臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第65號上 訴 人 寰宇通工程有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 杜冠民律師上 訴 人 千右營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 何榮源律師
參 加 人 金門縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 李志澄律師複代理人 林國明律師
林美伶律師上列當事人間給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國98年6月3日臺灣板橋地方法院97年度建字第70號第一審判決各自提起上訴，上訴人寰宇通工程有限公司並為訴之追加，經本院於99年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人千右營造股份有限公司給付超過新台幣壹佰柒拾萬壹仟貳佰叁拾元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，上訴人寰宇通工程有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人千右營造股份有限公司其餘上訴及上訴人寰宇通工程有限公司之上訴及追加之訴與假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴），由上訴人千右營造股份有限公司負擔百分之五，餘由上訴人寰宇通工程有限公司負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、參加人金門縣政府之法定代理人李炷烽已變更為甲○○，甲○○並聲明承受訴訟（見本院卷第212頁），經核無不合，應予准許。
二、上訴人即被上訴人寰宇通工程有限公司（下簡稱寰宇通公司）於原審依系爭工程合約及系爭承攬合約之約定、民法第242條之規定， 請求被上訴人即上訴人千右營造股份有限公司（下稱千右公司）給付新臺幣（下同）32,022,423元及法定遲延利息， 嗣於本院審理中追加依民法第227條之規定請求（見本院卷第62至64頁），核其請求之基礎事實相同，依民事訴訟法第446條第1項但書 、第255條第1項但書第2款之規定，應予准許。
三、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許提出顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。本件千右公司關於「兩造間借牌關係」部分為新攻擊防禦方法之提出，雖寰宇通公司行使責問權，然若不許千右公司提出上開抗辯，將顯失公平，依上開規定，自應准許。
乙、實體方面：
一、寰宇通公司主張：金門縣政府於民國（下同）93年辦理「金門縣太湖水庫週邊排水整治工程（第一期）」採購案（下稱系爭工程），由千右公司以新台幣（下同）71,470,000元得標（下稱系爭工程合約）。嗣於93年12月10日兩造簽定工作承攬合約書（下稱系爭承攬合約），約定千右公司承辦系爭工程，將合約項目中之人工及配合機具交由寰宇通公司承做，依系爭合約第5條第1項與第2項之約定， 千右公司應依其與業主所簽訂之系爭工程合約規定向業主估驗核發之工程款扣除千右公司4%之管理費用後付款予寰宇通公司；工作完成經業主正式驗收合格後一次付清餘款。惟寰宇通公司依系爭承攬合約施作系爭工程，千右公司僅分別於94年5月、7月、9月、12月分別自金門縣政府取得第1至4期估驗款9,990,865元、7,995,200元、4,705,200元、17,576,140元後，再分別給付寰宇通公司承攬報酬9,591,230元、7,675,392元、4,516,992元、16,873,094元， 就金門縣政府與監造單位中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）於95年12月25日核符簽認之第5次估驗款20,561,558元， 千右公司拒不給付扣除4%管理費用後之第5次估驗款19,739,095元予寰宇通公司， 而系爭工程已於97年間經金門縣政府於同意驗收完成決算，千右公司尚可向金門縣政府請領工程尾款12,795,133元，故寰宇通公司也可請求千右公司給付尾款12,2 83, 328元。又千右公司於驗收過程中未依系爭承攬合約第5條之規定， 依債之本旨爭取合於千右公司與金門縣政府簽訂工程合約之工程款項，於千右公司修補及驗收過程中，將寰宇通公司完全排除在外，並就工期、排水器、植栽未依債之本旨爭取應得到之工程款22,233,772元，其債務不履行行為致寰宇通公司受有21,344,421元之損害，依民法第227條之規定， 應對寰宇通公司負債務不履行之損害賠償責任等情。爰依系爭工程合約及系爭承攬合約之約定、 民法第242條之規定並追加依民法第227條之規定，求為命千右公司應給付寰宇通公司32,022,423元暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息之判決。（原審判命千右公司應給付寰宇通公司7,220,375元及自97年2月1日起算之法定遲延利息， 並駁回寰宇通公司其餘之訴，兩造各就其敗訴部分聲明不服）並上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於寰宇通公司部分廢棄。㈡千右公司應再給付寰宇通公司24,802,048元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣駁回千右公司之上訴。
二、千右公司則以兩造間雖訂有系爭承攬合約，惟兩造間實係千右公司借牌予寰宇通公司投標承包系爭工程之無名契約關係，而非轉包之次承欖關係，履行業主即金門縣政府合約之盈虧均歸寰宇通公司，兩造並約定金門縣政府支付之各期工程款由千右公司從中扣除4%之借牌費用後，其餘款項全歸寰宇通公司。系爭工程自93年11月25日開工後即由寰宇通公司主導並負責施作，詎寰宇通公司施作期間嚴重逾期，且未按業主合約完工，並於95年8月16日逕行撤離工地， 復向千右公司表示認賠出場，要求千右公司代為善後協助結案，並承諾負擔系爭工程驗收前之改善成本及損失，且同意待驗收完畢後，再一併結算，並放棄對業主合約之爭議。結果於工程第5期估驗時， 千右公司遭金門縣政府以遲延及護岸排水器缺失為由扣款15,793,695元，僅餘4,767,863元， 同時列計數十項缺失要求改善，經千右公司嗣後補正寰宇通公司應負責的工程缺失，計支出10,031,903元，此等損失是因寰宇通公司施作工程缺失及遲延造成，寰宇通公司本應賠償千右公司因此所受損害，之後系爭工程驗收決算結果，因寰宇通公司施工逾期及瑕疵等因素，致千右公司遭金門縣政府計罰高達工程總金額20%上限之逾期罰鍰12,906,502元， 因寰宇通公司排水器未按圖施作致千右公司被罰違約金1,068,876元，另又扣款9,091,586元，故決算時應再發給金額僅5,521,864元，再扣除按決算總金額64,532,510元之4%計算之保固款2,581,300元，實際應發款僅2,940,564元，並無寰宇通公司主張之12,283,328元尾款可言。 縱認寰宇通公司就上述第5期估驗款、尾款有所主張（千右公司否認其請求權），兩相抵銷後，亦無餘額可供寰宇通公司請領，況且因寰宇通公司再三表明無力完成工程，故千右公司已於96年10月15日致函寰宇通公司表示與寰宇通公司解除合約，千右公司因寰宇通公司逾期及工程缺失等所受損害，並將另行求償。故解約後，寰宇通公司對千右公司並無工程款請求權可言等語，資為抗辯。並上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於千右公司部分廢棄。㈡前廢棄部分，寰宇通公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢駁回寰宇通公司之上訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於93年12月10日簽訂系爭承攬合約，就千右公司承攬自
訴外人金門縣政府「金門縣太湖水庫週邊排水整治工程(第一期)」，約定由寰宇通公司承攬施作。
㈡兩造約定付款辦法為：1.依千右公司與業主金門縣政府所簽
訂之合約規定向業主估驗核發之工程款扣除千右公司4%之管理費用付款。2.工程完成經業主正式驗收合格後一次付清餘款。本案開工後，千右公司分別於94年5月、7月、9月、12月分別自業主金門縣政府取得第1、2、3、4期估驗款9,990,865元、7,995,200元、4,705, 200元、17,576,140元，並依約給付寰宇通公司承攬報酬9,591,230元、7,675,392元、4,516,992元、16,873,094元。
㈢金門縣政府應估驗核發的第5 期估驗款為20,561,558元，兩造約定之第5 期工程款即為扣除管理費後之19,739,095元。
惟事後金門縣政府就系爭工程第五期估驗，於96年1月23 日致函千右公司，以工程逾期罰款14,724,819元及護岸排水器缺失減價1,068,876元，共計扣款15,793,695元，實際僅領得4,767,863元。
㈣千右公司於96年10月15日以律師函向寰宇通公司表示，依據合約第7條、第13條規定解除系爭承攬契約。
㈤金門縣政府早於94年6月30日即發函表示「同意丁○○先生
於本案會勘、查驗、工程檢討會、工地督導等相關會議之外進入工地」。
㈥千右公司曾於95年10月30日發函請求金門縣政府及其監造中
鼎公司辦理查驗表示：「本公司承攬系爭工程，有關『護岸管式排水器』、『剩餘土石方棄置』缺失已進行改善中，其他工程項目業於95年8月16日已全部完成，請惠予辦理查驗確認，敬請查照。」嗣訴外人監造中鼎公司於同年11月8日亦發函金門縣政府表示：「二、旨揭工程施作項目除『護岸管式排水器』、『剩餘土方棄置』工程缺失外，餘工程項目業於95.8.1 6已施作完畢。…擬先就餘工程項目辦理查驗確認。」㈦金門縣政府於95年8月30日函知千右公司：「有關『管式排
水器施作』未按契約圖說施作及『土方運棄及處理』棄土地點未完成報核程式等缺失改善、暫停給付估驗款」，監造之中鼎公司於95年9月14日也來函指出「二、有關本案護岸排水器其排列方式未按設計圖說施作…」「三、另開工迄今剩餘土石方及映碧潭棄置土方….」，95年11月17日再度來函指摘：「『護岸管式排水器』該工程項目囿於貴公司未能確依工程圖說垂直安置（橫放），屬工程缺失範圍」「『剩餘土石方棄置』：依工程合約書第九條…...廠商應於主辦機關簽約日起七日內，提送收容處理場設置計畫或合法收容處理所，由主辦機關會同有關單位審核會勘，經勘驗核准後，始得收容處理土石方，然貴公司迄未能運棄至申報核准之合法棄土場，仍屬貴公司繼續辦理履約之工程項目。」㈧系爭工程業經金門縣政府於97年間同意驗收完成決算。
四、寰宇通公司主張千右公司就金門縣政府於95年12月25日核符簽認之第5次估驗款20,561,558元， 拒不給付扣除4%管理費用後之第5次估驗款19,739,095元予寰宇通公司， 且就97年間金門縣政府驗收完成決算之工程尾款12,795,133元，拒不給付扣除4%管理費用後之尾款12,283,328元。又千右公司於驗收過程中未依系爭承攬合約第5條之規定， 依債之本旨爭取合於千右公司與金門縣政府簽訂工程合約之工程款項，於千右公司修補及驗收過程中，將寰宇通公司完全排除在外，並就工期、排水器、植栽未依債之本旨爭取應得到之工程款22,233,772元，其債務不履行行為致寰宇通公司受有21,344,421元之損害，依民法第227條之規定， 應對寰宇通公司負債務不履行之損害賠償責任，依系爭工程合約及系爭承攬合約之約定、民法第242條之規定並追加依民法第227條之規定，千右公司應給付寰宇通公司32,022,423元本息等語，惟為千右公司所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：寰宇通公司是否完成系爭工程？寰宇通公司是否得按千右公司向金門縣政府給請領之第5次估驗款及決算之工程尾款，請求千右公司給付扣除4%管理費之工程款？寰宇通公司就系爭工程之實作數量為何？寰宇通公司得請求之工程款為多少？ 寰宇通公司依民法第227條之規定請求千右公司賠償損害21,344,421元，有無理由？千右公司主張其對寰宇通公司有債權得抵銷，有無理由？茲分述如下。
五、寰宇通公司是否完成系爭工程？㈠寰宇通公司主張系爭工程業由其完工，並經金門縣政府與監
造單位於95年12月25日核符簽認給付第5次估驗款， 復於97年間經金門縣政府於同意驗收完成決算等語，惟為千右公司所否認 ，並以上述情詞置辯。
㈡經查，寰宇通公司於原審自承：「寰宇通公司與千右公司因
溝通不良退出工地現場乃95年8月16日以後所發生」、 「我們在8月15日之後就未施作任何工程項目」等語 （見金門地院卷第88頁準備書㈠狀、原審卷第56頁），千右公司對此也不爭執，故寰宇通公司於95年8月15日退出系爭工地現場，之後就未施作任何工程項目之事實，應可認定。
㈢次查，金門縣政府於95年8月30日函知千右公司：「有關『
管式排水器施作』未按契約圖說施作及『土方運棄及處理』棄土地點未完成報核程序等缺失改善、暫停給付估驗款。」（見金門地院卷第153頁）；監造單位中鼎公司於95年9月14日又來函指出「有關本案護岸排水器其排列方式未按設計圖說施作…」、「另開工迄今剩餘土石方及映碧潭棄置土方…」（見金門地院卷第154頁）， 續於95年11月17日再度函千右公司指摘：「⑴『護岸管式排水器』該工程項目囿於貴公司未能確依工程圖說垂直安置（橫放），屬工程缺失範圍」。⑵『剩餘土石方棄置』：依工程合約書第九條…廠商應於主辦機關簽約日起七日內，提送收容處理場設置計畫或合法收容處理所，由主辦機關會同有關單位審核會勘，經勘驗核准後，始得收容處理土石方，然貴公司迄未能運棄至申報核准之合法棄土場，仍屬貴公司繼續辦理履約之工程項目。」（見金門地院卷第155頁），足證寰宇通公司於95年8月15日退出系爭工地現場時，並未按契約圖說施作「管式排水器施作」，亦未能運棄土方至申報核准之合法棄土場，經監造單位中鼎公司通知千右公司該二項工程「仍屬貴公司繼續辦理履約之工程項目」，已認系爭工程仍有應繼續履約之工程項目待施作，自無從認系爭工程業經寰宇通公司全部完成。
㈣再查，系爭工程合約第5條第1項第2款第2目規定：「估驗以
已施工完成者為限，…」（見金門地院卷第9頁）。 千右公司於95年10月30日函請業主金門縣政府及其監造中鼎公司辦理查驗文中記載：「主旨：本公司承攬『金門縣太湖水庫週邊排水整治工程（第一期）』，有關『護岸管式排水器』、『剩餘土石方棄置』缺失已進行改善中，其他工程項目業於95年8月16日已全部完成，請惠予辦理查驗確認，敬請查照。」（見金門地院卷第90頁），已明示「『其他工程項目』業於95年8月16日已全部完成」，而非系爭工程之全部工程項目均已全部完成，此觀之該函說明欄所載：「有關『護岸管式排水器』、『剩餘土石方棄置』兩項缺失均改善中，就『其他已完成工程項目』部分，擬請先行辦理查驗確認。」及中鼎公司給金門縣政府之備忘錄說明欄記載：「旨揭工程施作項目除『護岸管式排水器』、『剩餘土方棄置』工程缺失外，『餘工程項目』業於95年8月16日已施作完畢。…擬先就餘工程項目辦理查驗確認。」（見金門地院卷第91頁）即明。是以千右公司於95年10月30日函請辦理查驗者為除「護岸管式排水器」、「剩餘土方棄置」兩項工程以外之「其他工程項目」，堪認當時之系爭工程尚有「護岸管式排水器」、「剩餘土方棄置」兩項工程尚未完成。否則，理應將「護岸管式排水器」、「剩餘土方棄置」兩項工程併予辦理估驗，且如全部工程項目均已全部完成，理應申報竣工，並請求辦理驗收，而非僅請求就「『其他』工程項目先行」辦理查驗，此觀之該備忘錄說明欄三所載：「然本所為利爭取日後竣工作業期程，爰同意先行辦理『餘工程項目』之查驗確認。」益加可證。
㈤寰宇通公司雖主張系爭承攬合約書第2條約定：「 工作項目
：混凝土、砌石、景觀、測量、植栽依實作數量。」除此以外，兩造未有任何規定，故寰宇通公司只要將千右公司向業主承攬之工作完成，即屬寰宇通公司承攬工作之完成，即便工程另有瑕疵，千右公司應依民法「承攬」之規定另為主張云云，惟查系爭承攬合約書首行即載明：「茲為千右公司（以下簡稱甲方）承辦金門縣政府（以下簡稱業主）之太湖水庫週邊排水整治工程（第一期）（以下簡稱本工程），將合約項目中之人工及配合機具交由寰宇通公司（以下簡稱乙方）承做」，已明示寰宇通公司承攬之工作標的，其合約第6條並約定：「工程管理：乙方詳細瞭解業主發給之圖樣及施工說明書願意遵照業主及甲方之指示，切實按照規定施工，如因乙方施工不良或使用不符規定之材料致被業主發現時應即時拆除重做。」（見金門地院卷第33、34頁），故寰宇通公司所施作之工程是否完成，仍應待業主核定，如有施工不良或使用不符規定之材料，即有拆除重做之義務，則在其重做完成前，自不得謂已完工，寰宇通公司辯稱其施作之工程縱有瑕疵，亦無礙工作之完成云云，並無可採。
㈥綜上所述，寰宇通公司於95年8月15日退出系爭工地現場時
，關於「護岸管式排水器」、「剩餘土方棄置」兩項工程，由於未依兩造約定，「遵照業主及千右公司之指示，切實按照規定施工」，經業主認定「未按契約圖說施作」及「未能運棄至申報核准之合法棄土場」，而無法申報竣工辦理驗收，依約應「重做完成」，而因寰宇通公司已退出系爭工地現場，未再施作，應屬「尚未完成」，則寰宇通公司主張其已完成系爭工程之全部云云，即非可採。
六、寰宇通公司是否得按千右公司向金門縣政府給請領之第5次估驗款及決算之工程尾款，請求千右公司給付扣除4%管理費之工程款？㈠寰宇通公司主張千右公司應將金門縣政府核定之第5次估驗
款20,561,558元及工程尾款12,795,133元，扣除4%管理費後給付予寰宇通公司云云。
㈡查，兩造固於系爭承攬合約第5條約定：「付款辦法： ⒈依
千右公司與業主金門縣政府所簽訂之合約規定向業主估驗核發之工程款扣除千右公司4%之管理費用付款。⒉工程完成經業主正式驗收合格後一次付清餘款。…」（見金門地院卷第33頁）。而系爭工程第1期至第4期之工程款千右公司均已依約給付寰宇通公司，為兩造所不爭執， 第5期之工程款經業主金門縣政府以工期遲延及護岸排水器缺失為由，扣款15,793,695元後，核發4,767,863元，有公函一份為證（ 見金門地院卷第62頁）。系爭工程驗收決算結果，決算總價為64,532,510元，扣除已給付之第1期至第5期之估驗款45,035,268元、逾期違約金12,906,502元、排水器未按圖施作違約金1,068,876元，金門縣政府發給千右公司之工程尾款金額為5,521,864元 （含按決算總價4%計算之保固款2,581,300元），亦有金門縣政府工程決算計價單為證（ 見金門地院卷第110頁）。故千右公司依系爭工程合約規定向業主估驗核發之第5期之工程款為4,767,863元、工程尾款為5,521,864元，合計為10,289,727元（計算式：4,767,863＋5,521,864＝10,289,727），應堪以認定。
㈢寰宇通公司雖主張金門縣政府與監造單位於95年12月25日核
定第5次估驗款為20,561,558元、工程尾款尚有12,795,133元云云，並提出工程計價書一份為證（金門地院卷第36頁）。惟該份工程計價書上並無業主金門縣政府之用印，顯見金門縣政府並未核定該份工程計價書，且與金門縣政府工程決算計價單內容不符，其此部分主張自無可採。
㈣次查，依兩造所訂系爭承攬合約第3條約定：「工作金額：
依甲方承辦業主工作合約項日單價人工及機具（含零星工料），按實做數量計算。」， 而寰宇通公司自95年8月15日退出系爭工地現場，之後就未施作任何工程項目，且其退場時並未完成全部之工項，已如前述，故業主估驗核發之第5次估驗款及工程尾款，顯非全部均屬寰宇通公司之實做數量工程款，而寰宇通公司退場後迄至驗收止之工程係由千右公司施作（詳後述），則寰宇通公司所得請求之工程款，自應扣除千右公司施作部分之工程款。寰宇通公司主張其得按千右公司向金門縣政府給請領之第5次估驗款及決算之工程尾款，請求千右公司給付扣除4%管理費之工程款云云，並無可採。
七、寰宇通公司就系爭工程之實作數量為何？寰宇通公司得請求之工程款為多少？㈠查，寰宇通公司於95年8月15日退出系爭工地現場時，尚有
「護岸管式排水器」、「剩餘土方棄置」兩項工程尚未完成，而未列入第5期估驗項目，已如上述 ，而千右公司隨即就該兩項未完成之工程研擬改善方案，於95年9月7日函請中鼎公司同意施作，有中鼎公司備忘錄可稽（見本院卷第95頁）。另於95年11月9日經中鼎公司會同千右公司查驗結果，系爭工程之缺失計有：「植栽工程枯萎、河道及週邊雜草蔓生。洩水孔擺放間距些許不I符圖說規定：@lm。固床工施作尺寸些許不符圖說規定：W=80cm、石梯施作坡度陡峭。
太陽能景觀矮燈些許損壞。 山外溪排水B段里程Ok+353、Ok+351、 Ok+290匯流交界三孔排水箱涵處收頭不良(阻塞通水流量)。河堤步道鋪設花崗石板雜草蔓生覆蓋。 抗沖蝕網上方，撒播百慕達草草籽未見成效。」等，有系爭工程95年11月9日查驗紀錄可稽（見金門地院卷第159頁），依系爭合約第6條之約定， 寰宇通公司應就業主所指上述施工不良或使用不符規定之材料等工作拆除重作，故寰宇通公司退場時尚有上述缺失之工程未完成，應堪以認定。
㈡次查，千右公司於寰宇通公司退出系爭工地現場後，就寰宇
通公司所施作之如上有缺失（依約應拆除重作，故屬未施作完成）之工程部分，進場善後，全力修補，完成第五期估驗及最後驗收，共計支出工程費用7,491, 412元（含稅，詳本院卷第143至149頁附表A-1、B-1、C-1、D-1所載），及工地主任李誠仁、蔡兆福、品管工程師李志彥、蕭何相、專案經理人陳金淼自95年9月至97年1月之薪資費用共計1,024,700元（詳金門地院卷第122頁、本院卷第150頁附表E所載），延長工程保險自96年1月1日至96年2月22日之保險費1,500元（見本院卷第155頁附表H編號1、13、15所載，第200、206、207頁收據），合計8,517,612元，此有業主金門縣政府及監造中鼎公司函（見本院卷第95至124頁，被證26至32）及統一發票、收據（見金門地院卷第111至121頁）、品管工程師李志彥函、工地主任李誠仁出具之文件、支票、千右公司之職員薪資表、工地主任蔡兆福、品管工程師蕭何相所得扣繳憑單、專案經理陳金淼之台灣土地銀行存款憑條（見本院卷第156至162頁）等件可稽，證人即金門縣政府工務局水利暨下水道課（系爭工程承辦課）課長戊○○亦證稱：「系爭工程是千右公司承攬的…附表Ａ至Ｄ所列工作千右公司有施作，…」、「附表Ｆ所列開會或會勘日期千右公司有表列之丙○○、林進財到場開會或會勘，有時是兩人一起來，有時候是只一人來。我每次都有到場。」、「95年11月間起千右公司派有陳金淼專案經理在工地現場負責與縣府協調本工程。」等語（見本院卷第262至264頁），堪認千右公司為完成系爭工程確有施作上述之工程，且為施工而支出人事費用。又寰宇通公司對於千右公司所提出共計7,491,412元之統一發票、收據等件之真正並不爭執（見本院卷第137頁反面、239頁），故千右公司主張其為完成第五期估驗及最後驗收，共計支出工程費用7,491,412元及人事費用1,024,700元、保險費1,500元，合計8,517,612元等語，應可採信。故業主估驗核發之第5次估驗款及工程尾款共10,289,727元，應扣除千右公司所施作之8,517,612元部分之工程，始為寰宇通公司實作數量之工程款1,772,115元（10,289,727－8,517,612＝1,772,115）。依系爭承攬合約第5條之約定，千右公司應於系爭工程經業主正式驗收合格後，扣除4%之管理費用一次付清此部分之款項1,701,230元（1,772,115×96%＝1,701,230，元以下四捨五入）。
㈢寰宇通公司雖主張千右公司從未發函定相當期限要求寰宇通
公司進行缺失改善，則其自行雇工所支出之費用，非得請求由寰宇通公司負擔或請求任何損害賠償，且瑕庛修補請求權已罹於時效消滅云云。惟查兩造系爭承攬合約第3條、第6條分別明文約定「工作金額：依甲方承辦業主工作合約項日單價人工及機具（含零星工料），按實做數量計算。」、「乙方願意遵照業主及甲方之指示，切實按照規定施工，如因乙方施工不良或使用不符規定之材料致被業主發現時應即時拆除重做。」，則上開經業主認定「未按契約圖說施作」，而無法申報竣工辦理驗收部分，寰宇通公司應「拆除重做」而屬「尚未完成」，業經本院認定如上，而寰宇通公司自95年8月15日退出系爭工地現場，之後就未施作任何工程項目，且其退場時並未完成全部之工項，已如前述，則上開業主認定之缺失，實際上即屬寰宇通公司未施作完成之工程項目，寰宇通公司依約本不得請求承攬報酬，千右公司自業主估驗核發之第5次估驗款及工程尾款，扣除千右公司自行雇工施作所支出之費用，於法並無不合。
㈣退步言之，縱認上開業主認定之缺失，屬承攬之瑕庛（僅係
假設，本院仍認定屬未施作完成，並非矛盾），惟按民法第493條規定：「工作有瑕疵者， 定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，故承攬人已明示不修補瑕疵者，定作人即得自行修補，而無庸再定相當期限，請求承攬人修補瑕疵。經查寰宇通公司負責人丁○○於94年6月6日系爭工程第2次計價查驗會勘時，於各方陳述對於所列缺失項目之意見之際，以言語侮辱金門縣政府查驗人員，此有查驗會勘紀錄可稽（見原審卷第181頁），事後金門縣政府於94年6月15日發函表示「請承商（即千右公司）責成該員（即丁○○先生）自即日起不得進入工地範圍內參予本案工程」（見金門地院卷第63頁），之後另於94年6月30日發函表示「同意丁○○先生於本案會勘、查驗、工程檢討會、工地督導等相關會議之外進入工地」（見金門地院卷第92頁），顯見寰宇通公司之法定代理人丁○○已經業主禁止其參與系爭工程之會勘、查驗、工程檢討會、工地督導等相關會議，無從再參與系爭工程之施工決策，再參以丁○○於96年2月12日以電子郵件向千右公司法定代理人乙○○表示：「辛苦你們出面協助結案，我也告知業主放棄對合約的爭議。或許在逾期罰款方面，他們會網開一面。…。前陣子所估驗的工程款，因要支付驗收前的改善成本，就先保留在你那裡待驗收完畢，再一併結算。這份合約有物調指數，於結案時請一併代為辦理。…」等語（見原審卷第179頁），96年3月19日之電子郵件復表示：「…我是直接承受驗收成果的當事人，我處現場或許這驗收又很難善了。你們出面處理，對我而言是好的決定…，真謝謝你們不辭辛苦的往返金門，代為處理，…你們與縣府溝通的過程，已盡了很大的心力。你們也盡量的為寰宇通爭取最好的結果，算賠出場是唯一的路徑，我也沒立場再與你們做任何的爭執，就讓這案子我認賠，你們安全無事，做為了結吧。」等語（見金門卷第152頁）， 堪認寰宇通公司於退出系爭工地現場後，拒絕再進場施工，反而要求千右公司出面善後協助結案，並承諾負擔系爭工程驗收前之改善成本及損失，復同意待驗收完畢，再一併結算，另聲明放棄對業主合約的爭議，事後也不會對上訴人爭議興訟，應屬承攬人已明示不修補瑕疵，故寰宇通公司主張千右公司從未發函定相當期限要求寰宇通公司進行缺失改善，其自行雇工所支出之費用，不得請求由寰宇通公司負擔或請求任何損害賠償云云，並無可採。又無論依本院認定之未實作完成，不得請求承攬報酬，或依明示不修補瑕疵，均不生瑕疵修補請求權已罹於時效消滅之問題，寰宇通公司執此主張，即非可採。
八、寰宇通公司依民法第227條之規定請求千右公司賠償損害21,344,421元，有無理由？㈠寰宇通公司主張千右公司於驗收過程中未依系爭承攬合約第
5條之規定， 依債之本旨爭取合於千右公司與金門縣政府簽訂系爭工程合約之工程款項，於千右公司修補及驗收過程中，將寰宇通公司完全排除在外，並就工期、排水器、植栽未依債之本旨爭取應得到之工程款22,233,772元，其債務不履行行為致寰宇通公司受有21,344,421元之損害，依民法第227條之規定， 應對寰宇通公司負債務不履行之損害賠償責任云云，惟為千右公司所否認。
㈡經查，證人丙○○（即千右公司土木技師，在系爭工程負責
協調、契約規定之會勘、查證工作）證稱：「驗收過程中，工程逾期部分我印象中在會議中有向金門縣政府做過爭取。我們後來才接手，並無相關資料，監造單位在會議中有提出逾期天數之計算方式資料，我們有就逾期天數資料進行爭取。」等語，證人戊○○亦證稱：「我有看過原審原證42（見原審卷第256頁）中鼎公司所發備忘錄（內容為：護岸管式排水器經台北市土木技師公會鑑定結果為無減少原設計排水之通常效用，原則上同意備查）」、「（問：排水器沒有減少通常效用，為何最後結算時排水器部分之工程款要減價1,068,876元，（提示原審被證五有結算表）？）承攬人沒有按圖施作，依照契約規定要減價，但減價多少，這是中鼎公司全責計算，如何計算我不清楚。」、「（問：最後結算工程款過程中，千右公司有無曾經針對排水器部分爭取不要減價？）千右公司曾經要求希望逾期部分就時間天數希望減少，至於排水器部分我不記得。」、「工期部分千右公司有提出很多張表供金門縣政府參考不要罰款，時隔太久不記得內容。」「（問：被證15第2、3頁部分有提到太陽能燈些許損壞，針對太陽能燈部分業主有無要求千右公司全部置換？）被證15金門縣政府沒有簽名，所以是沒有派人出席該次會勘，但在太陽能燈部分在驗收時，發現與契約規定就防護、防水等級不符，還有其他細項不符規定，所以要求千右公司改善，至於千右公司如何改善，涉及專業，我不清楚如何改善。」、「（問：提示原證34當時廠商為何要放棄植栽工程款不予計價？）驗收時植栽大部份都未存活，依照原來契約廠商必須重新植栽才能完成驗收，但當時季節不適於植栽。當時工程已經逾期，廠商可能為減少逾期損失，而做此決定，但此並未行諸於文字，據我所知可能這樣。業主並沒有要求廠商放棄植栽款，但如放棄植栽款，補植栽之施工期間就可以不計入工期，逾期時間可以減少，這部分應由廠商來說明比較清楚。」等語（見本院卷第263、264頁），足證千右公司於驗收過程中，就工期、排水器、植栽等工程項目，已衡量各種條件，選擇被扣款最少之方式辦理驗收，以降低損失而爭取應得到之工程款。
㈢再參酌依系爭承攬合約，千右公司係按業主核發之工程款收
取一定比例（4%）之管理費，如業主核發之工程款越多，千右公司得收取之管理費就越多，依一般經驗法則，千右公司斷無不盡力爭取業主核發較多工程款之理；且系爭承攬合約並未約定千右公司應以如何之方式向業主辦理估驗及驗收，況寰宇通公司於退出系爭工地現場後，拒絕再進場施工，反而要求千右公司出面善後協助結案，並承諾負擔系爭工程驗收前之改善成本及損失，復同意待驗收完畢，再一併結算，另聲明放棄對業主合約的爭議，事後也不會對上訴人爭議興訟，有如前述，則寰宇通公司空言主張千右公司未依債之本旨爭取應得到之工程款22,233,772元，致寰宇通公司受有21,344,421元之損害，依民法第227條之規定，應對寰宇通公司負債務不履行之損害賠償責任云云，並無足採信。
九、千右公司主張其對寰宇通公司有債權得抵銷，有無理由？㈠千右公司主張按決算金額64,532,510元之4%計算，千右公司
依約應得管理費共計2,581,300元， 扣除千右公司自第1至4期估驗款所收取管理費1,610,697元後， 其對寰宇通公司尚有970,603元之管理費債權可抵銷， 另千右公司代寰宇通公司善後結案，支出工程修繕費用7,491,412元、薪資5人共計1,024,700元、 為辦理本工程會勘或開會出席至金門差旅費共計504,055元（詳如附表F所載）、系爭工程人事勞保費用支出57,410元，（詳如附表G所載）、 系爭工程文具印刷及郵電雜費25,365元（含稅，詳如附表H所載）總計支出9,102,942元，千右公司亦主張抵銷扣減云云。
㈡惟查，依系爭承攬合約之約定，寰宇通公司所得請求之工作
報酬係按實做數量計算，由千右公司就其向業主估驗核發之工程款扣除4%之管理費後付款，並未約定按決算金額之4%計算管理費。千右公司主張按決算金額64,532,510元之4%計算，千右公司依約應得管理費共計2,581,300元，扣除千右公司自第1至4期估驗款所收取管理費1,610,697元後，其對寰宇通公司尚有970,603元之管理費債權可抵銷云云，並無可採。而千右公司就第5期估驗款及驗收尾款部分所應給付寰宇通公司之承攬報酬部分之管理費及千右公司為辦理系爭工程驗收而支出之工程費用7,491,412元、薪資1,024,700元、保險費1,500元，均業經上述計算按寰宇通公司實作數量所得請求給付之工程款金額中，予以扣除，故不生抵銷之問題。至於千右公司主張支出之人事勞保費用57,410元，並未提出單據證明為其所支出，自難認千右公司對寰宇通公司有此債權存在；另千右公司主張其為辦理系爭工程會勘或開會出席至金門差旅費共計504,055元、文具印刷及郵電雜費25,365元等，核與寰宇通公司就系爭工程實作數量無關，系爭承攬合約亦未約定由寰宇通公司負擔，千右公司主張其對寰宇通公司有此部分之債權，並得與上開工程款債務抵銷云云，自無可採。
十、綜上所述，千右公司依系爭工程合約規定向業主估驗核發之第5期之工程款為4,767,863元、工程尾款為5,521,864 元，合計為10,289,727元，經扣除千右公司為完成第五期估驗及最後驗收而施作之工程款項共8,517,612元（工程費用7,491,412元及人事費用1,024,700元、保險費1,500元，合計8,517,612元）後，即為寰宇通公司實作數量之工程款1,772,115元，寰宇通公司依系爭承攬合約書第5條約定， 請求千右公司給付扣除4%之管理費用後之款項1,701,230元及自起訴狀繕本送達翌日即97年2月1日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾上開金額之請求，於法均不應准許，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為千右公司敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，自有未洽。千右公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命千右公司給付，並為准免假執行之宣告，以及寰宇通公司之請求不應准許部分，原判決為寰宇通公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，千右公司其餘上訴及寰宇通公司上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，均應駁回其上訴。 又寰宇通公司於本院追加依民法第227條之規定請求千右公司賠償損害21,344,421元，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請，失所附麗，亦應併予駁回。
、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
、據上論結，本件千右公司之上訴為一部有理由，一部無理由，寰宇通公司之上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 25 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 陳姿岑法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
書記官 鄭麗兒附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。