臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第64號上 訴 人 興邦營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 徐松龍律師複代理人 陳志忠律師
徐瑋琳律師被上訴人 榮民工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 古嘉諄律師
陳秋華律師張勝傑律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國98年5月15日臺灣臺北地方法院92年度建字第174號第一審判決提起上訴，本院於中華民國99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰壹拾陸萬叁仟捌佰貳拾陸元，及自民國九十二年八月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒拾貳萬壹仟元供擔保後，得假執行，但被上訴人如以新台幣貳佰壹拾陸萬叁仟捌佰貳拾陸元為上訴人預供擔保得免為假執行。
事實與理由
一、查被上訴人榮民工程股份有限公司之法定代理人已於民國（下同）98年10月26日由歐來成變更為乙○○，有股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷一第178頁）， 則乙○○依民事訴訟法第175條規定聲明承受訴訟，尚無不合， 應予准許。
二、本件上訴人起訴主張：
（一）上訴人於民國（下同 ）90年12月8日與被上訴人簽訂工程契約，承包被上訴人向訴外人台灣電力股份有限公司（以下稱台電公司）承包之「和平溪碧海水力發電工程第Ｉ－Ａ標南溪壩與進水口土木工程－右岸圍堰工程」（以下稱右岸工程），總工程款新台幣（下同）1,650萬元， 含稅工程款總計1732萬5000元，完工期限為91年5月31日， 上訴人於90年12月10日開工，91年12月31日完工， 延期214天。上訴人另於91年5月30日與被上訴人簽訂工程契約 ，承包被上訴人向訴外人台電公司承包之「和平溪碧海水力發電工程第Ｉ－Ａ標南溪壩與進水口土木工程－左岸邊坡穩定處理工作」（以下稱左岸工程）， 總工程款5,200萬元，含稅工程款總計5,460萬元，完工期限為92年6月30日。上開工程施工地點位於花蓮和平溪上游高山上，施工頗有難度，上訴人於91年6月12日開工，被上訴人於92年7月10日依工程契約條款第29條規定，終止系爭左岸工程之進行。因工地位處高山上，契約終止後，山上機具在未能吊運至山下期間，需有人員留置現場看管，產生機具及人工閒置費用。依工程契約第14條第1、2、3、4款及民法第226條第1項、第511條之規定， 被上訴人應給付未付工程款、工程保留款、履約保證金及賠償上訴人之損害。
（二）被上訴人應給付及賠償上訴人之明細如下：
１、右岸工程部分，因契約變更、山崩、淹水等問題，施工期間由91年5月31日展延至91年12月31日，共展延214天，被上訴人應賠償被上訴人因此增加之費用：
㈠安全衛生費：每日1263.4元，214日含稅共283,903元。
㈡管理費用：每日3,557.6元，214日含稅，共799,402元。
㈢機具閒置費用：依行政院工程會公司技術委員會（以下稱
行政院工程會） 鑑定報告91年3月25日至同年4月3日之10天停工期間，確有機具閒置情形，被上訴人應賠償機具閒置費用194,250元。
㈣人工閒置費用： 91年3月25日至同年4月3日之10天停工期間，上訴人人員閒置，被上訴人應賠償109,315元。
２、左岸工程部分， 被上訴人終止契約後自92年7月11日起迄92年8月25日上訴人機具吊運下山共46天， 被上訴人應賠償上訴人因此增加之費用， 及終止契約之預期利潤損失：
㈠安全衛生費用：每日3,890元，46天含稅共187,887元。
㈡管理費：每日3,985元，46日含稅共192,476元。
㈢機具閒置費用：依鑑定報告，被上訴人應補償上訴人機具閒置費用5,322,660元，含稅共5,588,793元。
㈣人員閒置費用：每月84,120元， 折算每日2,804元，46天含稅共135,433元。
㈤預期利潤損失： 以合約總價5,200萬元及上訴人91年營業淨利率2.57%計算，加計5%營業稅共1,403,220元。
３、被上訴人應依約履行之給付：㈠未付工程款1,032,921元：
左岸工程最後一期計價工程款為3,441,159元， 被上訴人已支付2,408, 238元，尚餘1,032,921元未付。
㈡保留款751,272元：契約既已終止，被上訴人即應給付。
㈢履約保證金548,500元：左岸工程履約保證金共2,742,500元，被上訴人已退還百分之80，尚有548,500元未退還。
（三）左岸工程部分，上訴人逾期完工，確屬非可歸責於上訴人之事由所致。上訴人一開始施作，即發生土質鬆動土石方裸露之情形，系爭工程因屬山坡地護坡工程，開挖中除存有潛在不可預見之地質因素影響施工外，更有自然因素介入，施工困難， 迄至92年6月間仍接獲被上訴人指示變更施工範圍及施工方法。上訴人進度延誤主因係開挖過程地質鬆動，坡面不規則，山緣高程相差27米，造成崩坍不能施作，開挖導致第二次崩坍，非可歸責於上訴人。上訴人已於92年1月17日申請展延工期344天，惟被上訴人遲未核定，而就崩坍造成停工之情形，至92年3月4日始指示追加植生孔之設計，又持續指示變更施作方式，並發生被上訴人應配合提供之灌漿水泥不足、業主指暫停施作、增加合約外項目工作，直昇機吊掛作業遲誤等影響工期之情事，皆非可歸責於上訴人。且上訴人係因業主台電公司遲延交付施工道路，而與台電公司終止契約後，再與包含上訴人在內之承包商終止契約，並非因上訴人逾期完工而與上訴人終止契約。 且92年8月21日協調會已決議系爭工程合約已因解約而視同完工，被上訴人以上訴人逾期完工主張扣罰並以之與上訴人之債權主張抵銷，實乃諉責之詞。
（四）上訴人之下包廠商東信公司停工八天後，上訴人即對其終止契約，由訴外人瑞泰地質技術有限公司承作，於東信公司停工期間，上訴人仍繼續施作土方、噴漿鋼筋、模版等工程，工程並未停止，依92年4月17日第三次工程檢討會(含趕工計畫)會議記錄之記載， 足證當時就預力鋼腱工程進行之狀況，並無影響系爭左岸工程之進度。至於協辦廠商計價協調會議記錄及機具支援協商一覽表，僅證明被上訴人就協辦廠商租用其機具依收費標準收費，與上訴人施工進度有無落後，乃兩回事，被上訴人主張上訴人之機具不足，致延誤工期，不足採信。
（五）右岸工程部分，兩造合意展延工期214日， 工程延長之原因主要在於便道過水路施工不良，堆石阻礙水流，Ａ１工區自高處經常任意將渣料向下方圍堰工區丟棄，造成河道阻塞，以致於一遇大雨，即發生破堤淹到壩區工地，無法施工。亦有因山崩土石滑落，掩埋施工範圍，危及人員機具安全，及因豐水及枯水期之限制，不得不停工之無法施工情形，被上訴人並曾變更設計、變更契約內容，非可歸責於上訴人，被上訴人自應賠償上訴人因此增加之費用支出等情，並聲明：被上訴人應給付上訴人10,829,449元，及自 92年8月29日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（逾此部分，業經原審駁回上訴人之請求確定在案）。
三、被上訴人則以：
（一）右岸工程部分： 被上訴人92年2月19日同意上訴人展延工期至91年12月31日，係附有上訴人「不得有任何其他額外要求」之條件，上訴人違反此合意，請求被上訴人給付展延工期期間之安全衛生費用、管理費、機具及人員閒置等費用，自無理由。如上訴人爭執未同意「不得有任何其他額外要求」之條件，則被上訴人同意展延工期之停止條件不成就，兩造無展延工期之合意，上訴人請求被上訴人給付展延期間之費用，亦無理由。況上訴人亦未舉證於工程展延214天期間，有支出任何安衛及管理費用。
（二）左岸工程部分：上訴人雖主張左岸工程於契約終止後至機具運離工區前，受有安衛費及管理費等損害，惟本件工程施工道路已於92年7月9日全線貫通，上訴人之機具除大型機具外均可撤離工區，上訴人遲不願將機具運送下山，係可歸責於上訴人之原因所致，縱受有任何閒置損失，亦與被上訴人無涉，且上訴人迄未能舉證曾有安衛費及管理費之支出，行政院工程會之鑑定意見亦認被上訴人無需給付此部分安衛及管理費用。 又上訴人之機具中除二台601自走式鑽岩機外，均屬小型機具， 該二台601自走式鑽岩機以每日租金4,000元計算，上訴人之損失含稅僅193,200元。又台601自走式鑽岩機載運下山前， 留守工人至多只須一人，行政院工程會以留守工人二人計算，應予減半。又上訴人89年及90年度之營業淨利均為負數，其營業淨利率分別為負12.47%及負9.66%， 足見上訴人就其承攬工程之經營管理能力極為有限，就所承攬工程根本亳無任可獲利可期， 上訴人主張依其91年營業淨利率2.57%計算可得預期之利潤，並無理由。 又最後一期工程計價款3,143,901元， 扣除上訴人材料超用及借用金額858,182元後加計5%營業稅， 被上訴人應給付上訴人工程款為2,400,005元，上訴人自承被上訴人已付2,408,238元， 則全部工程款被上訴人均已付清，上訴人主張尚有未領工程款，並無足採。另上訴人未完成保固手續，其請求返還保留款及履約保證金，亦無理由。
（三）上訴人於原審已自承系爭左岸工程延誤164天， 於二審爭執左岸工程遲延天數非164天，為新攻擊防禦方法， 與民事訴訟法第447條第1項規定有違。其主張左岸工程施工進度遲延，係因被上訴人額外指示施作625平台， 並非事實。又系爭左岸工程於91年6月12日始行開工， 上訴人以系爭左岸工程於開工前之91年3月間發生崩坍， 影響其工期亦無理由。且施工現場之勘查為上訴人之責任，上訴人應於施工前到現場勘查，充分了解工地現場之施工條件，並考量天候對施工之影響，上訴人未於得標前勘查現場施工條件，得標後不得以工程現場地質條件及天候不佳為由，據以請求展延工期等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人不服，提起部分上訴，其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人10,829,449元， 及自92年8月29日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。其餘部分未據上訴人聲明不服，已告確定。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條、 第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人於90年12月8日與被上訴人訂立工程契約， 承包被上訴人之系爭右岸工程，工程款共計1650萬元（含稅工程款總計1735萬元），完工期限為91年5月31日。上訴人於90年12月10日開工，91年12月31日完工。
２、上訴人另於91年5月30日與被上訴人訂立工程契約， 承包被上訴人之系爭左岸工程， 工程款共計5,200萬元（含稅工程款總計5,460萬元），完工期限為92年6月30日。上訴人於91年6月12日開工，施工至92年7月9日。被上訴人於92年7月10日以花東工字第0920002731號函通知上訴人終止左岸工程契約。
（二）兩造爭點：
１、上訴人就右岸工程展延期間，可否請求被上訴人給付㈠安全衛生費用、㈡管理費、㈢機具閒置費用、㈣人工閒置費用？及其數額？
２、上訴人就左岸工程， 可否請求被上訴人給付92年7月11日至92年8月25日之㈠安全衛生及環保費、㈡管理費 、㈢人工閒置費用、㈣機具閒置費用、㈤利潤損失？及其數額？
３、上訴人就左岸工程， 是否尚有未付工程款735,663元可資請求？
４、上訴人可否請求被上訴人給付保留款916,740元？ 及退還尚餘之履約保證金548,500元？
５、上訴人施作左岸工程有無遲延？左岸工程合約第25條逾期罰款之約定，是否以可歸責於上訴人為要件？被上訴人可否請求上訴人給付按日以工程總價 千分之3計算之逾期違約金，並以之與上訴人之請求權主張抵銷？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人就右岸工程展延期間，可否請求被上訴人給付㈠安全衛生費用、㈡管理費、㈢機具閒置費用、㈣人工閒置費用？及其數額？
１、查上訴人於90年12月8日與被上訴人訂立工程契約， 承包被上訴人之系爭「右岸工程」， 完工期限為91年5月31日。上訴人於90年12月10日開工，91年12月31日始完工，工程延誤214日，為兩造所不爭。惟又上訴人曾於91年3月25日以右岸工程於 91年3月24日17時20分發生因山崩造成土石滑落掩埋施工範圍，因地質尚未穩定無法繼續施工，請被上訴人准於91年3月25日起停工， 俟地質穩定安全無虞後再復工； 經被上訴人於91年4月16日函覆「圍堰工程係屬河床工程受豐水及枯水期間之限制，故實際展延之工期， 本次先行同意自91年3月25日至91年4月3日計10天停工期間，不計工期，俟後將依實際狀況通案考量，另案辦理」，有上訴人91年3月25日興邦圍堰字第91009號函及被上訴人花東施工處 91年4月16日花東工字第0910001312號函在卷可稽（見原審卷二第171頁、第177頁）。上訴人嗣又於91年9月4日以「三、本案因施工期間有辦理契約變更，及因坍方後的善後處理工作，而使原有計劃工作時程往後展延。其中適逢5月至10月半年時間之山區汛水期， 經貴所排定之施工進度表計於91年12月31日為完工日，本公司同意配合此案，全力趕工。四、綜合上述說明，本公司申請右岸工程之工期展延91年12月31日止，請惠予核准」，被上訴人則於 92年2月19日函覆「有關貴公司承辦本處和平碧海水力發電工程第Ｉ-Ａ 標南溪壩與進水口土木工程『右岸圍堰工程』，在不得有任何其他額外要求情況下，本處同意工期展延至91年12月31日」， 亦有上訴人91年9月4日興邦圍堰字第91033號函及被上訴人 92年2月19日以花東工字第0920000604號函在卷足憑（ 見原審卷二第189頁、第226頁）。是上訴人雖延後214日完工，惟其既已向被上訴人提出申請展延工期，並經被上訴人核定同意展延至91年12月31日，則不論展延工期之原因為何，兩造契約約定之施工期限已因雙方合意而變更。上訴人於91年12月31日完工，應認為符合兩造合意展延工期之規定。
２、上訴人主張被上訴人應給付自91年6月1日起至91年12月31日止右岸工程展延期間之安全衛生費用、管理費、及91年3月25日至同年4月3日止 10天被上訴人核准停工期間之機具閒置費用與人員閒置費用，惟為被上訴人所否認。查上訴人於 91年9月4日以興邦圍堰字第91033號函向被上訴人申請右岸工程之工期展延至91年12月31日，被上訴人花東施工處則於 92年2月19日以花東工字第0920000604號函覆「有關貴公司承辦本處和平碧海水力發電工程第Ｉ-Ａ 標南溪壩與進水口土木工程『右岸圍堰工程』，在不得有任何其他額外要求情況下，本處同意工期展延至91年12月31日」，已如前述。被上訴人抗辯其同意上訴人展延工期，係附有上訴人「不得有任何其他額外要求」之條件，應為可取。上訴人既未舉證曾就此為反對之意思表示，且兩造並以工程期限已展延至91年12月31日之前題，辦理結算，不再審究逾期完工之責任歸屬，應認上訴人已同意不再為其他要求，換取被上訴人同意展延完工期限。上訴人既已同意不再對被上訴人為其他之請求，則其主張被上訴人應給付工程展延期間之安全衛生費用、管理費，及被上訴人核准停工之10天期間之機具閒置費用及人工閒置費用，即難謂有據。
３、上訴人雖主張行政院工程會鑑定報告認同其可請求工程展延期間之安全衛生費用、管理費、機具閒置費用云云，惟查行政院工程會之鑑定報告主要係針對左岸工程所為鑑定，此觀鑑定書「囑託鑑定標的」欄記載「『和平溪碧海水力發電工程第1-A 標南溪埧與進水口土木工程左岸邊坡處理工作』工程」即明（見原審卷五第78頁），上訴人主張行政院工程會鑑定報告認其可請求安全衛生費用、管理費云云，應非事實。又行政院工程會鑑定報告，雖認左岸工程契約終止後，上訴人如仍有為工程安衛之需要並能提出相關資料佐證，被上訴人應核實給付，然左岸工程係於完工前經被上訴人終止契約，右岸工程則已完工，兩造並有展延完工期限及上訴人不得為其他要求之合意，二者不同，上訴人亦不得比附援引主張被上訴人應給付自91年6月1日起至91年12月31日右岸工程展延期間之安全衛生費用、管理費及人工閒置費用。又上開鑑定報告雖依上訴人所提時程表，以91年3月25日至91年4月3日右岸工程確實停工10天，認有機具閒置費用194,250元（見原審卷五第85頁），惟此係鑑定機關並未參酌上開上訴人申請展延工期及被上訴人以上訴人不得為其他請求為條件同意展延工期之信函，不知兩造已有上訴人不得再為其他請求之合意，所為之鑑定意見。兩造既已合意上訴人不得再為其他請求，上訴人再為此部分之請求，即非可取。
（二）上訴人就左岸工程， 可否請求被上訴人給付92年7月11日起至92年8月25日止46天之㈠安全衛生及環保費 、㈡管理費、㈢人工閒置費用、㈣機具閒置費用、㈤利潤損失？及其數額？查上訴人主張其於91年5月30日與被告簽訂工程契約， 承包被上訴人之系爭左岸工程， 上訴人於91年6月12日開工，約定完工期限為92年6月30日。嗣被上訴人於92年7月10日通知終止工程契約，為兩造所不爭， 並有92年7月10日被上訴人花東工字第0920002731號函、 93年1月10日被上訴人花東施工處大壩施工所備忘錄在卷可稽（見原審卷三第228頁、第327頁），自堪信為真實。至於上訴人主張因工地位處高山上，終止契約後機具在未能吊運至山下期間，需有人員留置現場看管，被上訴人應給付終止契約後至機具撤離工區止，即92年7月11日起至92年8月25日止46天之安全衛生及環保費、管理費、人工閒置費用、機具閒置費用，及賠償上訴人因被上訴人終止契約所受預期利潤之損害，則為被上訴人所否認，經查：
１、安全衛生及環保費，與管理費部分：㈠查由左岸工程之單價分析表顯示，系爭工程之各工作項目
中均有編列安衛環保費及管理費，且其安衛及環保費均占各該工項單價之0.3%至3%之間，管理費約均占各該工項單價之3%~4%之間， 有單價分析表在卷可稽（見原審卷一第54至80頁），而上訴人於被上訴人申請工程款時，係按已包含安衛環保費及管理費之單價，依上訴人完成之數量核計給付，亦有工程計價單在卷足憑（ 見原審卷五第214至217頁）， 足見安衛環保費及管理費係包含於各工項單價中，於各次估驗計價時依上訴人完工之程度逐次支付，並非以工程施工之日數，依一定比例或數額按日計付。上訴人將各工項單價分析表所列安衛費及管理費占該工項金額之比例，乘以該工項之單價及數量，再將各工項依此計算之安衛費及管理費數額分別加總，主張分別以其總數除以合約約定施工期間之日數所得數額，即3,956.5元及4,011元為每日之安衛環保費用及管理費之數額，顯乏依據。
㈡又契約終止後，各項工程既已停工，即再已無完工數量可
供辦理計量計價，則除上訴人能證明契約終止後仍有安衛環保及管理費用之需要及確有此部分費用之支出外，其請求安衛環保費及管理費，亦難認有據。本件經送行政院工程會鑑定結果，亦認「由單價分析顯示本工程之安全衛生管理費用分別編列於各項計價項目中，又據被告陳述：在原告申請工程款時係就各項工程完成程序而核計，契約終止後各項工程已呈停工，故未再有完成數量供辦理計量計價，安全衛生管理費用亦就無法計給。除非在契約終止後為工程安衛之需要，應提出相關佐證資料，以資證明。本會認為如原告能提出相關佐證資料，被告應核實給付」，有該會編號03-089號鑑定書在卷可稽（見原審卷五第82、83頁）。上訴人未據舉證契約終止後仍有支出安全衛生環保及管理之費用，亦未證明於契約終止後曾有為安全衛生環保相關工作，及為工程之管理，其此部分之請求，即難認為有理由，其主張被上訴人應給付92年7月11日至同年8月25日之安全衛生費用191,099元、管理費193,731元，並無足取。
２、契約終止後之機具與人員閒置費用：㈠上訴人主張終止契約後，因系爭工程位處高山上，山上機
具在未能吊運至山下期間，需有人員留置現場看管，而產生機具與人員閒置費用，應由被上訴人賠償，惟為被上訴人所否認。查此部分鑑定單位行政院工程會雖以契約終止後之92年7月11日起迄92年8月25日機具撤離工區之46日，依清點停留工區之機具清冊，按收費標準，並加計5%營業稅，計算機具閒置費用為5,322,660元（ 見原審卷五第85頁），惟此係鑑定單位以在場非故障之機具，不分大小全部列入計算所得之數額， 業經鑑定機關以97年5月23日工程鑑字第09700214910號函送編號04-119 號鑑定書說明在卷（見原審卷第296至306頁）。且鑑定單位根據兩造所提出之資料及陳述，已於鑑定書上載明，系爭工程對外聯絡道路業於92年7月9日上訴人實際停工日全線貫通，惟因道路狹窄，僅能通行小車，尚無法運行重型施工機具。上訴人機具不撤離且僱工留守看管，係機具拆卸費用談不攏所致（見原審卷五第85頁）。並說明就系爭工程工區道路狀況及運輸功能而言，可不必拆卸後再運送即視為小機具，必須拆卸後才能運送下山者，視為大機具等語（見原審卷五第299頁）。故上訴人於被上訴人92年7月10日通知終止契約後，所使用之小型機具即可運送下山，雙方縱使機具拆卸費用無法達成合意，自可另以其他方式解決爭端，並無讓機具與人員閒置於工地現場之必要。準此，上訴人小型機具不撤離所產生之閒置費用，並非可歸責於被上訴人所致，亦非必要舉措，上訴人主張被上訴人應給付機器閒置費用乙節，於小型機具部分為無理由。至於上訴人之機具中必須拆卸後才能運送下山之大型機具， 僅有601自走式鑽岩機二台，依鑑定報告所認定， 以每日租金4,000元計算，該項機具閒置期間自92年7月11日至92年8月25日止，共計46日，其損失（含稅）共為386,400元（4,000元／日×2台×46日×1.05＝386,400元）。
㈡另因此項大型機具601自走式鑽岩機二台閒置， 需僱工看
守，上訴人請求因此而產生人員閒置費用，尚屬合理。又前項機具閒置期間自92年7月11日至92年8月25日止，共計46日， 而上訴人7月份給付留守人員盧家興、楊銘昌之薪資總額為82,810元，有經盧家興、楊銘昌簽收之上訴人92年7月份薪資表在卷足憑（見本院卷三第289頁），折算一日之薪資為2,760元（82,810÷30＝2,760，小數點以下四捨五入，下同），則依此計算，加計百分之五營業稅，上訴人可請求之人員閒置費用計為133,308元（2,760×46×
1.05＝133,308）。
３、契約終止後之預期利潤損失：㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。 又承攬人依民法第511條規定，得請求定作人賠償之損害， 係包括因定作人隨時終止契約而生之積極損害及消極損害而言。故承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，即為契約終止所失利益（最高法院72年度台上字第247號判決參照）。 查本件系爭工程係於山區實施，進出不易，部分大型機具並需協調直升機吊運，工程難度大，其所需之施工成本依常理即較通常工程為高，且迄終止時，絕大部分工程尚未進行，因此，就上訴人因終止免為給付而減省之費用，難以預先確定，應有難於舉證或計算之情形。惟系爭工程如未經終止而順利進行，依通常情形亦難認上訴人不能期待獲得合理之利潤。本院審酌上訴人於本件系爭契約簽訂當年即91年度，經國稅局核定其營業淨利率為2.57%， 有91年度營利事業所得稅結算申報核定通知書在卷可稽（見本院卷一第171頁）， 而上開淨利率係國稅局審核上訴人當年度之實際營收及各項經營管理支出後而為核定，堪認與上訴人承攬本件工程預期可獲之利潤，尚屬相符，應得作為上訴人因本件系爭契約終止所生消極損害之計算標準。上訴人主張以其91年度營業淨利2.57%，計算其預期利潤之損失，應為可取。
㈡又系爭左岸工程之總工程款為5,200萬元， 加計營業稅後
為5,460萬元， 又依系爭工程最後一次工程計價單所載，上訴人累計完成工程之金額不含稅為18,334,820元，為兩造所不爭（見本院卷三第269頁背面）， 並有工程計價單在卷可稽（見本院卷二第166頁）， 則系爭左岸工程於契約終止時已完成部分之工程款含稅計為19,251,561元（18,337,820×1.05＝19,251,561），未施作部分之工程款為35,348,739元 （54,600,000－19,251,561＝35,348,439），依此計算， 上訴人得請求之預期利潤之損失為908,455元（35,348,439×2.57%＝908,455）。至於已完成部分，被上訴人既已依約計價給付上訴人，上訴人自無預期利潤損失之可言，上訴人主張被上訴人應以合約總價按比例計算其預期利潤損失，並無足取。
（三）上訴人就左岸工程， 是否尚有未付工程款735,663元可資請求？
１、上訴人主張依92年12月17日最後一期之工程計價單所示，該期被上訴人應給付之工程款為3,143,901元， 被上訴人僅給付2,408,238元，尚有工程款735,663元未為給付，雖為被上訴人所否認，惟查依92年12月17日最後一期之工程計價單所示，該期工程合計價值為3,309,369元，實付95%計為3,143,901元，保留款165,468元，有工程計價單在卷可稽（見本院卷二第163至166頁），而嗣被上訴人於93年1月30日匯付上訴人2,408,238元，亦有上訴人土地銀行存摺內頁在卷足憑（見本院卷二第167、168頁），上訴人主張被上訴人匯付之款項與工程計價單所載金額有 735,663元（3,143,901－2,408,238＝735,663）之差額， 尚非無據。
２、被上訴人雖抗辯上訴人使用於左岸工程之混凝土數量超用
904.25立方公尺，另於工程進行中，向被上訴人借用散裝水泥169噸進行邊坡灌漿工程，依契約施工補充說明書第4條第3項、第4項約定，應予扣款858,182元等語， 並提出左岸邊坡處理工作－結算總表、左岸邊坡穩定處理工作－面板混凝土施作數量統計表、左岸邊坡穩定處理－工作鋼筋使用數量統計表、左岸邊坡穩定處理工作－水泥借用數量統計表為證（見本院卷三第9至12頁）， 惟上開文件均為被上訴人所自行制作，並未經上訴人簽認，亦無其他相關之資料佐證，既經上訴人否認，已難信採。且被上訴人主張之扣款數額，核與被上訴人未付之工程款差額亦不相同，被上訴人抗辯應付之工程款，尚須扣除上訴人超用及借用之材料款，扣除後已無未付工程款，尚難信取。上訴人主張被上訴人就左岸工程， 尚有工程款735,663元未為給付，其得請求被上訴人應給付，應為可取。
（四）上訴人可否請求被上訴人給付保留款916,740元？ 及退還尚餘之履約保證金548,500元？
１、查上訴人就左岸工程共繳納履約保證金2,742,500元， 有華泰商業銀行面額共160萬元之定期存款存單三紙、 履約保證金收據二紙在卷可稽（見原審卷一第248至250頁），其中被上訴人已解除上訴人80%之履約保證責任， 並發還同比例之履約保證金，尚餘20%即548,500元，為兩造所不爭；又系爭左岸工程累積之工程保留款共計916,740元 ，亦有最後一次估驗計價單在卷足憑 （見本院卷二第163至166頁）， 上訴人主張其就系爭左岸工程尚有工程保留款916,740元、及履約保證金548,500元，應堪信為真實。
２、又上訴人主張系爭左岸工程契約既已終止，被上訴人應即給付上開保留款及剩餘之履約保證金，則為被上訴人所否認。經查， 兩造左岸工程契約第9條第1項第4款約定履約保證金退還之方式為「除另有規定外，按本工程施工進度完工計價百分比分五期發還，每期發還百分之二十，最後一期應俟本全部完工，經業主正式驗收合格，乙方辦妥工程保固保證，且無待解決事項後30日內，一次無息發還」，另契約第14條第3款約定：「保留款為每期估驗款5% ，俟完工經業主正式驗收合格發給驗收證明書後，並經乙方辦妥保固保證金後，由甲方無息發還」（見原審卷一第20頁、第23頁）。 又被上訴人於契約終止後之92年8月21日與包含上訴人在內之各協力廠商召開終止契約協調會，並作成「因已解約可視同完工，請協商依各合約提送結算資料，若無爭議（扣款項目）可先行依約辦理退還履行保證金80%，另20%需先行完成保固手續後再無息發還」之決議（見本院卷一第117頁）， 嗣被上訴人並依上開協調會決議， 發函表示同意再解除上訴人系爭左岸工程60%之履約保證責任， 累計共解除上訴人80%之履約保證責任，請上訴人辦理相關領款手續， 有被上訴人92年9月15日花東工字第0920003651號函在卷可考 （見本院卷一第118頁）。
是契約終止後，系爭左岸工程已視為完工，參酌契約第14條第3、4款及92年8月21日協調會決議， 上訴人於完成保固手續後，固即可請求被上訴人給付工程保留款及返還剩餘之履約保證金。惟上訴人迄未舉證其已完成保固手續，亦未主張及舉證其他其得請求給付保留款及返還履行保證金之事由， 則其主張被上訴人應給付其保留款916,740元，及退還尚餘之履約保證金548,500元，即非有據。
（五）上訴人施作左岸工程有無遲延？左岸工程合約第25條逾期罰款之約定，是否以可歸責於上訴人為要件？被上訴人可否請求上訴人給付按日以工程總價 千分之3計算之逾期違約金，並以之與上訴人之請求權主張抵銷？
１、查左岸工程上訴人於91年6月12日開工， 預訂完工期限為92年6月30日，施工期間為384日， 惟上訴人迄至92年6月30日施作完成部分之工程款與合約金額相較，完工率為約36%等情，業據上訴人所陳明（見原審卷一第231頁），上訴人既於完工期限屆至時，仍未施作完成，被上訴人主張上訴人施作左岸工程遲延，應為可取。
２、又被上訴人雖主張上訴人於原審已自承左岸工程 遲延164天，且於92年7月10日系爭左岸工程契約終止時， 依左岸工程總工程款 5,460萬與上訴人已完工程款19,251,561元之比例計算，上訴人完工之比例僅35.26%，以約定施工工期383天及未完成部分之比例估算， 上訴人履約遲延天數至少248天（383×64.74%＝248）云云。 惟工程施工延誤之日數，與遲延完工之天數，非必相同，蓋施工中縱有延誤，仍非必不能於其後之施作中加速趕工達成預定進度。查上訴人固於原審陳稱「……其實際原因係因開挖過程地質鬆動，危險性極高，龐大樹木，坡面不規則，山緣高程相差27米，造成崩坍，不能進行施作，開挖導致第二次崩坍，以上延誤共計164天，非可歸責於原告……」等語（見原審卷二第14頁），惟核其內容僅係在說明工地之自然環境及開挖處崩坍，延誤其工程進度之情形，尚非可認其已自承遲延完工164天。又被上訴人終止契約時， 依完工部分工程款占總工程款之比例計算，上訴人雖僅施作完成約35.26%，惟被上訴人既於上訴人完工前即終止契約，且92年7月10日被上訴人終止契約時，逾約定92年6月30日之完工期限僅10日，則可否逕以工期乘以未完成施作之比例，計算上訴人逾期完工之天數為248天，已非無疑。 況被上訴人於 92年8月21日所召開與各承商之終止契約協調會中，已做成「因已解約可視同完工，請協商依各合約提送結算資料，若無爭議（扣款項目）可先行依約辦理退還履約保證金80%……」之決議， 有該次協調會議紀錄在卷可（見本院卷一第116至117頁），雙方既已達成解約（應為終止）視同完工之協議，自應認上訴人於被上訴人終止契約時，即92年7月10日，其所施作之左岸工程已完工。 而兩造契約約定之完工期限為92年6月30日，上訴人於92年7月10日完工，則上訴人逾期遲延完工之日數應為10天。
３、上訴人主張其開始施作左岸工程後，即發生土質鬆動土方裸露，嗣並因而增加施作625平台之事實，有其92年3月17日備忘錄載明「本公司承包貴處和平溪碧海水力發電工程第1-A 標南溪壩與進水口土木工程－左岸邊坡穩定處理工程（契約編號：KOO-0259-C），本公司於3月14日625平台地錨施作進行灌漿工程，因水泥不足，使得本公司無法進行灌漿，請貴所儘速解決此事，以利工進，請查照」等語，而被上訴人於終止契約後，尚發函要求上訴人儘速完成左岸邊坡穩定處理工程之625至605平台之保護工作，有上訴人92年3月17日備忘錄及被上訴人92年7月19日備忘錄在卷可稽（見本院卷一第79頁、第107頁）， 上訴人主張其經被上訴人指示而增加施作625平台，應堪信取。 上訴人既於施作左岸工程時增加施作625平台， 於其左岸工程之完工時程自有影響。 又上訴人主張其因施作625平台致延誤工程164天， 雖為被上訴人所否認，抗辯依施工日報表之記載， 上訴人主張之日數應扣除109日等語，是其亦認上訴人施作625平台影響要徑之日數為55天 （000－000＝55）（見本院卷三第352至353頁）。參諸被上訴人於92年6月16日尚轉送業主台電公司指示之605平台以上保護工型式請上訴人按指示施工（見本院卷一第97至100頁）； 被上訴人嗣於92年7月8日亦因台電公司無法依期提供施工道路，而發函與台電公司解除契約， 及於92年7月10日與上訴人及其他承包商終止契約（見本院卷第102至105頁、第115頁）， 上訴人主張系爭左岸工程因地質鬆軟、樹木龐大、邊坡坡面不規則、開挖易導致崩坍，施工困難，未實際施工無法預知會造成崩坍，施工逾期係因施工過程中遇及自然因素介入，非可歸責於上訴人，應為可取。
４、被上訴人雖抗辯兩造左岸工程契約第25條逾期罰款之約定，並不以上訴人可歸責為要件，其仍得按遲延日數扣罰逾期罰款云云。查兩造左岸工程契約第25條約定「本工程如乙方（即上訴人）未能於規定工期完工時，每逾一日乙方應罰本契約總價千分之三之罰金，最高以百分之二十為限，另因本契約工程逾期，致使甲方或業主造成損失時，應由乙方負責賠償，其賠償金得併該罰金一併在乙方應得之工程或履約保證金內扣除，如有不足，乙方及其連帶保證人應負連帶清償之責。」（見原審卷一第30頁），雖未明文約定以上訴人可歸責為限，惟民法中關於債務不履行及承攬人工作遲延完成之規定，均以債務人或承攬人可歸責為要件。且兩造系爭左岸契約第8條第4項約定因故延期，如確非上訴人之過失所致者，上訴人得按契約第15條之規定辦理延期；第15條第1項約定， 施工中如有人力不可抗拒而發生之事故、因變更設計或工程數量增加、或其他經被上訴人同意不可歸責於上訴人之事由等，而影響工期，確非上訴人過失所致者，上訴人得申請按實展延工期，由被上訴人核定之（見原審卷一第19、25頁），足見上訴人如有上開不可歸責之事由，本得申請按實展延工期，而無須負遲延之責任及依契約第25條扣罰逾期罰款。本件左岸工程之延誤上訴人確有不可歸責之事由，已如前述，上訴人並已於92年1月17日申請展延工期， 有其致被上訴人大壩施工所之備忘錄在卷足憑（見本院卷一第59頁），雖被上訴人未予置理，惟上訴人既有影響工期而不可歸責之事由，本得申請展延工期，被上訴人如認其申請與契約規定情形不符，自當函覆說明。上訴人既已提出申請，自非得逕以被上訴人未為准否之核定，即認上訴人必不得展延工期且負遲延責任，而應審究其有無不可歸責之事由。否則如認被上訴人不為准否之核定，上訴人即不得主張展延工期，無異使被上訴人可以此方法阻礙上訴人任何展期之申請，將使契約第15條關於展延工期之約定形同具文。本件上訴人就左岸工程施工之延誤，有不可歸責之事由，已如前述，被上訴人原應酌予展延工期，被上訴人接到上訴人之申請而不予核定，應認上訴人遲延10日完工為不可歸責，且如被上訴人予以核定酌給工期，上訴人即無遲延，則被上訴人主張依兩造左岸工程契約第25條逾期罰款之約定，扣罰逾期罰款，並以之與上訴人之上開債權主張抵銷，即難認為有理由。
七、綜上所述，上訴人不可請求被上訴人給付右岸工程展延期間之安全衛生費用、管理費、機具閒置費用、人工閒置費用，及左岸工程終止契約後之安全衛生及環保費、管理費，但可請求被上訴人給付左岸工程契約終止後至大型機具載運下山前之期間之機具閒置費用386,400元、人員閒置費用133,308元，以及預期利潤損失908,455元，及未付工程款735,663元，合計2,163,826元， 且被上訴人不得依契約第25條約定扣罰逾期罰款，並以之與上訴人之上開債權主張抵銷。至於保留款及履約保證金則因上訴人未完成保固手續而不得請求。
又上訴人已於92年8月8日發函向被上訴人請求，經被上訴人人員於同時收受， 有上訴人92年8月28日碧海字第92082801號函在卷可稽（見本院卷三第291頁）， 並為被上訴人所不爭執（見本院卷三第307頁）。從而， 上訴人依兩造間之契約關係，請求被上訴人給付2,163,826元及自92年8月29日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、 第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。