。但暫停執行期間累計逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約。」（見原審卷第17-18、37頁），是系爭工程合約既已約定變更設計時其工程項目之單價仍應依原約定之單價計算、被上訴人變更設計如使進行中之工程停工時應給予上訴人補償，及非可歸責於上訴人之事由而停工時，被上訴人應補償上訴人因此增加之必要費用，如累計停工逾6個月時，上訴人亦得終止或解除系爭工程合約等均有所約定，是系爭工程合約就可能因非可歸責於上訴人之事由致停工，及變更設計時契約單價之計算，均顯為上訴人於契約成立當時所得預料，自無情事變更原則之適用。又上訴人主張本件有情事變更原則之適用，被上訴人應給付停工期間工程管理費2,731,560元及物價指數調整工程款補償1,050,539元，洵屬無據。
㈥末查，上訴人主張系爭工程合約所需之主要材料價格及工資
於停工期間已大幅上漲，發生非訂約當時所得預料之變更，故有情事變更原則之適用云云。惟查，上訴人雖提出93年9月、94年5月、95年5月份之營建物價期刊（43期、47期、53期），其中93年9月及94年5月之樓梯常用建材─磁磚價格並無變動，94年5月之抿石子工料價格雖較93年9月上漲，惟95年5月份之價格在地坪抿石子（1分）則有下降，外牆抿石子（2分）則無上漲，防水工程在94年5月及95年5月之價格並無上漲，木扶手─鐵、鍛欄杆於93年9月及94年5月之價格相同，95年5月之價格則下跌，天花板（含檢修口）於94年5月及95年5月之價格相同，工資部分於93年9月及94年5月之工項不同，尚不得作為比較之依據，又95年5月工資雖上漲，然查綜合材料及工資之價格情形係互有漲跌，非均上漲，即難認上訴人已舉證證明系爭工程所需之工料均巨幅飆漲，致依系爭工程合約原有效果履行有顯失公平之情形（見原審卷第256-268頁）。另上訴人所提臺灣地區木材市價摘要表，其中95年5月之櫸木、楠木之價格較94年12月為低（見原審卷第271-272頁），且上訴人均係提出各年度單一月份之木材市價摘要表，營建物價期刊亦分別就各年度提出單一月份之摘要期刊，自難認上訴人已舉證證明系爭工程所需之主要材料及工資均大幅上漲。況上訴人於94年12月9日與被上訴人簽訂契約書變更條款，同意以原契約詳細價目表變更項目、數量及金額變更為該契約書變更條款所附之「變更設計詳細表」所示，由上訴人以12,957,391元承作變更後之系爭工程，乃上訴人以第2次變更設計前之工料漲價事由，主張系爭工程停工期間有工料巨幅上漲，應適用情事變更原則云云，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張系爭工程因非可歸責上訴人之事由，自93年8月18日起至94年12月9日兩造簽訂變更後合約時止停工，依系爭工程合約第20條第9項之約定，請求被上訴人補償上訴人自94年5月1日起至94年12月9日止增加支出之植栽養護費328,050元及自起訴狀繕本送達翌日即98年1月10日（見原審卷第139頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本判決就命被上訴人給付之金額未逾150萬元，不得上訴第三審，一經本院宣判，即告確定，自毋庸為假執行之宣告，上訴人此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，結論並無二致，仍應予以維持。（主文已包含於其餘上訴駁回內，不另諭知。）
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 陳姿岑法 官 周舒雁正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。