臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第52號上 訴 人 張宗典建築師事務所即張宗典訴訟代理人 陳正旻律師
徐松龍律師被上訴人 台北縣林口鄉麗林國民小學法定代理人 甲○○訴訟代理人 粘舜權律師
吳茂榕律師上列當事人間給付報酬等事件，上訴人對於中華民國 98年4月30日臺灣板橋地方法院93年度建字第13號第一審判決提起上訴，本院於99年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國86年10月1日委託伊擔任該校第2期校舍新建工程之設計及監造事宜，於87年7月1日又再委託伊擔任該校第 3期校舍新建工程之設計及監造事宜，前後訂有2個委任契約。今伊已完成第2期校舍之設計與監造，而第3期校舍已為規畫設計服務， 惟遭被上訴人終止該委任契約。 就伊已完成之第2期校舍新建工程之設計與監造， 被上訴人尚餘尾款新臺幣（下同）1,365,944元仍未給付， 被上訴人並不爭執於737,026元之範圍內有給付之義務。
而第2期工程之供電程序雖未完成， 但係因被上訴人選任之營造廠商玉峰公司停工所致，係可歸責於被上訴人，被上訴人不得拒絕給付百分之十五之監造費314,459元。 至於圍牆工程雖未施作， 但未完成圍牆部分所需費用為617,394元，而第二期之總工程款為9,870萬元，是依比例計算， 被上訴人僅得扣除伊未監造之圍牆部分監造服務費29,217元，扣除後尚應給付設計服務尾款10%及監造服務費用尾款5%共285,242元。又第3期之工程契約書並未遭竄改，第3期校舍亦無品質堪虞情事，伊已依被上訴人提供之圖說據實監造，則被上訴人以系爭校舍品質堪虞及估驗計價不實， 解除系爭第3期工程委任契約，顯於法無據， 被上訴人仍應給付伊第3期校舍新建工程之規劃設計報酬尾款20%共352,471元。上訴人之RC結構設計書及施工預算書圖，已於 88年5月25日經台北縣政府核定在案，嗣後雖因921大地震發生， 需上訴人再改成SRC設計，但原已設計完成之RC部分， 即屬廢棄不用，依系爭契約第7條第2項約定，上訴人亦得請求此部分之規劃設計服務費共510,589元。上開各項金額總計為2,199,787元，均得依委任之法律關係請求被上訴人給付報酬。如認兩造間之委任關係已終止而伊不得依委任之法律關係請求給付報酬，被上訴人亦受有不當得利，伊亦得依不當得利之法律關係請求返還所受利益。被上訴人於原審並未提出時效抗辯，於二審始提出，應已生失權效果。 且被上訴人於91年3月15日函已承認應給付廢棄部分之服務費，已生消滅時效中斷之事由，縱伊於93年2月20日始起訴請求， 其請求權亦無罹於時效消滅。 （於原審聲明請求被上訴人給付2,289,004元本息。
原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服提起一部上訴，未上訴部分應已確定。）上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴與該部分假執行之聲請之裁判均廢棄。 ㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,199,787元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以： 上訴人請求第2期校舍新建工程之規劃設計及監造費尾款部份，僅得領取737,026元，依系爭契約書第4條第22項：「…申請接用必要之電氣…設施或設備，並經主管機關之審核使用許可」， 惟系爭第2期校舍新建工程之「供電程序」尚未完成， 是依系爭契約書第5條第2項第2款：
「工程竣工後…接通必要之電氣…得申請支付監造服務費百分之十五」之規定，則上訴人請求支付15 %之監造費314,459元(2,096,399×15%)， 依系爭契約書上開之約定，尚屬無據。 又系爭第2期校舍新建工程之圍牆工程，迄今尚未施作， 是依系爭契約書第5條第1項第4款約定，就規劃設計服務費用之10%尾款209,639元(2,096,399×10%)，及依第5條第2項第3款約定，就監造服務費用之5%尾款104,819元(2,096,399×5%)，合計314,459元部分，上訴人亦不得請求。另上訴人請求第3期校舍新建工程之規劃設計服務費 20%計352,471元部份，依本件第3期校舍新建工程設計監造委託契約書第5條服務費用及付款辦法第1項規劃設計服務費用第 2、3款明定：「甲方(即被上訴人)完成工程決標訂約後…請甲方支付本項公費百分之八十…」、「工程完成百分之五十時，支付本項公費百分之九十…」，惟查迄今因承包商玉峰營造廠歇業已停工不知去向，系爭工程僅完成約30%而已， 是依系爭契約書之上開約定，上訴人對於規劃設計服務費用 20%之尾款之請款期限尚未屆至，依約不得主張請求。 且第3期校舍新建工程之設計具有諸多缺失及瑕疵，被上訴人業由黏舜權律師以91權字第1228號函聲明解除契約外，另依系爭設計監造委託契約書第11條契約解除第2、3及第 5款及民法解除契約之規定，以訴狀繕本之送達併為解除契約之意思表示，上訴人亦不得再予請求相關費用。至於上訴人請求廢棄不用部份之規劃服務設計費用510,589元之部份，依契約書第7條工程變更第1項：「乙方（即原告）辦理正式設計圖說， 應符合有關法令規定及甲方使用需要與規劃意見，每一項目均需考慮周全力求詳細確實，如未能符合有關法令規定，或法令變更，設計圖說無法配合實際情況施作，或設計圖說與實際不符，或設計不敷甲方需求時，乙方（即上訴人）應無償配合修正或變更設計」，是本件工程因九二一大地震之影響，台北縣工務局因應內政部之要求將RC結構變更為SRC結構 ，應屬本條項之「工程變更」範圍，上訴人應無償配合修正或變更設計由RC結構變更為SRC結構， 且上訴人之RC設計圖說及預算表，雖於88年5月 25日被上訴人轉呈縣府工務局及教育局審核核定， 惟因未取得建造執照，依系爭契約書第1條、第3條之約定， 仍屬未完成正式設計之履約條件，縱於88年12月1日取得建造執照，亦已逾越系爭契約第6條約定以88年1月5日履約期限，自不得領本項規劃設計服務費用，故上訴人請求510,589元， 應無理由，亦罹於時效而消滅。被上訴人既於91年12月 28日對上訴人聲明解除第3期校舍新建工程設計監造委託契約書在案， 故上訴人前已受領之第3期工程報酬1,409,884元之法律上原因已不存在，依民法第179條後段規定，應返還於被上訴人， 扣抵上訴人第2期設計監造費尾款737,026元後， 被上訴人亦得對上訴人主張抵銷等語為辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造分別於86年 10月1日及87年7月1日訂立台北縣林口鄉麗
林國民小學第2期及第3期校舍新建工程設計監造委託書（下稱系爭第2期契約、第3期契約）。
㈡第2期校舍新建工程之規劃設計及監造報酬，總計為4,192,7
99元，其中規劃設計及監造費各占50%， 上訴人已領取規劃設計及監造報酬2,826,885元，尚有尾款1,365,944元尚未領取，上訴人僅就其中1,336,727元上訴請求， 被上訴人自認就其中1,365,944元中之737,026元部分有給付義務，其餘部分被上訴人則爭執其無付款義務。
㈢ 台北縣林口鄉麗林國民小學第3期校舍新建工程之設計服務費為1,762,355元（不含監造費用），上訴人已領取第3期校舍新建工程設計服務費之80%即1,409,884元，尚餘20%即352,471元之設計服務費尚未領取。
四、 上訴人另主張被上訴人另有第2期校舍新建工程之規劃設計及監造報酬1,336,727元，第3期校舍新建工程服務費尾款共
352,471元及第三期校舍新建工程廢棄不用部分之規劃設計服務費用510,598元應給付，被上訴人則以上開情詞置辯，則本件爭點厥為： ㈠上訴人請求被上訴人給付第2期校舍新建工程之規劃設計及監造報酬1,336,727元，有無理由？ ㈡上訴人請求被上訴人給付第 3期校舍新建工程服務費尾款共352,471元，有無理由？ ㈢上訴人請求被上訴人給付第三期校舍新建工程廢棄不用部分之規劃設計服務費用510,598 元，有無理由？是否已罹於時效？㈣被上訴人解除契約，並以上訴人應返還受領之第3期工程款1,409,884元為抵銷之抗辯，有無理由？茲論述如下。
五、 上訴人請求被上訴人給付第2期校舍新建工程之規劃設計及監造報酬1,336,727元，有無理由？㈠經查被上訴人自認其就應給付之第二期規劃設計及監造費尾
款中1,365,944元中之737,026元有給付義務，則上訴人自得請求被上訴人給付第2期工程之報酬737,026元。至於其餘628, 918元部分，被上訴人則抗辯：因供電程序未完成，且上訴人尚未施作圍牆，被上訴人自得拒絕給付云云。
㈡被上訴人抗辯上訴人不得請求其餘款項部分： 經查系爭第2
期校舍新建工程無法完工，係因營造廠商玉峰公司停工不知去向所致，為兩造所不爭執，而玉峰公司係被上訴人所選定之簽約營造廠商， 則玉峰公司停工不知去向致第2期校舍工程無法完工，係可歸責於被上訴人之原因，被上訴人不得以玉峰公司未完成供電程序而拒絕給付上訴人第2 期工程之規劃設計及監造報酬。次查上訴人自認第2 期工程未完成之圍牆部分所需費用為687,777元（含工程費用617,394元及其他環保清潔費等70,383元）， 而第2期新建工程之總工程費用為9870萬元，被上訴人就上訴人未從事監造之圍牆部分僅得扣除設計監造服務費29,217元（計算式：0000000×687777/00000000=29217），已據上訴人陳明，並提出營繕工程明細表1件為證（詳原審卷㈡第70、74至77頁）， 至於被上訴人對於未施作完之圍牆就占第2期工程多少比例， 並未為具體陳明，自堪認上訴人主張其未從事監造之圍牆部分僅應扣除設計監造服務費29,217元之事實，足以採信。則上訴人自得請求被上訴人給付599,701元（計算式：000000-00000=599701）。
㈢綜上所述， 上訴人得請求被上訴人給付之第2期工程報酬合計為1,336,727元（計算式：737026+599701=0000000）。
六、上訴人請求被上訴人給付第3期校舍新建工程服務費尾款共352,471元，有無理由？㈠按「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於
建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」、「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：一、監督營造業依照前條設計之圖說施工。二、遵守建築法令所規定監造人應辦事項。三、查核建築材料之規格及品質。四、其他約定之監造事項。」、「建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責任；其受委託監造者，應負監督該工程施工之責任，但有關建築物結構與設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業技師負責辦理，建築師並負連帶責任。當地無專業技師者，不在此限。」、「建築師受委託辦理各項業務，應遵守誠實信用之原則，不得有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務。」、「建築師對於承辦業務所為之行為，應負法律責任。」建築師法第17條、第18條、第19條、第20條、第21 條定有明文。又「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」、「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」民法第535、544條亦有明定。本件上訴人與被上訴人締結系爭工程設計監造委託契約，核係委任契約，依該契約第5條約定， 其提供規畫設計及監造服務均有服務費用為對價，故上訴人處理該設計及監造事務，自應負善良管理人之注意義務，且應遵守建築師法上開規定。㈡次按系爭第3期契約第1條約定：「本委託範圍包括本建築物
主體及必要之電氣、電梯、電信…及其他附帶設施設備之規劃、設計及監造事宜…」、第3條： 「委託正式設計範圍：
…乙方（即上訴人）應即進行正式設計，其內容除依有關法令所規定申請各項執照或許可應具備之圖說外，並包括下列圖說：一、配置圖、建築物、立面圖及剖面圖等設計圖和結構設計圖、結構計算書、裝修表及細部設計圖…五、工程預算書總表、預算詳細表、單價分析表、工程數量計算表（包括設計預算書詳細表所列各施工項目數量計算）。」、 第4條：「委託現場監造及其他服務事項：一、審查承包商之施工圖及材料樣品。二、審核承包商所提之施工計畫…三、提報監造計畫予甲方（即被上訴人）審查，並於甲方核備後，讓該內容確實…五、依監造計畫對各施工項目實施查核，並填具施工器質查核紀錄表，發現缺失時，應即通知承包商限期改善。…十、查核各承包商之品管組織負責人或工地負責人簽認之『自主檢查表』。十一、施工品質缺失處理及查證。…十三、施工期間依工程性質派遣建築、水電、空調或其他類別之工程人員，長駐工地辦理監造事宜。」、第5條 ：
「本工程之委辦範圍所列各服務項目所需之費用…按本工程結算金額，扣除工程保險費及稅捐後，所核計之工程管理費80%計列，由乙方按下列作業進度向甲方請求給付：一、 規劃設計服務費用：佔總服務費用之50%…二、 監造服務費用：佔總服務費用之50 %…。」是上訴人受被上訴人委託設計與監造被上訴人新設校第3期新建工程係受有報酬者， 依上揭民法第535條規定，自應負善良管理人之注意義務。 又依系爭第3期契約第11條第1項約定：「契約解除：乙方有下列情事之一者，甲方得隨時解除本契約及停止支付酬金，並得將全部或部分未完成之作業，委託其他建築師承辦，並由甲方報請有關主管機關處理，乙方均不得異議。…三、乙方違約或發生重大事故，致不能履行本契約責任者。…」（見原審卷一第33頁背面）。
㈢經查，系爭工程之承包商玉峰公司於89年7月6日得標後，即
進行施工，至90年9月9日因負責人發生財務糾紛不知去向（當時結算已完成地樑、地下室外牆灌漿、 鋼骨組立至2樓），經被上訴人於91年9月30日發存證信函確定與玉峰公司終止合約，並於91年8月 15日就未完成之工程進行重新發包，由訴外人宜坤公司得標，雙方於簽約之際，經宜坤公司發現系爭工程已施作之工程合約書與工程圖說均遭竄改，所有柱筋數量短缺約占一半，繼續施工安全堪慮，而要求已施作部分及整體結構安全須經鑑定無虞後再予履行契約，被上訴人乃委託台北市土木技師公會鑑定乙節，有該公會補充報告書（見原審卷一第105至116頁） 及上訴人91年9月16日91典字第14號函既附件比較表在卷可憑（見本院卷一第327至330頁）。又上訴人本人於原審已陳稱：「（問：圖有無竄改，在何處？）有，圖現在在學校，我的圖已經被收回去了。」、「（問：圖為何會更改？）營造廠說有錯誤，才作更改，主任改過後，我們才作施工的。」（見原審卷二第49、50頁），且具狀陳明：「…至於何時被竄改，從以上之推論應該89年11月9日向台北縣政府申報放樣勘驗核准以後， 承包商才向學校洽借已簽約完成之合約書圖，外借去竄改。」等語（見原審卷二第83頁），顯見上訴人於原審已承認工程契約書圖遭玉峰公司竄改，則上訴人於二審程序始否認工程契約書圖有遭竄改，並不足採。且查證人即被上訴人之前總務主任高元杰在本院另案（95年度上字第448號）證稱：「 （問：
何時發現契約圖書遭竄改？）如何發現？為何一年多後，玉峰營造公司負責人潛逃出境後，才發現連同建築師的和你們學校保管的3份被竄改了？）這也是我很納悶的； 學校一直沒有發現，直到90年10月間玉峰營造公司負責人因財務問題潛逃出境，建築師重新結算，後來我們重新發包後，新的承包商須重新製作新的合約書，就在製作新合約書時才發現，舊的合約書與他要做的新的合約書的結構不一樣，怎麼回事，沒有答案。」、「建築師原來一直說沒有拿到合約書，我也不知道後來怎麼又說有拿到合約書，我們當然有給建築師合約書。」（見原審卷二第198、199頁），經法院詢以對證人證詞之意見，上訴人則稱：「無意見，我也不知怎麼會被竄改的，因後來監工才說他那裡有一本，我才發現那本是被竄改過，有可能是營造廠的問題。」 （見原審卷二第199頁），顯見上訴人承認拿到被上訴人給予之合約書，該合約書交由上訴人派駐之監工，上訴人擁有的合約書亦同遭竄改。惟按上訴人所設計之原工程圖說表頭係以手寫「台北縣林口鄉麗林國民小學第三期校舍新建工程」等字樣，而遭竄改之工程圖說其表頭就上開文字則改以電腦打字代之，業據被上訴人陳明（見本院卷一第136頁）， 並有工程圖說可稽（參本院外放證物）；又更改前後圖說內容之差異雖微，如上訴人所舉例：竄改前後圖號S2-16、S2-17、S2-31、S2- 32（見本院卷一第57至64頁），圖型皆一致，僅在圖之鋼筋紮數數據不同，顯不易察覺（見本院卷二第51頁上訴人言詞辯論意旨續狀），然上訴人係屬建築專業，且應負較常人為高之注意義務，自難以一般人之注意義務與之相比擬，故上訴人顯有疏未注意予以核對是否與其設計之原圖說相符，即交由其工地之監工據以監造，且就承包商玉峰公司關於鋼筋及柱筋部分之施工與其原設計圖說不符時，又疏未注意及時發現予以糾正之過失甚明，施工圖即便有114張， 亦非其得主張免責之事由。
㈣且上訴人於本院另案所不爭執及自認其仍保留有原設計圖說
之電腦存檔及被上訴人並未要求變更設計等情（見本院卷一第139頁背面另案判決書所載），且上訴人於91月9月16日以91典字第14號所發予被上訴人之函文說明亦載：「一、縣府及學校之預算書圖，玉峰公司竄改前後之合約書圖，現場實作情形、重新發包預算書圖、宜坤公司合約書圖鋼筋差異對照表詳如附件一。……三、有關圖號S1-1～S1-7樓梯間及外牆厚度被竄改前情形( 詳如附件二) 本案原圖因被玉峰公司外借又被竄改，又重新發包之預算書估價單第9項牆面貼4×24CM窯燒花崗石磚牆面（含角磚）係根據玉峰公司提供之結算書辦理， 因該估價單第9項已被玉峰公司竄改而不查覺，故造成重新發包預算及宜坤公司合約書與原設計書圖不符，此部分之缺失本事務所甚感歉意。……」（見本院卷一第327至330頁），亦坦承其有疏失之處，故上訴人改稱合約書圖並未遭竄改云云，顯係事後卸責之詞，並不足採。且查依系爭第3期契約第1條及第5條所載，委託範圍包括第3期校舍新建工程之規劃設計及監造，其中規劃設計及監造費各占50 %，被上訴人自係依上訴人所規劃設計之圖說進行招標，上訴人並依其設計之圖說進行監造。則上訴人主張其就被上訴人與玉峰公司之契約書圖並無審查或否決之權，本件被上訴人並未採用上訴人之圖說，而自行合意與玉峰公司簽定另外之契約書圖，除未盡舉證之責外，亦不符兩造間之契約約定，上開主張顯無足採。至上訴人主張系爭工程之圖說係於被上訴人保管中遭承包商玉峰公司擅自竄改，被上訴人再將該遭竄改之工程圖說一份（騎縫章蓋有被上訴人之校印）交付上訴人、一份送交承包商玉峰公司乙節，縱係屬實，亦屬圖說更改之範疇，倘上訴人盡其上述監造之責，亦不致有上述施工鋼筋數量及外牆混凝土厚度與原圖說不符情事，而無解於上訴人應負之過失之責。
㈤如前所述，建築師受委託辦理建築物監造時，應監督營造業
依照建築師法第17條設計之圖說施工，本件上訴人且應負善良管理人之注意義務，亦即應較處理自己事務具備更高之注意義務。上訴人本應按照原設計圖說負監造施工之責任，詎上訴人竟疏未注意表頭文字已遭竄改之工程圖說，應與其電腦存檔之原設計圖說比較核對是否相符，即輕易交由其工地之監工人員據以監造，且就玉峰公司關於鋼筋及柱筋部分之施工與其原設計圖說不符時，又疏未注意及時發現予以糾正，顯有違善良管理人之注意義務而有過失。再者，上訴人於另案復自認：「現場的鋼筋與鋼構的配置與原來的圖是不一樣的，但是原告（指被上訴人）把圖借給（玉峰）營造公司，營造公司拿給結構技師希望可以檢討數量不要那麼多，結構技師改了之後，有告訴營造廠，必須要拿給被告（指上訴人）辦理變更設計，但是營造廠沒有拿給被告辦變更設計，就拿沒有合法變更設計的圖給營造廠在現場的人施工」、「（法官問：監造有沒有原始的配置圖？）我們的圖放在工地，可能被他們換掉了。所以後來監造就是按照變更後的圖。實際上施工是按照變更後的圖，與原來的圖不一樣。圖上面是沒有日期的。…因為營造廠第一期、第二期都是同一個人做的，做的很好，所以沒有警戒心」、「（法官問：對被告94年7月22日答辯狀的附件六號，有何意見？） 所謂未按圖施工就是我去現場檢查，發現鋼筋數目不對，本來應該是四支，是原來的圖，三支是變更後的圖，當時我是沒有帶圖去，我僅憑印象查覺的。另外還有鋼筋彎下來的固定長度，要有45倍的長度，都不夠，配筋的外置也不對。…發現變更是在重新發包才發現有變更。新的契約已經簽了之後，（新承包）營造廠來才發現有變更。有被偷改的部分，就是鋼骨柱的鋼筋，鋼骨樑的鋼筋，所以有偷改，…」等情（見本院卷一第139背面至140頁另案判決書所載），其中關於「…我們的圖放在工地，可能被他們換掉了。」、「…所以沒有警戒心。」之自認，益見上訴人就本件系爭工程之監造確未盡善良管理人之注意義務。系爭工程圖說遭承包商玉峰公司擅自竄改，且在上訴人監造下，依竄改後之圖說施工，鋼筋數量較原始圖說有所短少乙節，洵堪認定。
㈥上訴人另主張原設計圖依照建築法規應交由結構技師施作，
且現場估驗及結算是依工程合約圖對照現場實作所為之計算，故除結構技師本人外，無人能發現設計圖有被竄改之情事。又本案發生後，內政部營建署已公告全省各主管機關「以後於工程查驗時，結構技師應陪同在場。」蓋因工程鋼筋數量是否被竄改，應由原設計工程圖之結構技師審視較容易發現，單憑建築師一人監造查看無法達到百分之百的預防功能。準此，如欲此而課上訴人監造疏失責任，尚嫌過當云云。惟查：建築師法第19條規定：「建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責任；其受委託監造者，應負監督該工程施工之責任，但有關建築物結構與設備等專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應由承辦建築師交由依法登記開業之專業技師負責辦理，建築師並負連帶責任。當地無專業技師者，不在此限。」 本件第3期工程既由上訴人設計，縱令有關建築物結構與設備等專業工程部分，應交由依法登記開業之專業技師負責辦理，上訴人仍應負連帶責任，此部分主張自亦無足採。
㈦另按「乙方（即原告）有下列情事之一者，甲方（即被告）
得隨時解除本契約及停止支付酬金，並得將全部或部分未完成之作業，委託其他建築師承辦，並由甲方報請有關主管機關處理，乙方均不得異議。…三、乙方違約或發生重大事故，致不能履行本契約者。」兩造簽立之委託契約書第11條第1項第3款約定甚明。經查系爭第3期契約屬繼續性之契約 ，於契約開始履行後欲消滅契約關係，固以終止為原則，惟如嗣後債務不履行之情事致受託人履行之債務對於委任人而言全無經濟效益可言，衡諸契約自由原則，自無禁止當事人約定以解除契約之方法消滅契約關係，以溯及消滅契約法律關係之理。次查上訴人所設計與監造之第3期新建校舍工程 ，因設計圖遭訴外人玉峰公司竄改，致現場實際實作情形與原設計圖不一致，且工程實際施做之柱主筋數量較預算書少約一半，樑主筋數量較預算書少，已據台北巿土木技師公會鑑定甚明，有該會結構安全鑑定補充報告書1件可稽 （見原審卷一第107頁） ，是上訴人既疏未核對被上訴人經確認後交付之工程圖說於先，復未盡監造之職責於後，使玉峰公司得以依竄改後之工程圖說施工，且又未能及時發現並加以糾正，直至被上訴人與玉峰公司終止承攬契約後，重新發包由宜坤公司接手，始由該宜坤公司發現上情，致造成系爭工程品質堪虞及估驗計價不實，因而使被上訴人受有損害，至為明顯。則被上訴人以上訴人有上述監造疏失之違約事由，認其不能再依約履行，依據兩造所簽訂之第3期契約第11條第1項第3款解除委任關係，自屬有據。上訴人主張第3期之工程契約書圖係被上訴人與玉峰公司合意簽訂，被上訴人所稱遭竄改一事，係其單方之說法，上訴人已依被上訴人所交付之契約書圖據實監造，系爭校舍工程並無發生品質堪虞及估驗計價不實之情事，被上訴人解約契約並無理由云云，自無足取。
㈧又被上訴人提出之土木技師公會鑑定報告已載明鑑定技師係
林希銘技師 （見原審卷一第105頁），而上訴人亦引用該鑑定報告書第8頁所載 ：「已施作部分之地下室、樑、柱牆及筏基版部分，建議除C6柱依上述修正外，其他均尚符合結構安全之要求。」等語（見本院卷二第52、53頁），顯已承認該鑑定書之真正，乃竟又爭執其只為私文書，否認其真正性，主張其於本案中無形式證據力云云，即無足採。至於原審依上訴人之聲請送台灣省建築師公會鑑定第3 期新建校舍工程是否有台北巿土木技師公會92年5月26 日鑑定報告結果⒈至⒏所示之瑕疵，並未要求鑑定上訴人有無設計錯誤，或鑑定上訴人即監造人有無可歸責因素（詳原審卷二第3頁）。而台北巿土木技師公會第⒊點之瑕疵係指工程實際施作之柱主鋼筋數量較預算書少約一半，樑主鋼筋數量亦較預算書少，則台灣省建築師公會應鑑定事項即為第3 期新建校舍工程有無實際施作之鋼筋數量較預算書少之瑕疵情事，台灣省建築師公會則出具鑑定意見謂：「請監造人提供資料或說明再研判，…建築師事務所於監造時，當然依工程合約書之書圖監造，故如有竄改減量，監造人亦無由起疑，當然不會發現數量短少，因為從未見聞有此案例可資警易防範。」台北巿土木技師公會第⒋ 點瑕疵係指1樓已施作部分普遍有鋼筋握裹力不足、鋼筋保護層不足等瑕疵，惟台灣省建築師公會則出具鑑定意見謂：「上述缺失，尚待監造人查驗，由營造商改正、改善，此缺失歸責於監造人。」台北巿土木技師公會第⒌ 點瑕疵係指3樓部分整體言之接頭施作現況為危險（不安全）接合，台灣省建築師公會則出具鑑定意見謂：「…可證模板尚未封裝，上述缺失尚待監造人查驗，由營造廠商改善或拆除重作，此缺失不可歸責於監造人。…又經予結算部分，鑑定人認為仍應依本報告書六之(四)設計監造委託契約書第11頁第9條罰則處理。」 台北巿木土技師公會第⒍點瑕疵係指於現場檢視樑柱軸線交角接合施作之細部，接頭施作現況為危險（不安全）接合，台灣省建築師公會則出具鑑定意見謂：「鑑定人認為結構安全部分，原設計及原鑑定皆可接受，可爭議之部分在成本花費之比較，惜鑑定報告未見其詳。」台北巿土木技師公會第⒎點瑕疵係指C6柱依樑柱尺寸檢討，認為按圖施作有困難，台北省建築師公會則出具鑑定意見謂：「C6之變更，應否拆除重作或改善、改正之必要，原建築設計專業技師應檢討是否在容許範圍之內無安全之虞。否則應作必要處置。」 顯然就第3期新建校舍工程有無台北巿土木技師公會所指上開⒋至⒎之瑕疵，均未進行鑑定，亦未具體表示瑕疵之存在與否，而係針對台北巿土木技師公會出具之意見加以評析，以及就應由法院判斷之監造人得否防範以及有無可歸責之事項出具結論，且其就應由法院判斷之事項所出具之結論，則台灣省建築師公會上開之鑑定報告對於本件之待證事實，完全無任何證明力可言，併予敘明。㈨另參以被上訴人於92年11月25日以北縣麗林總字第09200038
46號函通知上訴人具有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」及同條項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事。上訴人遂於92年12月11日向被上訴人提出異議，經被上訴人以93年1月2日以北縣麗林總字第0930000014號函駁回。上訴人不服，向臺北縣政府採購申訴審議委員會提出申訴，復遭該會以94年12月22 日93申31005號申訴審議判斷書駁回，遂向台北高等行政法院提起行政訴訟。先經台北高等行政法院認其申訴逾期，而以 95年度訴字第642號裁定駁回。上訴人不服，提起抗告，經最高行政法院將原裁定廢棄，發回台北高等行政法院，更行審理，台北高等行政法院96年度訴更一字第126號判決：「原告之訴駁回。」 亦有判決網頁列印本（參被上證1）可參， 亦同認定被上訴人解除契約為有理由。則被上訴人解除系爭合約既屬合法，上訴人請求被上訴人給付第3期工程之服務費352,471元，於法即屬無據。
七、上訴人請求被上訴人給付第三期校舍新建工程廢棄不用部分之規劃設計服務費用510,598元，有無理由？ 是否已罹於時效？㈠依系爭契約書第7條約定：「一、 乙方辦理正式設計圖說，
應符合有關法令規定及甲方使用需要與規劃意見，每一項目均須考慮周全力求詳細確實，如未能符合有關法令規定，或法令變更設計圖說無法配合實際情況施作，或設計圖說編列與實際不符，或設計不敷甲方需求時，乙方應無償配合修改或變更設計。二、工程設計經依契約辦理至某一階段且經甲方審定，如甲方認為有重大計畫變更規劃設計之必要時，乙方應即照辦，其重新設計服務費用及付款辦法依第三條規定辦理。廢棄不用部分之服務費用按其完成階段應付該項服務費用百分之八十支付。」（見原審卷一第31頁）故工程變更應由上訴人無償配合修改或變更設計之要件為：1.未能符合有關法令規定、2.法令變更設計圖說無法配合實際情況施做、3.設計圖說編列與實際不符、4.設計不敷甲方需求。㈡然查本件原工程設計圖書及施工預算書圖（依RC結構設計）
於88年5月25 日業經被上訴人同意並轉呈台北縣政府工務局及教育局審核核定在案，有台北縣政府88北府教二字第188699號函在卷可稽（見本院卷一第292頁)，參以被上訴人自行繕印予上訴人之第三期校舍新建工程工程史亦載明：「88年
5 月25 日第一次預算書圖送審通過。88年9月21日因地震因素建築結構由原設計RC更改為SRC。88 年4月1日三期建築及空調預算書圖送審。89年6月12 日更新設計後預算書圖送審通過。（見原審卷一第100頁）。 準此，本件當無上述符合變更設計之四項缺失。又依系爭契約書第五條1.約定「乙方完成工程圖說及施工預算書並送交甲方審查核定，報請台北縣政府核定後得請甲方支付本項公費百分之五十五。」，亦無需以建照執照核發為條件。故上訴人主張本件工程書圖及施工預算業經台北縣政府核定， 後因88年9月21日大地震因素，結構設計由原來設計RC改為SRC， 由於結構系統全部變更，有關工程辦理變更設計應依系爭契約書第7條第2項之約定即「廢棄不用部分之服務費用按其完成階段應付該項服務費用百分之八十支付。」。被上訴人抗辯本件上訴人其RC結構之設計書圖本即未經台北縣政府工務局核定，自難認其嗣後將設計書圖修改為SRC結構，係屬工程變更云云， 並不足採。故被上訴人即應給付上訴人廢棄不用部分規劃設計服務費用510,589元。
㈢又按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使
而消滅，民法第127條第7款定有明文。所謂技師，係泛指從事於一切工程設計、監督之人，非以依技師法規定取得技師證書之人為限。查建築師之業務為：受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程之接洽事項（建築師法第
16 條），自屬從事工程設計、監督之人。 故建築師之報酬及其墊款請求權之行使，應有上開短期時效規定之適用（參最高法院92年度台上字第1603號判決，本院卷一第178至180頁）是以， 本件上訴人關於廢棄不用部分服務報酬請求權，應適用民法第127條第7款規定， 其請求權因2年間不行使而消滅。而查此部分費用之給付，系爭契約並未有特別規定，上訴人於起訴狀第12頁，亦認此請求權應於原設計（廢棄不用部分）完成時即89年6月12日確定廢棄不用即享有， 則此請求權即可行使，消滅時效亦應起算。又上訴人主張其已於91年3月6日發函予被上訴人，已為請求等語，並據提出91年3月6日91典字第6號函為證 （見本院卷一第191、192頁），惟查依民法第130條規定： 「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」 本件上訴人既未於6個月內起訴，其時效視為不中斷。上訴人又以如被上訴人91年3月15 日麗林總字第0645號函亦明確載明廢棄不用部分之服務費用，即可認被上訴人已承認應給付該項費用，則已生消滅時效中斷之事由云云（見本院卷二第59頁），惟其並未能提出該函文為證，經其聲請本院向台北縣政府函調該函文，經台北縣政府函覆：「…三、另調閱本縣林口鄉麗林國民小學91年3月15日麗林總字第0645號函1事， 查本府91年4月
25 日北府教國字第0910135494號函說明一， 即係依據該校前函辦理…」，並檢附該府91年4月25日北府教國字第091013549 4號影本（見本院卷一第221、222頁），而由該府91年4月25 日北府教國字第0910135494號影本並無從認定被上訴人91年3月15 日麗林總字第0645號函文內容已明確載明廢棄不用部分之服務費用，上訴人之主張已屬無據。況「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言。」有最高法院51年台上字第1216號判例可稽。而被上訴人91年3月15 日麗林總字第0645號函之行文對象顯係台北縣政府，而非上訴人，則縱然被上訴人於該函文內載明廢棄不用部分之服務費用，亦非所謂之承認，自不生中斷時效之效力。則上訴人遲至93年2月20日始起訴請求，其請求權業已罹於時效而消滅。
㈣被上訴人雖於二審始提出時效抗辯，固屬新攻擊防禦方法之
提出，然因時效完成係法有明文賦予債務人得拒絕給付之權利（民法第144條第1項參照），而本件上訴人關於廢棄不用部分服務報酬請求權有無時效完成，依兩造所提之事證即可明瞭；且若不許被上訴人提出時效抗辯，顯有失公平之處，參諸最高法院97年度台上字第2481號判決意旨（參本院卷一第181至182頁），應認被上訴人提出之時效抗辯，合於民事訴訟法第447條第1項第6款規定，應予准許。
八、被上訴人主張以已付之第3期工程款1,409,884元抵銷部分：查本件被上訴人解除契約為有理由，已如上述，上訴人前已受領之第3期工程報酬1,409,884元之法律上原因已不存在，依民法第179條後段規定， 應返還於被上訴人，則被上訴人以此與其應付之第2期工程款債務1,336,907元抵銷，為有理由，則抵銷後，被上訴人已無需再給付報酬。
九、又上訴人主張被上訴人解除契約後，仍須就其所受領之勞務，依受領時之價額，以金錢返還部分：
㈠按契約解除時，受領之給付為勞務或物之使用者，應照受領
時之價額，以金錢償還之，民法第259條第3款定有明文。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明定。
㈡上訴人雖主張： 被上訴人解除系爭第3期校舍新建工程之委
任關係後， 就上訴人所為第3期設計監造之勞務，既經上訴人受領，被上訴人自應以金錢返還云云。惟查上訴人所提供之設計圖僅留存於台北縣政府教育局之設計圖係正確，其餘留存於被上訴人、 上訴人與營造廠玉峰公司之5份設計圖均與原設計圖不符，再者，上訴人所提供之監造服務，致使第3期校舍新建工程之柱主鋼筋數較預算書少一半， 致使建物安全結構出現問題，則上訴人所提供之設計與監造服務，衡諸社會一般觀念，難認已依債務本旨履行，且亦構成加害給付，對被上訴人而言並無經濟價值可言，則被上訴人受領時之價額顯然為負值，上訴人自無得向被上訴人請求之價額存在，而不得請求返還。被上訴人既已無何利得，亦不構成不當得利。
㈢上訴人雖另主張：廢棄不用之設計，被上訴人受領時之價額
約為510,589元，被上訴人亦應以金錢返還云云。 惟查上訴人此部分既係廢棄不用之設計， 應依第3期契約第7條第2項之約定辦理，而其請求權復已經時效而消滅，非在解除契約之範圍之內，則上訴人依據民法第259條第3款之規定請求被上訴人返還510,589元，自不應准許。 又被上訴人受領此部分設計之給付，係依據兩造間之契約，並非無法律上之原因，自亦無何不當得利。
十、綜上所述，上訴人依據委任契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付2,199,787元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已甚明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於判決結果不生影響，不一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。正本係照原本作成。