臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第57號上 訴 人 上鴻水電工程有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 戊○○
陳明良律師被上訴人 威誠工程有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 己○○被上訴人 健凱企業有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國98年4月22日臺灣臺北地方法院98年度建字第15號第一審判決提起上訴，本院於中華民國99年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、查被上訴人健凱企業有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人威誠工程有限公司（下稱威誠公司）於民國（下同）95年10月16日向其承攬「實踐大學台北校區體育館暨圖書館新建工程」中之「水電消防空調機電工程」（下稱系爭工程），工程總價為1億4595萬元（含5％營業稅）。
依工程承攬契約第9條約定「本工程竣工結算方式：按『工程承攬契約書附件』第三條⑴項辦法辦理。惟如有變更追加時，應以甲方（即上訴人）取得業主追加款後，始與乙方（即被上訴人威誠公司）辦理追加程序，業主認定屬於原合約範圍未追加減予甲方時，乙方同意依業主認定辦理。」，而該「工程承攬契約書附件」第3條第⑴項約定「總價承包：本工程由乙方責任施工，所有施工項目及數量乙方業已確實核算完成，並已調整各分項單價與費用，嗣後若無設計變更一概不得以任何理由要求甲方追加工程總價；若有設計變更亦僅就變更後實際施作之部分，經甲方核算確認後辦理追加減帳（亦即僅就變更之部分計算增減價款）」。系爭工程既為總價承包之工程，被上訴人威誠公司本應於完成系爭工程後，始得請求給付承攬報酬，惟上訴人考量被上訴人威誠公司施工中即應負擔材料、工資及相關費用等成本支出，故雙方就系爭工程報酬之支付，以分期工程進行階段預付一定比例之方式預先支付之，且又考量被上訴人威誠公司於甫開工後資金需求高，在前16期之每期付款比例，明顯較以後期別為高。系爭工程於開工後，被上訴人威誠公司業已受領3次之預付報酬，分別為第1次價額8,289,104元、第2次價款4,143,139元、第3次價款2,773,050元，合計共15,205,293元。
（二）被上訴人威誠公司嗣於96年9月30日以其財務無法預付材料為由，自行撤離工地不再施工，經多次協議，雙方合意於96年8月30日終止契約，並依「工程承攬契約書附件」第23條有關「契約終止」之約定，核實計算被上訴人威誠公司已完成工作及交付之材料，茲依被上訴人威誠公司於施工期間所交付工地材料，核實計算被上訴人威誠公司撤場後之工料費為：利潤管理費3,407,735元、施工工料費2,547,973元，合計被上訴人威誠公司施工工程費共6,253,493元（含5％營業稅）。
（三）系爭工程已施作部分經核實計算後，被上訴人威誠公司已施作之金額僅6,253,493元，被上訴人威誠公司所領預付報酬，超過其實際施作金額8,951,800元。就該超領部分，於兩造契約終止後，被上訴人威誠公司取得之法律原因已不存在，應即返還，惟被上訴人威誠公司經上訴人於96年10月27日去函催告，竟置之不理。又被上訴人健凱企業有限公司（下稱健凱公司）為被上訴人威誠公司於本件承攬契約關係之連帶保證人，依法就系爭契約所生之債務應與被上訴人威誠公司負連帶責任。為此，爰依不當得利及連帶保證之法律關係，並依工程承攬契約書附件第23條第5項、第25條第1項約定及民法第179條規定，請求被上訴人威誠公司及健凱公司連帶返還所受之不當得利即按實際已完成之工作及交付之材料，核實計價後，返還其溢領之工程款，並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人8,951,800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人健凱公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
被上訴人威誠公司則以：
（一）伊於96年5、6月間完成系爭工程第一、二期工程，經估驗計價後向上訴人請款，因上訴人未能依約定之付款方式及期限支付工程款，經伊二次發函告後，兩造曾派員於同年7月30日及8月8日協商終止系爭契約事宜，並議定契約之終止點為一樓樓板完成時，嗣兩造又於同年8月30日協商撤場交接時間。又上訴人於96年8月14日擬立解約協議書時，已自承公司財務狀況不良，致無法依契約付款，嗣更於同年月30日洽公要記中，將被上訴人尚未請領之第四期計價請款推由上游包商理成營造股份有限公司（以下稱理成公司）負責，上訴人無力依約支付工程款，已符合系爭契約第23條第2項第⑵款約定之終止契約之要件。是兩造間系爭契約實係肇因可歸責於上訴人之事由而終止。系爭契約既因可歸責上訴人之事由，經兩造合意終止，自無工程承攬契約書附件第23條第3、5項之適用。
（二）又兩造於96年8月30日洽商終止契約撤場交接事宜時，已就當時尚未計價請款之第四期1.5％工程款，議定於新廠商尚未到任，上訴人與理成公司轉帳或解約之期間，需辦理之款項及作業均由理成公司工地辦理，是兩造在洽商合意終止合約時，就已按工程進度完工尚未計價請款之第四期工程款，均同意被上訴人有按約定階段付款所載比例辦理領款作業之權利。顯見上訴人已同意終止契約前，被上訴人實際取得之估驗款及已依階段付款表約定工程進度完工尚未估驗請款之工程款，均為被上訴人之承攬報酬，該各期階段付款表所載之估驗計價款之性質，確為兩造按實際工程進度核付之工程款，被上訴人依系爭契約所領取之工程款非無法律上之原因。且終止系爭契約僅能使契約自終止後失效，並無溯及地使系爭契約自始無效之法律效力。被上訴人既係依系爭契約領取估驗款，自無不當得利之可言。
（三）又系爭契約所附工程標單編列之單價，乃上訴人為湊合總價而隨意拼湊填列，兩造間就系爭工程僅有就總承包價，依理成公司承包水電部分減價600萬元計算，及支付工程款方式按施工階段比例分期計價之約定，並無就任何材料分析單價有所討論約定，上訴人依前後不符顯有謬誤之工程標單，自行分析比例計算利潤管理費、施工材料、另件、運雜費、工資等，主張本件已依約估驗支付之工程款，應改採其所認定之單價核實計算，並不足採。兩造契約已約定本件工程並無預付款，被上訴人領取之各期計價款乃被上訴人完成各該部分工程約定之報酬，並非預付款。且兩造於96年8月30日協議終止契約時，對於已完成部分之工程之結算方式，已達成逕依階段付款表所載付款比例結算之協議，上訴人主張應另行核實計算，亦無理由等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之且聲請，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付被上訴人新台幣8,951,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、被上訴人威誠公司於95年10月16日以被上訴人健凱公司為連帶保證人，與上訴人訂定工程承攬契約書，向上訴人承攬「實踐大學台北校區體育館暨圖書館新建工程」中之「水電消防空調機電工程」，約定工程總價1億3900萬元，加計5％加值型營業稅後為1億4595萬元；工程期限則由被上訴人威誠公司接獲上訴人之「協力廠商承包確認單」後開始準備，並依上訴人通知之期限進廠，全部工程應配合工地工進如期完工。並於工程承攬契約書第9條、工程承攬契約書附件第3條⑴項約定，工程竣工結算方式為總價承包。
２、上訴人已依「實踐大學體育館及圖書館新建工程」階段付款表，於扣除工地清安費用後，給付被上訴人威誠公司項次1至3（第一期計價款）828萬9104元、項次4（第二期計價款）414萬3139元，及項次11（第三期計價款）277萬3050元，合計1520萬5293元。
３、被上訴人威誠公司因上訴人用以支付工程之支票票期較契約第6條條約定之票期長，而於96年7月20日函請上訴人更改票期，又於96年8月7日以上訴人更改後票期仍過長，顯有違約，再度發函請上訴人更改票期，並表示逾期即依雙方之前共識，於被上訴人施工至圖書館一樓底結構工程完成範圍內之結構配管工程後，終止契約。
４、兩造於96年8月30日協議終止契約，約定於96年9月30日前完成交接，被上訴人於96年9月1日以後仍繼續施工，嗣96年9月27日被上訴人威誠公司完成圖書館一樓底結構工程完成範圍內之結構配管工程後，退出本件工程，由訴外人榮電公司接續被上訴人威誠公司未完成之部分繼續施作。
５、上訴人於96年10月27日發函催告被上訴人威誠公司於文到七日內退還溢領款項1079萬8718元，經被上訴人威誠公司於96年10月30日收受。
（二）兩造爭點：
１、兩造契約終止後，依契約約定，上訴人應就被上訴人威誠公司已完成之工程及已進場之材料，核實給付工程款？或逕以契約終止前被上訴人威誠公司已取得之估驗款為其承攬報酬？
２、兩造就已完成部分工程款之結算，是否已另達成協議？
３、上訴人已付被上訴人威誠公司之工程款，是依階段付款表預付一定比例之報酬？或為被上訴人威誠公司完成各該部分工程約定之報酬？
４、被上訴人威誠公司有無溢領工程款？上訴人可否請求被上訴人威誠公司與健凱公司連帶返還？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）兩造契約終止後，依契約約定上訴人應就被上訴人威誠公司已完成之工程及已進場之材料，核實給付工程款？或逕以契約終止前被上訴人威誠公司已取得之估驗款為其承攬報酬？
１、查兩造承攬契約附件第23條第2項第2款、第5款約定：「甲方（即上訴人）有下列情事之一，經乙方（即被上訴人威誠公司）催告限期改善而無效者，乙方得終止本合約，因此受有之損害，並得請求甲方賠償之：⑵甲方顯然無力按合約規定支付工程款時。⑸甲方有上述所列情事之一者，乙方應於30日內通知甲方協議終止本合約，其已完成工程及已進場之材料，由甲方核實給價。因此致乙方蒙受損害時，甲方應予補償。」，有兩造契約書在卷可稽（見原審卷第17頁）。又查被上訴人威誠公司因上訴人用以支付工程款之支票票期較契約第6條條約定之票期長，而於96年7月20日以以新莊五工郵局第832號存證信函向上訴人表示「……請貴公司派員於8月1日前將上開支票之發票日依承攬契約書第6條之約定修正；如逾期不理，本公司將依承攬契約附件第23條第2項第⑵款約定，以貴公司顯然無力按合約規定支付工程款為據，終止本承攬合約，並依同條項第⑸款約定，請求損害賠償……」；嗣再於96年8月7日以新莊五工郵局第893號存證信函向上訴人表示：
「查貴公司……雖已派員出面更改簽發支票之發票日，惟距貴我雙方簽立承攬契約所約定應付支票之發票日遲延短者20日，長者達86日，顯有違約事由。為此，謹再專函通知，促請貴公司於8月14日前派員將附表所示支票11紙之發票日依承攬契約書第6條之約定修正；如逾期不理，本公司將依日前與貴公司負責人張先生及宋小姐所達成共議處理：由本公司配合施工至圖書館一樓底板結構工程完成範內之結構配管後，即終止承攬契約。」，有上開二份存證信函在卷可稽（見原審卷第177至184頁），上訴人就其未依承攬契約第6條約定之期限給付工程款乙節，並未爭執，被上訴人威誠公司亦陳稱兩造契約係因上訴人財務有困難，符合契約附件第23條第2款之情形，所以雙方協議終止契約，上訴人同意我們與上包理成公司簽約等語（見本院卷第39頁背面），則兩造間之契約係依契約附件第23條第2項第2款規定終止契約，應堪認定。
２、兩造契約既係因上訴人有契約附件第23條第2項第2款所定事由而終止，則依同條項第5款規定，被上訴人威誠公司已完成之工程及已進場之材料，即應由上訴人核實給價，準此，上訴人主張契約終止後，依照契約約定應就被上訴人威誠公司已完成之工程及已進場之材料，核實給付工程款，而非逕以契約終止前被上訴人威誠公司依階段付款表所取得之估驗款為其承攬報酬，應為可取。
（二）兩造於96年8月30日協議終止契約時，對於已完成部分之工程款之結算方式，是否已另達成協議？
１、被上訴人威誠公司主張上訴人96年8月30日兩造協商終止契約撤場交接事項時，就已完成部分之工程款之結算方式，已達成協議按原合約計價款請比例表計算之事實，業據其提出上訴人公司96年8月30日洽公記要及其附件為憑（見本院卷第61頁、第74至90頁），雖為上訴人所否認，惟查上訴人公司96年8月30日洽公記要記載：「四、計價請款：ａ、以原合約計價請款比例表計算，標示威誠扣除金額部分及計算廠商結算部分。ｂ、本工程尚未計價部分，第四期1.5%需理成支付，見本案階段付款表（於後）」（見本院卷第61頁），就已支付之第一至第三期工程款，已協議依合約所定階段付款比例結算。
２、上訴人所舉證人即參與上開96年8月30日洽公記要兩造會議之上訴人公司前行政經理乙○雖證稱系爭洽公記要「計價請款A款，是按照階段付款表去計價，他還有一些保留款要扣除，『以合約計價請款比例表計算』是威誠要求直接以階段付款表的比例結算工程款，當時在場的上鴻人員對此沒有作任何的表示，因為我是行政經理，工地不歸我管，董人豪雖是工地人員，他上面還有組長，他無法作決定。理成的楊所長也沒有表示意見」、「計價請款B的部分，B款的記載是威誠要求的，還沒有計價的部分要以
1.5%來計算。因為上鴻的財務在理成的手裡，所以要理成來支付。當場我跟董人豪都沒有承諾，要回報給長官，由長官決定，與A款情形一樣」等語（見本院卷第308頁）。
惟證人乙○當時既為上訴人公司之行政經理，對其銜上訴人公司之命處理事務情形，涉及己身之責任，其證言難期不偏，且系爭洽公記要並未記載其中計價請款ａ款及ｂ款部分，僅係被上訴人單方之要求，亦未如計價請款ｄ款載有「……威誠願以報價9折價格接受，直接於交接日辦理結算，向公司報備核准後威誠同時辦理」字句，顯與通常情形不同立場之當事人就協商時未達成協議部分所為記載之情形有別。而系爭洽公記要係證人乙○紀錄，已據上訴人陳明在卷（見本院卷第282頁背面、第283頁），證人乙○雖證稱系爭洽公記要之內容係證人乙○與被上訴人公司之王鵬智洽談，由上訴人公司之董人豪作紀錄，交由被上訴人威誠公司林雅君打字後，再由乙○看過確認等語（見本院卷第307頁背面），惟縱系爭洽公記非證人乙○親自製作，證人乙○當時既為上訴人公司之行政經理，為屬中高階主管人員，又係銜公司之命與被上訴人威誠公司洽商相關事宜之處理方式，如系爭洽公記要計價請款ａ款與ｂ款僅係被上訴人威誠公司單方之要求，乙○應無不指示為明確記載之理。且系爭洽公記要末尾並載有「擬辦」，表明欲依其上方所載辦理之意，更足示與會人員就上開計價請款ａ款及ｂ款之記載已達成共識。再參諸同為證人乙○與會並紀錄之96年8月8日洽公會議記要除達成協議之事項外，就被上訴人威誠公司一方之要求則記載「威誠要求保留款5%歸還威誠……」（見原審卷第209頁），證人乙○證稱系爭洽公記要中計價付款ａ款與ｂ款僅是被上訴人的要求，其與其他上訴人公司人員未表示同意，應非可取。
３、又查該次會議是由兩造及訴外人理成公司三方人員與會，商討被上訴人威誠公司撤廠交接事宜，此觀洽公記要上所載會議主題即明，證人乙○亦證稱「當時是威誠要撤場，很多東西要移交，接手的榮電等著要進場，要趕快釐清，我是上鴻的行政經理，所以到現場」（見本院卷第307頁背面），既為商討撤廠交接事宜，且時間急迫，則各該公司指派參與會議之人，衡情應有代表各該公司研商協議撤廠交接事宜之權限。雖系爭洽公記要末端載有「貳、擬辦敬會賴世聲營運長……」字句，證人乙○亦證稱「（問：擬辦、敬會是何意？）是要給長官知道，由他們決定同不同意的意思」等語（見本院卷第308頁背面），惟觀諸證人乙○曾參與之上訴人公司96年7月30日洽公記要、96年8月8日、96年10月11日洽公會議記要之末段亦均有「貳、擬辦敬會……」之字句（見原審卷第208至210頁、本院卷第329至330頁），而乙○為上訴人公司之行政經理，而其敬會之賴世聲營運長、林瓊執行副總經理均非上訴人公司人員，而係訴外人理成公司人員，「丙○○副總經理」則是上訴人公司負責人兼理成公司副總經理，已據上訴人陳明在卷（見本院卷第332頁），則依證人乙○所述，其究要將該洽公記要呈由何公司長官決定，已有滋疑義，且嗣亦未見上訴人或理成公司就該等洽公記要，有為准否之批示，可認此「擬辦敬會」云云僅係證人乙○將洽公會議之結果陳報相關人員知悉之表示。況被上訴人係於開會後一星期左右，經乙○交付而取得系爭96年8月30日洽公記要，兩造嗣亦確依96年8月30日洽公記要議定之交接時間，於96年9月15日至9月30日間辦理交接，並於9月28日交接完畢，已據被上訴人陳明在卷（見本院卷第323頁背面），並有經上訴人公司人員董人豪及乙○簽認之交接事項清單及設備、材料之型錄送審現況追蹤表接在卷足憑（見本院卷第116至118頁）。上訴人就96年8月30日洽公記要所載事項既未以任何形式表示不同意，且於開會協議數日之後，將96年8月30日洽公記要交付被上訴人威誠公司，並依洽公紀要協議之交接時間辦理交接，可認上訴人確已同意依96年8月30日洽公記要所載方式結算。被上訴人威誠公司抗辯兩造於96年8月30日協議終止契約時，對於已完成部分之工程款之結算方式，已另達成協議逕依階段付款表所載之計價請款比例計算，應堪信取。
４、上訴人雖主張終止契約前，兩造有多次協議，當時有二種方案，一是由上包理成公司來承擔上訴人與被上訴人威誠公司間之權利義務，如是這種情況，理成公司就照原合約付第四期款；第二方案是被上訴人威誠公司整個退出工程，如是此種情況，就核實計算工程款。96年8月30日當時因被上訴人是否退出工程，尚未完全定案，由理成公司承受上訴人定作人之地位，原契約繼續履行，契約並未終止不必結算，但嗣兩造終止契約，自應另辦理結算云云（見本院卷第39、16頁）。惟兩造已於96年8月30日合意終止契約，已據兩造陳明在卷（見本院卷第50頁），96年8月30日洽公記要之「五、現場移效」亦記載「ａ、上鴻、威誠、新廠商，於移交日期簽名蓋公司章……」（見本院卷第61頁），證人乙○亦證稱「當時是威誠要撤場，我是上鴻的行政經理，威誠要撤場，很多東西要移交，接手的榮電等著要進場，要趕快釐清」、「（洽公記要）『協力廠商威誠之設備商』是指威誠有很多的設備商，應該有一本移交的冊子，由我與董人豪去核對。因為威誠表示他有很多的設備商，有一些設備的訂金已經付了，所以要讓後手知道他已經付了多少錢，他要交接是他與設備商交涉到何程度」、「現場移交是上鴻、威誠、榮電，是上鴻移交給榮電，威誠當著上鴻的面把工程移交給榮電」等語（見本院卷第307頁背面至308背面），足見96年8月30日當時兩造已協議終止契約，被上訴人威誠公司已確定撤場，訴外人榮電公司並已準備進場接手，上訴人主張當時被上訴人威誠公司是否退出工程，尚未完全定案，嗣兩造終止契約後應另辦理結算云云，顯無足取。
（三）上訴人給付被上訴人威誠公司之各期工程款，是依階段付款表預付一定比例之報酬？或被上訴人威誠公司完成各該部分工程約定之報酬？
１、查被上訴人威誠公司已計價請領三期工程，第一期計價部分為階段付款表項次1至3，付款比例6%，金額8,340,000元；第二期計價部分為階段付款表項次4，付款比例為3%，金額4,710,000元；第三期計價部分為階段付款表項次11，付款比例為2%，金額2,780,000元，有第一次至第三次計價請款單、扣款資料、階段付款表、統一發票、付款票據、計價付款資料等付款資料在卷可稽（見原審卷第23至70頁）。上訴人雖主張其因考量被上訴人威誠公司以總價承攬，預先須支出頗多成本，故雙方特別約定，被上訴人威誠公司得依工程或其他相關工程各階段進度分期給付一定比例之總價，且階段付款表項次3至16，均係以RC之完成為計價階段時點，而RC非被上訴人威誠公司所承作，故該階段付款表非按實際完成工作結算之工程款，而係預付款性質云云，惟為被上訴人威誠公司所否認。查系爭階段付款表項次3至16所載工程項目均為體育館各樓層之「暗管RC完成」，固有階段付款表在卷可稽（見原審卷第51頁），惟上訴人係將其向訴外人理成公司承攬之實踐大學台北校區體育館暨圖書館新建工程中之水電消防空調機電工程轉由被上訴人威誠公司承包，此觀兩造工程承攬契約書前言所載即明（見原審卷第11頁），而系爭階段付款表共226項次中，除了項次3至16記載為各樓層「暗管RC完成」外，其餘項次所載均為水電消防空調機電相關工項，並無其他非被上訴人承包範圍之土木結構營造工程項目，有階段付款表在卷可稽（見原審卷第51至55頁），而所謂各樓層之「暗管RC完成」，依其字義亦難認係系爭新建工程各樓層之RC結構工程工項。而階段付款表「226項都是我們承作的範圍，RC不是我們作的，第3至16項所謂的暗管RC完成，是指在牆壁、天花板之內的水電管線」等情，已據被上訴人威誠公司陳明在卷（見本院卷第38頁背面），參諸兩造工程承攬契約書已約明第6條第1項約定「本工程無預付款」（見原審卷第11頁），上訴人主張依階段付款表所付款項為預付款，係依系爭大樓相關工程之進度，預付總價一定比例之報酬，應非可取。
２、又兩造於96年8月30日協議第四期計價款為總工程款之
1.5%，即階段付款表項次5付款比例2%中之1%及項次12付款比例2%中之0.5%，有工程洽公記要及其附件階段付款表在卷足憑（見本院卷第61頁、第76頁），惟嗣上訴人於96年10月2日計價時，則以總工程款之2.5%計價，即階段付款表項次5之付款比例2%及項次12付款比例2%中之0.5%，有經上訴人公司經辦董人豪、工地主管林程祿、及管理處乙○簽認之第四期計價請款單在卷可稽（見原審卷第225至227頁），參諸兩造與訴外人理成公司、榮電公司96年9月27日會議記錄會議結論六「榮電公司表示為利交接作業順利進行，預定96.10.01起將派駐現場人員辦理交接前置作業，在榮電公司未完成交接前，為免延誤工進，相關內外業工作威誠公司仍應配合現場工進需求施作。」（見原審卷第188頁），被上訴人威誠公司辯稱「第四期計價款96年8月30日洽公記要是記載1.5%，因為他們要我們繼續施工，所以後來到10月2日是用2.5%計價請款」等語，應堪信取。上訴人於兩造契約終止後，就第四期計價款中關於被上訴人威誠公司於契約終止時已完工未請款部分，及契約終止後繼續施作部分，既仍以階段付款表所載該工項之付款比例，及該工項施作之比例計價付款，則被上訴人威誠公司抗辯依階段付款表給付之工程款，即該部分工程約定之報酬，即非無據。
（四）被上訴人威誠公司有無溢領工程款？上訴人可否請求被上訴人威誠公司與健凱公司連帶返還？
１、查兩造契約係因上訴人有契約附件第23條第2項第2款所定事由而終止，依同條項第5款規定，固應由上訴人核實給付被上訴人已完成之工程及已進場之材料報酬，惟兩造已於96年8月30日協議終止契約時，對於已完成部分之工程款之結算方式，達成協議逕依階段付款表所載之計價請款比例計算被上訴人威誠公司之報酬，已如前述。又被上訴人威誠公司於95年5月15日聲請第一次計價付款，請領階段付款表項次1、2、3三部分之工程款，合計834萬元；於96年6月15日聲請第二次計價付款，請領階段付款表項次4之工程款417萬元；於96年8月21日聲請第三次計價付款，請領階段付款表項次11之工程款278萬元，有各次計價請款表、計價付款表、統一發票支票影本在卷可稽（見原審卷第22至70頁），而上訴人經扣除工地清安等費用後，給付被上訴人威誠公司第一期計價款828萬9104元、第二期計價款414萬3139元及第三期計價款277萬3050元，合計1520萬5293元等情，為兩造所不爭，上訴人給付被上訴人威誠公司之款項，既係依階段付款表所載付款比例計價給付，依96年8月30日洽公記要，為屬兩造協議被上訴人威誠公司可得之報酬，則被上訴人威誠公司自無溢領工程款之可言，上訴人主張被上訴人威誠公司溢領895萬1800元，並無足取。
２、又被上訴人威誠公司既無溢領工程款，則上訴人主張被上訴人威誠公司返還溢領款項895萬1800元，被上訴人健凱公司即被上訴人威誠公司之保證人，並應與被上訴人威誠公司負連帶給付責任，即非有據。
七、綜上所述，兩造於96年8月30日協議終止契約時，對於已完成部分，已協議依階段付款表所載計價請款比例結算被上訴人威誠公司之報酬，上訴人主張被上訴人威誠公司溢領工程款，為不足採，被上訴人威誠公司抗辯其受領上訴人給付之工程款，為有法律上之原因，且無溢領之情形，尚屬可信。
從而，上訴人主張被上訴人威誠公司溢領工程款，而依不當得利及保證之法律關係請求被上訴人連帶給付895萬1800元，及自97年11月18日原審更正聲明暨民事準備㈡狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴人意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
書記官 蕭麗珍民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。