臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第54號上 訴 人 基隆市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 詹振寧律師被 上訴人 泰瑞營造工程有限公司法定代理人 乙○○原名陳怡曄.上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國98年4月29日臺灣基隆地方法院97年度訴字第381號第一審判決提起上訴，被上訴人並撤回部分起訴，本院於98年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國89年1月31日就「七安野溪維護工程」（下稱系爭工程）簽訂建農字第070號工程合約（下稱系爭合約），總工程款新台幣（下同）1,959,000元。
伊於89年2月3日開工後，發現負責系爭工程設計監造之上訴人經辦人員未確實依現況測量及調查，致招標所附之設計圖鋼筋量較實際施工擋土牆之鋼筋量明顯不足，經伊於89年3月2日以瑞鑫字第0302號函檢附鋼筋計算書請求上訴人檢算補足，惟上訴人經辦人員心存不悅，對施工過程不聞不問，亦不到現場監督，且為避免遭受失職處分，竟指示伊繼續施工，並承諾鋼筋不足數量部分會以辦理變更設計方式處理，卻遲至89年6月9日始提出「工程議定書」，將系爭工程之總工程款減為1,835,860元，並要求伊簽認，否則不予核撥工程款，伊為免遭刁難，遂勉強簽認。伊曾依系爭合約第21條第㈡項約定，於工程進度達35%、65%時，分別向上訴人辦理分期估驗付款，但均遭上訴人以工程辦理變更設計中，無從辦理分期估驗為由，拒付各期估驗工程款。迨於89年7月11日，伊發函申報竣工請求辦理結算，上訴人經辦人在未告知伊會同勘驗之情況下，即於89年7月11日發函以伊未依設計圖說施作，命伊拆除重作，實有未合。又上訴人於89年9月26日發函要求伊出具計算正本及附專任技師親筆簽名、蓋印與證件呈報，惟伊早於89年9月11日提出是項資料，詎上訴人仍百般刁難，拒絕付款，甚至於伊完工後終止系爭合約，殊屬無理。嗣經兩造就系爭工程款爭議多次協商，於94年4月8日共同會勘並現場丈量，達成結論：「⒈護岸基礎加強成果溪床下無法量計，另列數量承商（即伊）同意扣除，不列入結算。⒉引道基礎加強成果寬度不足70cm部分另列數量不列入結算。⒊護岸基礎加強成果結構體裂損部分另列數量不列入結算。⒋承商於94年4月30日前將竣工圖修正併計算式詳表、竣工照片等資料提交憑辦。」（下稱系爭結論），行政院公共工程委員會並依政府採購法第72條第2項規定建議「依合約原議定金額之8折辦理減價收受，即1,468,688元」，上訴人自應受拘束。依系爭結論，就與圖說相符之六項計算工程款，其金額共計1,387,557元，是上訴人應按該工程款90%給付伊1,248,801元及溢收之履約保證金96,414元，合計1,345,215元。又系爭工程早已完工並交由上訴人管理使用，伊並無逾期完工及違約之情事，上訴人抗辯系爭工程逾期應按日依工程總價千分之一罰款、與圖說不符部分應拆除重做採十倍扣款云云，顯無理由；況其違約罰實屬過高非僅減少報酬，對伊之處罰已屬最苛，請求免除或酌減之。再者，系爭工程為土地上之工作物，並無逾期完工及重大瑕疵，上訴人拒絕受領並解約沒入保證金，與民法承攬之相關規定不符。此外，伊係基於系爭合約第21條之規定請求上訴人給付工程款，其時效應為15年，本件既未辦理驗收，時效即無從開始進行，伊之請求權自無罹於時效之可言。爰依承攬及系爭合約之法律關係，求為判命上訴人給付伊1,345,215元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
二、上訴人則以：被上訴人主張伊於系爭工程設計錯誤及招標所附之設計圖鋼筋量較實際施工擋土牆之鋼筋量顯然不足等情，均非事實。被上訴人並未依系爭合約規定辦理分期估驗付款，且系爭工程於89年2月3日開工，89年7月10日完工，兩造並於89年6月9日簽立工程議定書完成變更設計，故無從依系爭合約第21條第㈤項約定辦理分期估驗付款。嗣兩造於94年4月8日共同會勘時，被上訴人就與竣工圖相符部分已可申請驗收卻未申請，逕向伊請求給付工程款，並不符合程序。
又關於被上訴人請求給付工程款部分，性質屬承攬人之報酬，依民法第127條規定，其承攬人報酬請求權已因2年不行使而消滅，被上訴人自承於89年7月10日完工，則其承攬人報酬請求權至遲應於91年7月9日前行使，惟其遲至97年7月23日始起訴主張，該請求權已罹於時效而消滅。縱認依94年4月8日之會勘紀錄，被上訴人得將與竣工圖相符部分列入結算，惟自94年4月8日起算至被上訴人97年7月23日起訴，亦已罹於2年之時效而消滅。況系爭工程經伊承辦人員現場勘查結果，發現施工構造物與圖說不符，經伊於89年7月25日發函通知被上訴人應就該構造物與設計圖說不符部分予以拆除重作，但被上訴人竟遲未改善，伊復於89年9月26日發函告知系爭工程已逾期限，將依約以工程總價千分之一按日罰款，又於89年10月12日發函催告被上訴人提出計算正本及附專任技師親筆簽名、蓋章與證件，被上訴人仍未置理，顯未依債之本旨履行，且經催告後仍拒不履約，伊乃於92年1月29日發函終止（上訴人誤載「解除」）系爭合約，並沒入工程保證金，被上訴人自無從請求給付工程款及返還工程保證金。即使依被上訴人之計算，現場丈量結果與竣工圖不符部分仍有448,304元，伊已於89年7月25日發函通知被上訴人應拆除重做，惟被上訴人迄未重做，以系爭工程於89年2月3日申報開工，應於開工日後70工作天完工，扣除雨天無法施作之46天，應於89年7月11日完工，迄至97年7月23日被上訴人起訴日止，逾期計2,922日，伊自得依系爭合約第23條約定，以逾期部分工程款448,304元每日千分之一計罰違約金1,309,944元。另被上訴人拒絕拆除重作，依系爭合約附件「基隆市七安野溪維護工程注意事項」（下稱系爭工程注意事項）第5點約定，伊亦得採10倍扣款4,483,040元結算。是被上訴人已無任何款項（包括工程款、押標金及履約保證金）可資請求等語為辯。
三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人1,345,215元（包含得請求工程款1,387,557元之90%即1,248,801元、上訴人溢收之履約保證金96,414元）及自97年8月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴之322,342元本息部分（包含得請求工程款1,387,557元之10%即138,756元、履約保證金183,586元），未提起上訴，已告確定；被上訴人另於98年8月24日撤回請求上訴人應協同其辦理系爭工程驗收部分之起訴（見本院卷第122頁），並為上訴人所同意（見本院卷第128頁正面）。上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明為：
㈠原判決不利於上訴人部分暨命訴訟費用負擔部分均廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本院協商整理兩造不爭執之事實及爭執事項如下（見本院卷第30頁，98年7月24日準備程序筆錄）：
㈠不爭執之事實：
⒈兩造於89年1月31日就系爭工程簽訂系爭合約，並於89年6
月9日簽訂「工程議定書」完成變更設計，總工程款費用由原先約定之1,959,000元變更為1,835,860元（見原審卷第11至13、17、18、185至192、207至215頁，本院卷第45至52、56、57頁）。
⒉被上訴人於89年3月2日以瑞鑫字第0302號函知上訴人發現
擋土牆鋼筋量不足，請上訴人給予補足；並於89年7月11日以瑞鑫字第0711號函知上訴人系爭工程業已完工請准予驗收（見原審卷第14至16頁、第19頁）。
⒊上訴人以89年7月25日基府建農字第062229號函知被上
訴人應將系爭工程拆除重做，並以89年9月26日基府建農字第081527號函知被上訴人「本項工程期限已逾多時，本府將依工程合約規定以工程總價千分之一按日罰款」，復以89年10月12日以基府建農字第090857號函知被上訴人因「請提計算正本及附專任技師親筆簽名、蓋章與證件報府，迄未照辦」，而於92年1月29日終止系爭工程合約，並沒入被上訴人所繳之工程保證金183,586元，且表示其餘96,414元正辦理無息退還（見原審卷第220至221頁、本院卷第64至65頁）。
⒋兩造除曾於94年4月8日共同會勘系爭工程外，先前從未共
同會勘過系爭工程及辦理初驗、複驗等程序，且被上訴人迄今均未領到系爭工程任何款項。
⒌兩造同意依94年4月8日基隆市政府七安野溪維護工程會勘
紀錄之系爭結論，就現場丈量結果與竣工圖相符部分之工程款經核算後為1,387,557元（元以下四捨五入）納入結算。
㈡爭執事項：
⒈系爭工程何時完工？⒉上訴人得否主張終止系爭契約或解約？⒊上訴人得否依系爭工程注意事項第5點，主張被上訴人依
系爭結論，其現場丈量結果與竣工圖不符部分應予10倍扣款？扣款金額是否過高？⒋被上訴人之系爭工程款請求權是否罹於時效？
五、被上訴人主張系爭工程早已完工，並交由上訴人管理使用，經數次口頭請款未果，乃於89年7月11日發函報知上訴人請准驗收等語，業據提出被上訴人89年7月11日瑞鑫字第0711號函、開竣工報告表、89年7月17日瑞鑫字第0717號函、系爭工程構造物現況照片及照片彩印等件為證（見原審卷第19、20、78至80、102至121頁，本院卷第84至99頁），固為上訴人所不爭執，惟辯以被上訴人所施作之系爭工程構造物有不符工程圖說規定之情形，難認已完工，其已終止（解除）系爭合約等語。經查：
㈠兩造於89年1月31日簽訂系爭合約後，復於89年6月9日簽
訂「工程議定書」，約明系爭合約原定條款契約保證人繼續有效，僅將總工程費由原約定之1,959,000元變更為1,835,860元（見原審卷第17、18頁），是兩造仍應受系爭合約條款之拘束。依系爭合約第6條「圖說規定」約定：「乙方（即被上訴人）應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書不符之處，應以施工圖樣為準，或由雙方協議解決之。」，第8條「甲方（即上訴人）指派監工員職權」約定：「㈠甲方得選派具備監工資格之人員監督乙方有關工程之施工。㈡甲方監工人員依據本工程合約所定範圍執行下列任務：⒈審核乙方提出工程進度表及監督實際施工。⒉對乙方所選派之監工人員及工人有監督之權。⒊就工程圖樣及施工說明書範圍施工並監工。⒋工程材料進場及工作進行時之檢驗。㈢甲方監工人員執行任務時，如遇困難、阻礙，或工程不合規定時，乙方應隨時解決及改正。」，第21條「付款辦法」約定：「……㈡分期估驗付款：乙方工程進度達35%、65%、95%時，由甲方支付30%、60%、90%之工程款，餘一成款俟工程全部完成經會同有關單位驗收合格後，尾款除保留總價百分之一作保固金一次付清。㈣本工程如因逾期罰款，應在工程保留款內扣抵，不足扣抵時，應由保證人負責繳納。㈤如因設計變更，增加工作數量或工程項目，須俟甲方辦妥法定手續後，始可加以估驗。……。」（見原審卷第13、46、187至190、209至212頁，本院卷第47至50頁）。
㈡被上訴人主張其於89年2月3日開工後，於89年3月2日對鋼
筋數量不足提出異議後，上訴人之承辦人員即以變更設計為由，命其繳回系爭工程圖說更改，遲至89年6月9日簽訂工程議定書後始交付，復不准其在該段期間停工，又未指派監工確實到場監督其施工有無符合工程圖樣及施工說明書範圍，更未於其施工進度達65%，申請中途估驗請款時，辦理分期估驗付款等語，業據提出被上訴人瑞鑫字第0302號函、第0405號函、第0804號函、開工報告表、第1期工程中途估驗明細表等件為證（見原審卷第14至16、19、20、183、184頁，本院卷第58、59頁），並為上訴人所不爭執，應堪信實。雖上訴人辯稱系爭工程於89年6月9日完成變更設計前，依系爭合約第21條第㈤項約定，無從辦理分期估驗付款云云，惟前揭第21條第㈡、㈤項係約定，上訴人於被上訴人施工進度達35%、65%、95%時，須分期估驗，並依序支付30%、60%、90%之工程款，如因設計變更，「增加工作數量或工程項目」，始須俟上訴人辦妥法定手續後，始可估驗。而系爭工程固有變更設計，但衡之工程總價不增反降，應認系爭工程並無增加工作數量或工程項目之情形，自無須俟上訴人辦妥變更設計法定手續後，始可估驗，被上訴人仍可按其施工進度達35%、65%、95%時，申請上訴人分期估驗付款。是上訴人對於被上訴人施工進度達65%，申請中途估驗請款時，置之不理，即已違反系爭合約第21條第㈡項之約定，上訴人前開所辯，洵屬無據。尤其，上訴人倘若確實依系爭合約第21條第㈡項約定辦理分期估驗付款，自會依工程進度，親至施工現場進行估驗履勘，應可適度避免系爭工程竣工驗收時，發生系爭構造物不符圖說之情事，乃上訴人竟未為之，更未適時交付工程圖說及派監工在現場監督被上訴人施工，即有違反系爭合約第8條約定。準此，被上訴人施作之系爭工程構造物，縱經上訴人於辦理竣工驗收丈量後，認有與圖說規定不符之情形（姑且不論上訴人未會同被上訴人抽驗系爭工程構造物之程序有無瑕疵及該構造物與工程圖說及竣工圖不符之處），除被上訴人需負責外，上訴人自難辭其咎。以上各節，亦為行政院公共工程委員會調解建議所肯認（見原審卷第40、41頁，本院卷第100、101頁）。
㈢上訴人曾以89年7月11日基府建農字第058741號函示被
上訴人，略稱系爭工程之施作構造物經其人員前往丈量結果，發現與規定不符，應予拆除重作等語（見原審卷第21頁）。被上訴人旋以89年7月17日瑞鑫字第0717號函復稱其均依約由上訴人監督施工，請上訴人函示何處施工不良等語（見原審卷第78頁）。上訴人乃以89年7月21日基府建農字第061150號函示被上訴人，略稱被上訴人應依前揭第058741號函儘速改善，完竣後始可向其申報完工等語（見原審卷第219頁），並以89年7月25日基府建農字第062229號函示被上訴人，略稱：「……本工程幸福橋樑引道基礎加強部分，設計深度為2.5公尺，寬度為0.7公尺，實際丈量結果深度1.2公尺，部分寬度為0.4公尺，與設計圖說不符，應予拆除重作。椿號1K+694~1K+739處，護岸擋土牆部分，設計長度為45公尺，斜率為1:0.3，實際丈量結果長度為44.5公尺，斜率不足，擋土牆與原有擋土牆銜接不良，應予拆除重作，或若經土木技師計算簽證安全無慮報府，經核准後依契約規定採十倍扣款結算之。椿號1K+480~1K+747處，護岸擋土牆基礎加強部分，設計長度為225公尺，深度為2公尺，實際丈量部分深度僅
1.2公尺，且挖基深度不足致構造物有提高現象，與設計圖說不符，應拆除重作。椿號1K+720處，固床工部分，設計長度為8公尺，實際丈量結果長度為7.2公尺，且構造物交接部分不符工法，應拆除重作。椿號4K+760~4K+780處，護岸擋土牆設計長度為23公尺，高度為3.5公尺，實際丈量結果高度為3.2公尺，構造物整體與設計不符，背填什石不實，應予拆除重作，或若經土木技師計算簽證安全無慮報府，經核准後依契約規定採十倍扣款結算之。……」等語（見原審卷第220、221頁）。雖經被上訴人以89年8月4日瑞鑫字第0804號函復上訴人，略稱：系爭工程施工中，上訴人未依系爭合約第8條約定指派監工督導，其亦不知構造物有不符規定之情形，因系爭工程已全部完工，倘拆除重作，勢必耗資費時，請准依系爭合約第11約定（即上訴人監工人員未能如期到達工地，共同監督工程之進行，因而造成被上訴人之損失，被上訴人得要求上訴人展延工期及損失賠償辦理等語（見原審卷第222、188頁）。上訴人仍以89年8月8日基府建農字第068758號發函催促被上訴人儘速改善系爭工程施工構造物不符規定部分等語（見原審卷第223頁）。惟查上訴人於89年7月11日被上訴人申報完工後，並未會同被上訴人辦理驗收，而係自行以抽查之方式為之（見原審卷第257頁），其驗收方式核與政府採購法第71條、第72條之規定或一般工程慣例，顯有未合，前揭行政院公共工程委員會調解建議亦同此見解（見原審卷第41頁，本院卷第101頁），且該抽驗結果又與兩造嗣於94年4月8日會同勘測結果不符（詳後列㈥所述），已非精準，則上訴人據該抽查結果所指被上訴人施工有不符圖說規定之處，應拆除重作等節，尚難遽採。
㈣被上訴人以89年8月15日瑞鑫字第0815號函復上訴人，就
上訴人89年7月25日來函所指部分工程與設計圖不符，經現場重測尺寸仍有誤差等情，認與其所測量結果不同，其已覓妥專任技師，請上訴人派員於89年8月16日至現場會勘（見原審卷第92頁），惟上訴人屆期未派員共同會勘（見原審卷第258頁）。被上訴人乃以89年9月11日瑞鑫字第0911號函，針對上訴人所指施工不符圖說部分，向被上訴人報告說明：其公司專任土木技師於89年8月16日至現場勘查結果為：幸福橋引道基礎加強部分，經測量結果岩盤深淺不一，有部分並未做到岩盤頂，因此願以約一米直徑蛇籠安置河床面以下，但底部以不超過岩盤深度為準，至於基礎加強施輟之寬度0.4公尺只有一部分；椿號1K+694~1K+739處，護岸擋土牆部分，斜度不足經勘測結果斜率大約0.24至0.11之間，但為滿足擋土牆底部鋼筋長度之需要，經查底部寬度至少在153公分以上，擋土牆之穩定計算其安全系數都在安全之內，至於銜接不良部分，因為上部一小塊是拆除時不小心碰壞而加以修補；椿號1K+480~1K+747處，護岸擋土牆基礎加強部分，施作深度不夠，經測量結果，因底部都是岩盤、無法施作2米深度；椿號1K+730處，固床工部分設計圖沒標示護岸頂至固純工頂部之尺寸，因此難以確定施作高度，而影響固床之施作長度；椿號4K+760~4K+780處，護岸牆高度無法施作到
3.2公尺以上，因下面是岩盤，故安全應無問題等語，並檢附其公司專任土木技師現場測量計算結果報告書為憑（計算、製作日期為89年8月17日，見原審卷第81、22至36頁）。但上訴人仍於89年9月26日以基府建農字第081527號函示：「……由貴公司函示說明8月16日專任技師赴現場勘查構造物；幸福橋引道基礎加強部分及椿號1K+480~1K+747處，護岸擋土牆基礎加強部分，因尺寸明顯差距甚大，請……拆除重作。椿號1K+694~1K+739處，護岸擋土牆長度及斜率不足，擋土牆與原有擋土牆銜接不良及椿號4K+760~4K+780處，護岸擋土牆高度差異，經貴公司專任技師計算安全無慮，惟請貴公司提出計算正本及附專任技師親筆簽名蓋章與證件報府，俾憑辦理。若所送資料經簽奉核准後，依工程合約規定採十倍扣款結算之。椿號1K+730處，固床工長度不足且交接部分不符工法。貴公司在施工時，未能全面閱覽對照相關圖說及有疑異時，無即時請主辦單位釋示，導致構造物不符規定。請……拆除重作。本件工程已逾時多日，本府將依工程合約規定以工程總價千分之一按日罰款，請貴公司儘速派工改善，以利竣工。」等語（見原審卷第37、38、224、225頁）。上訴人復以89年10月12日基府建農字第090857號函催被上訴人改善施工缺失，依前揭第081527號函示，對系爭工程椿號1K+694~1K+739處及4K+760~4K+780處護岸擋土牆有不符之處，提出計算正本及附專任技師親筆簽名蓋章與證件，否則則將依營造管理規則第40條、第41條規定辦理等語（見原審卷第226頁）。惟觀之前揭函文內容，無非以有程序上瑕疵且非精準之前揭抽查結果為據，則上訴人所指被上訴人施工不符規定之處，並命拆除重作等節，已難採信。再者，被上訴人早已提出其專屬技師簡守義之執業執照為憑（見原審卷第249頁），核與其前已提出系爭工程技師現場測量計算結果報告書上簽署計算及製作之技師姓名與執業證號相符（見原審卷第23至34頁），亦為上訴人所是認（見原審卷第257頁），堪認被上訴人已補正上開現場測量計算結果報告書形式上不足之處，衡情被上訴人無甘冒偽造私文書罪責而偽造簡守義簽名之必要，應認上開現場測量計算結果報告書是實。至上訴人所辯其承辦人員以上開現場測量計算結果報告書固有簡守義簽名，但無法證明為技師本人簽名，雖被上訴人已補技師執照，仍未提出相關資料證明係技師本人之簽名，遂無法處理後續問題云云（見原審卷第257頁），顯係吹毛求疵，自屬非是。
㈤上訴人又以89年12月27日基府建農字第114064號發函所
屬各機關學校，略稱：被上訴人承包系爭工程，不依設計圖說施作，屢函改善未果，依營造管理規則第40條、第41條規定辦理，並將被上訴人列入不受歡迎廠商，禁止投標各項工程等語（見原審卷第227頁）；再於92年1月29日以基府建農壹字第0920008807號函知被上訴人，以被上訴人承包系爭工程，未依合約規定施作，經通知拆除不合格工項重新施作未果，被上訴人雖向內政部訴願審議委員會提起訴願，亦遭駁回，被上訴人已無法如期竣工，爰依系爭合約第25條第1項第1款規定，終止系爭合約，而被上訴人所繳納之押標金28萬元充抵工程保證金183,586元部分，依約沒入，餘款96,414元辦理無息退還等語（見原審卷第228頁）。被上訴人則對上訴人92年10月7日基府建農壹字第0920098589號函解除系爭合約，不給付工程款，沒入履約保證金，並依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公告作停權處分等結果，向行政院公共工程採購申訴審議委員會提出申訴（見原審卷第230至235頁）；另於93年3月31日向行政院公共工程委員會聲請調解，經該會於94年3月14日函送調解建議予兩造，因上訴人不同意該建議，致調解不成立（見原審卷第40至44頁）。惟承前所述，上訴人所指被上訴人有施工不符規定之處，應拆除重作乙節，無非以有程序上瑕疵且非精準之前揭抽查結果為據，已不足採；另所指被上訴人未提出上開現場測量計算結果報告書正本及附專任技師親筆簽名蓋章與證件乙節，亦有不實。則上訴人基此所為之催告，進而依營造管理規則第40條、第41條規定將被上訴人列入不受歡迎廠商，禁止投標各項工程，並依系爭合約第25條第1項第1款規定終止合約及沒入履約保證金等情，均有未合。
㈥嗣兩造於94年4月8日在海洋發展局（漁農工程課）主持下
，至現場會勘進行成果丈量結果：⒈護岸擋土牆4K+761.5~4K+781.5段，高3.2cm，長2.0cm。⒉護岸擋土牆1K+694.5~1K+739段，高5.0cm，長44.5cm。⒊橋樑引道基礎加強右岸1K+749.8~1K+764.2段，長14.4cm，平均寬度均達70cm以上，度量至溪床面與竣工圖尚符。⒋橋樑引道基礎強左岸1K+739~1K+779段，長40cm，除1K+754~1K+764段，長10cm，寬度為45cm，不足70cm（高度深至溪床面），其餘與竣工圖尚符。⒌護岸擋土牆基礎加強右岸1K+593.5~1K+747段，長154.5cm，其中1K+642~1K+657段，長15cm結構有裂損現象（高度量至溪床面），其餘與竣工圖尚符。⒍護岸擋土牆基礎加牆左岸1K+1484~1K+593.5段，長109.5cm（高度至量溪床面），其餘與竣工圖尚符。結論：⒈護岸基礎加強成果溪床下無法量計，另列數量承商（即被上訴人）同意扣除，不列入結算。⒉引道基礎加強成果寬度不足70cm部分另列數量，不列入結算。⒊護岸基礎加強成果結構體裂損部分另列數量，不列入結算。⒋承商於94年4月30日前將竣工圖修正併計算式詳細表、竣工照片等資料提交憑辦等情，有基隆市政府首長會見民眾紀錄表、基隆市政府海洋發展局（漁農工程設）94年5月31日簽呈等件可稽（見原審卷第82、245至248頁，本院卷第103至106頁），並為兩造所是認，自應以上開丈量結果及結論為被上訴人施作系爭工程構造物有無符合工程圖說及規定之認定標準。至上訴人所辯上開丈量結果及結論並未針對橋樑引道基礎加強部分及護岸擋土牆之斜率進行實測，顯較其89年7月25日函所指與竣工圖不符部分更為簡略乙節，非惟為被上訴人所否認，且查上開丈量結果及結論乃兩造於94年4月8日在上訴人海洋發展局（漁農工程課）主持下，至現場會勘進行成果丈量結果與結論，上訴人執有89年7月25日函文為據，被上訴人亦有上開現場測量計算結果報告書為憑，該二份文書之測量結果既有出入，上訴人殊無可能未針對橋樑引道基礎加強部分及護岸擋土牆之斜率等爭議部分要求進行實測，況觀之上開會勘報告亦載有「護岸擋土牆」、「橋樑引道基礎加強」等部分之丈量結果，衡情應已考慮並丈量其斜率問題，認無疑議，始未記載不符圖說之處，否則上訴人不會肯認上開丈量結果及結論。是上訴人自94年4月8日會勘後，對上開丈量結果及結論均無異議，遲至98年8月14日始爭執其勘測簡略云云（見本院卷第119、120頁），復未舉證以佐，此部分之抗辯，洵乏所據。
㈦按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」，民法第490條第1項、第492條、第493條、第494條、第505條分別定有明文。次按承攬工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解；是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號、81年度台上字第2736號裁判要旨參照）。換言之，倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（同院85年度台上字第2280號裁判要旨參照）。又依政府採購法第72條第1、2項規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。」。經查：
⒈系爭工程構造物經兩造於94年4月8日會勘進行成果丈量後
，兩造同意按系爭結論，就現場丈量結果與竣工圖相符部分之工程款經核算後為1,387,557元納入結算，不列入結算部分則為448,303元（見原審卷第83、143頁，本院卷第115頁），此係包含護岸基礎加強成果溪床下無法量計部分、引道基礎加強成果寬度不足70公分部分、護岸基礎加強成果結構體裂損部分三項。其中護岸基礎加強成果溪床下部分，係因無法量計，被上訴人乃捨棄其報酬請求，參以上訴人前揭89年7月25日、89年9月26日函文所指被上訴人施工與設計圖說不符，應拆除重作部分，及被上訴人前揭89年9月11日函文並檢附專任技師簡守義計算製作之上開現場測量計算結果報告書，均未提及此部分未施作或與圖說規定不符等情，應認被上訴人確已施作該部分構造物。至其餘引道基礎加強成果寬度不足部分、護岸基礎加強成果結構體裂損部分，雖有不符圖說規定之情形，惟觀之被上訴人就此部分所提施工項目及費用明細表（見原審卷第101頁），其施作總價僅65,791元（原合計65,790.61元，元以下四捨五入），占工程總價3.58%（65,791÷1,835,860），核其施工數量與前揭現場丈量結果相符，且計算單價與系爭合約所定單價並無二致，堪予採信，上訴人空言否認其真正，復未另提反證推翻（見原審卷第127頁），此部分之抗辯，要無可採。又上開現場測量計算結果報告書已確認系爭工程構造物並無安全上之疑慮，且該構造物自89年7月11日被上訴人申報完工時起迄今9年餘，期間經歷921大地震及數次地震與颱風之侵襲，均未造成任何損害，再佐以上訴人自認系爭工程施工構造物（屬野溪護岸工程）處於其支配管理中，並未拆除重作，現狀仍存在，並無野溪潰堤或土石流之事件紀錄等情（見原審卷第130頁，本院卷第116頁），足證已先行使用之系爭工程構造物與工程圖說規定雖不符部分，但非屬重要，且無妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或系爭合約預定效用，應認該不符部分，僅屬工作物瑕疵修補之問題，尚難遽謂未完工。揆諸前揭說明，被上訴人就系爭工程構造物既已施作完成，而驗收不符部分，僅屬瑕疵修補之問題，並非未完工，上訴人命被上訴人依其89年7月25日函示，就系爭工程構造物經抽查認有不符圖說規定部分，予以拆除重作，非惟無必要，且經濟效益亦不大，應視系爭工程構造物已完工，僅存有部分瑕疵，以減價收受方式處理為當，此觀基隆市政府首長94年4月6日會見民眾紀錄載有「首長（市長）接見結果：⒈請海洋發展局於一星期內現場丈量，依實際施作數量減價收受。……」等字，及前揭行政院公共工程委員會調解建議足證（見原審卷第41、245頁，本院卷第101、102頁）。準此，上訴人應按兩造所是認之94年4月8日會勘丈量結果，以與竣工圖相符部分之工程款1,387,55 7元為系爭工程構造物之完工結算金額，而未列入結算之448,303元，即屬前揭民法第494條規定未修補瑕疵所減少之報酬、前揭政府採購法第72條第2項規定減價收受之扣款。
⒉上訴人雖辯稱被上訴人逾期未完工，其已依系爭合約第14
條、第25條第㈠項第1、2款約定終止、解除系爭合約云云（見原審卷第206、251頁），無非以92年1月29日函文為其論據（見原審卷第228頁），惟為被上訴人所否認，且查系爭合約第14條「工程終止」係約定：「甲方（即上訴人）認為工程有終止之必要者，得解除合約全部或一部，一經通知乙方（即被上訴人），應立即停止，並負責遣散工人，其已完成工程經檢驗合格，及已進場合格材料，由甲方核實給價，視責任歸屬倘乙方蒙受損害時，甲方應予補償。」，第25條第㈠項第1、2款係約定：「工程未完成前，甲方得隨時終止合約，但應賠償乙方所生之損害，而乙方有左列各項之一者，甲方得終止本合約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責。如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之：⒈乙方未履行本合約規定。⒉乙方能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不如期竣工時。」，可見被上訴人未完工前，上訴人始可終止系爭合約，倘被上訴人已完工，上訴人即無權任意終止或解除合約。而被上訴人既已依約如期於89年7月11日完工，自無違約，縱令系爭工程構造物有部分非屬重要之瑕疵，亦屬修補瑕疵或減少報酬之問題，倘瑕疵未經修補或未經減價收受，上訴人亦可依系爭合約第22條第1項約定，動用保固金代為修復，均無適用上開約定之餘地。況上訴人前揭92年1月29日函文，明白記載依系爭合約第25條第㈠項第1款約定，與被上訴人「終止」合約等字（見原審卷第228頁），並非「解除」合約，而「契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同；此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異」（最高法院23年上字第3968號判例參照），乃上訴人竟一再誤稱該函文為「解除系爭合約」之意思表示云云（見原審卷第68、128、167、206頁），顯係將「終止系爭合約」與「解除系爭合約」之效果混為一談。即令系爭合約第14條定有上訴人認為工程有終止之必要者，得解除合約全部或一部等字，但已與上開判例未合，且未經前揭92年1月29日函文所引用，殊難認該函係為解除契約之意思表示。尤以系爭工程構造物為坐落在土地上之野溪護岸工作物，其瑕疵部分又非重要，已如上述，依前揭民法第494條但書規定，上訴人亦不得解除系爭合約。此外，上訴人復未再舉證證明其於何時以何方式合法終止或解除系爭合約，其上開所辯，均乏所據。
⒊依系爭合約第19條「驗收及接管」約定：「乙方（即被上
訴人）於工程完成時，應即通知甲方（即上訴人）。㈠甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於15日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日有關證件經主計單位審核無誤後三日內付款。㈡驗收時如有局部不合格時，乙方應即在限期內改善完成後，再行申請甲方複驗。」，可知驗收為上訴人於付款前之權利義務。承前所述，被上訴人已於89年7月11日申報完工，上訴人於未會同被上訴人勘驗之情形下，逕自抽查系爭工程構造物，在程序上已違反政府採購法及一般工程慣例，自有未合。又上訴人依抽查結果，認系爭工程構造物有不符工程圖說規定之情形，並未先定期命被上訴人改善，竟要求拆除重作，亦與上開約定不合；更何況上開抽查結果與94年4月8日兩造會勘丈量結果有出入，自難為有利於上訴人之認定。嗣兩造既於94年4月8日會勘系爭工程構造物，並對丈量結果及結論不爭執，並據以結算上訴人應付之工程款為1,387,557元，應認該次之會勘即屬上訴人之驗收，被上訴人無庸再請求上訴人協同辦理系爭工程之驗收，而系爭工程構造物既為坐落在土地上之野溪護岸工作物，依前揭民法第505條約定，並無須交付，即可請求上訴人給付工程款。
六、上訴人抗辯被上訴人依94年4月8日兩造會勘丈量結果所作成之系爭結論，系爭工程構造物與竣工圖不符部分，應依系爭工程注意事項第5點規定，予以10倍扣款等語，則為被上訴人所否認。經查：系爭工程注意事項第5點係規定：「承包廠商負責人及技師、工地主任應確實依照工程抽查要點做好品質管制，不符規定者，依抽查要點拆除重做或十倍扣款。
」（見原審卷第145頁），而上訴人自89年2月3日被上訴人開工後，未派員監督施工，亦未於被上訴人申請中途估驗付款時，按其施工進度至現場勘驗，更延後交付工程圖說，嗣再以被上訴人施工不符圖說規定咎責，自有可議，則上訴人先後於89年8月8日、89年9月26日、89年10月12日發函催告被上訴人依其前揭89年7月25日函示，就系爭工程構造物不符圖說規定，命拆除重作部分，儘速改善云云，既係依據有程序瑕疵且非精準之抽查結果為憑，於法未合，不生催告之效力。又系爭工程構造物經兩造於94年4月8日會勘丈量結果，依系爭結論所載與竣工圖不符部分，並非重要，且無妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或系爭合約預定效用，已如上述，況該不符部分及無法量計部分，既經扣款448,303元而不納入工程款結算，自無命被上訴人拆除重作之必要，要無再適用系爭工程注意事項第5點規定，予以重複扣款。是上訴人此部分之抗辯，要無足取。
七、上訴人復抗辯被上訴人逾期完工，依系爭合約第23條約定，以逾期部分工程款448,304元每日千分之一計罰，可自工程款扣款1,309,944元云云，亦為被上訴人所否認。經查：系爭合約第23條「逾期責任」約定：「由於乙方（即被上訴人）之責任未能按第4條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一。」，惟承上所述，被上訴人已依約如期於89年7月11日完工，尚難以系爭工程構造物之部分瑕疵，即遽認其未完工，況兩造於94年4月8日會勘丈量結果，未納入結算之448,304元，係因系爭工程構造物有部分瑕疵，屬於減少報酬或減價收受之扣款，並非屬於逾期完工部分之工程款，已如上述，則上訴人將前開448,304元視為逾期部分工程款，按每日千分之一計罰，核與上開約定不符，亦無可採。
八、上訴人又抗辯被上訴人之系爭工程款請求權已罹於時效而消滅云云，非惟為被上訴人所否認，且查：
㈠按「技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行
使而消滅。」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。」、「消滅時效，因左列事由而中斷：請求。承認。起訴。左列事項，與起訴有同一效力：依督促程序，聲請發支付命令。聲請調解或提付仲裁。申報和解債權或破產債權。告知訴訟。開始執行行為或聲請強制執行。」，民法第127條、第128條、第129條分別定有明文。
㈡被上訴人早於89年4月5日發函請求上訴人按工程進度達
65%估驗付款（見本院卷第58、59頁），惟遭上訴人以變更設計為由而拒絕，實則是項變更設計並無增加工作數量或工程項目，反將工程總價由1,959,000元減為1,835,860元，自無適用系爭合約第21條第㈤項約定，俟上訴人辦妥法定手續後，始可加以估驗之可言（見本院卷第50頁），上訴人拒絕中途估驗付款，自有未當。被上訴人復於89年7月11日申報完工估驗付款，上訴人竟將系爭工程構造物部分非關重要之瑕疵，認屬未完工部分，要求拆除重作，此後兩造持續往來函文，無非針對系爭工程構造物是否完工、不符工程圖說規定之範圍、被上訴人可否請款等項為爭執（見原審卷第218至226頁，本院卷第60至82頁）。嗣上訴人於92年1月29日發函終止系爭合約及沒入履約保證金等項，被上訴人則提起訴願，並向行政院公共工程採購申訴審議委員會提出申訴，又於93年3月31日向行政院公共工程委員會聲請調解，因上訴人不同意該委員會94年3月14日調解建議，致調解不成立（見原審卷第43、44、228至235頁），被上訴人又於94年4月6日向基隆市政府聲請協調系爭工程案，終獲准於94年4月8日會勘丈量系爭工程構造物之結果（見原審卷第82、245至248頁，本院卷第102至105頁），可見被上訴人自89年4月5日起即持續請求上訴人估驗付款，雖屢遭上訴人拒絕，惟其仍未間斷請求付款之行為。而94年4月8日之會勘丈量即屬驗收程序，上訴人依前揭系爭合約第19條、第21條第㈡項約定，應於驗收後付款，並已結算被上訴人應得之工程款為1,387,557元，揆諸前揭民法第129條第1項第2款規定，上訴人既承認被上訴人就系爭工程之承攬報酬請求權，其消滅時效即告中斷。至上訴人以被上訴人逾期完工及未拆除重作之扣款10倍計罰，將該罰款與其所是認之被上訴人應得工程款相抵銷，為不可採，自不影響上開工程款報酬請求權仍存在，其消滅時效已中斷之情事。是被上訴人於97年7月23日提起本件給付工程款等訴訟，依前揭說明，其承攬報酬之請求權並未罹於時效而消滅。被上訴人此部分之抗辯，亦不足採。
九、綜上所述，被上訴人既已完成全部工程，上訴人依約應給付已結算之工程款1,387,557元予被上訴人。另被上訴人依系爭合約第29條約定，繳納得標總價（1,959,000元）10%之履約保證金計195,900元，並由押標金28萬元中充抵，上訴人本應於決標後發還押標金剩餘部分84,100元，惟迄未發還，又因系爭工程總價由1,959,000元變更為1,835,860元，是其履約保證金亦應遞降為183,586元，較原繳交之履約保證金減為12,314元，與前揭未發還押標金剩餘部分84,100元，合計96,414元等情，並為上訴人所是認，有上訴人92年1月29日基府建農壹字第0920008807號函足憑（見原審卷第228頁），堪認被上訴人得請求上訴人一併返還。從而，被上訴人依系爭合約及承攬之法律關係，請求上訴人按已結算工程款之90%即1,248,801元給付（1,387,557×90%＝1,248,801），及返還押標金剩餘部分96,414元，合計1,345,215元，與自起訴狀繕本送達翌日即97年8月28日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許（被上訴人敗訴確定部分，不予另贅）。是則原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請宣告假執行及免為假執行，其理由雖略有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 18 日
書記官 章大富