臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第84號上 訴 人 錦順營造股份有限公司法定代理人 連吉村訴訟代理人 詹順發律師被上訴 人 基隆市深美國民小學法定代理人 陳立國訴訟代理人 許智勝律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年8月4日臺灣基隆地方法院93年度重訴字第43號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於100年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆佰柒拾萬貳仟零柒拾玖元及自民國九十三年十一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰伍拾柒萬元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人以新臺幣肆佰柒拾萬貳仟零柒拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。即當事人之法定代理人代理權消滅者，應由有代理權之人承受訴訟。被上訴人之法定代理人，於民國99年8月1日由周良基變更為陳立國，有基隆市政府聘書為證（見本院卷㈠第256頁），茲據陳立國聲明承受訴訟（見本院卷㈠第216頁），核無不合，應予准許。
二、另按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有第255條第1項第3款「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。查上訴人於原審請求被上訴人應給付49,665,038元本息，於本院請求被上訴人應給付50,016,052元本息（見本院卷㈠第256-2頁），核屬於民事訴訟法第255條第1項第3款「擴張應受判決事項之聲明」，亦應准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於88年4月26日簽訂「深美國民小學建校工程建築工程合約」（下稱系爭工程契約），由伊以契約總價新臺幣（下同）1億6346萬元承攬被上訴人之建校建築工程（下稱系爭工程）。系爭工程業已完工，惟被上訴人尚有㈠系爭工程契約工程項目明細表未列而新增之項目（下稱新增之項目）如附表1之1、合約設計圖及工程項目明細表少算之項目（下稱少算之項目）如附表1之2、施工中被上訴人或監造人員指示變更項目（下稱變更之項目）如附表1之3；㈡因系爭工程設計錯誤而生之增加工程費用（下稱設計錯誤增加之費用），如附表1-4、1-5、1-6；㈢因被上訴人相關之遲延責任所增加之費用（下稱被上訴人遲延增加之費用），如附表1-7、1-10；㈣可歸責於被上訴人不當之指示而生損害及工程費用之增加（下稱不當指示增加之損害），如附表1-8、1-9；㈤如附表1-1至1-8之工程費用為40,614,069元，外加①「環保設備費0.1％」、②「勞工安全衛生費
0.1％」、③「營造綜合保險費0.7％」、④「管理費及利潤5％」、⑤「營業稅5％」，合計工程款50,016,052元迄未給付。又被上訴人就工程變更或新增項目，或拒絕依照合約單價計算價額給付，或拒絕依約定協議之，被上訴人應自92年9月19日雙方最後一次協調會翌日起負遲延給付之責。被上訴人委託之建築師就系爭工程有關「高程」部分設計錯誤，其亦遲誤提供相關資料予伊向基隆市政府申報核備開工，另系爭工程因工程數量增加、變更，致原設計推算之工期不符實際。且系爭工程景觀工程部分，發生超出合約之大量土方置於施工區域內，妨礙伊施工，被上訴人不加價復要求伊負責清運該廢土，甚不辦理土源證明運棄剩餘土方，致景觀工程延宕，係不可歸責於伊之事由及依情事變更原則，伊得依法請求延長工期677天，應以91年3月7日為末日，而系爭工程於89年11月30日全部完工，同年12月5日提報完工，並未逾期，被上訴人以伊工程逾期，辯稱違約罰款足以抵銷伊請求之工程款，並不合理。爰依系爭工程契約第14條之約定、民法第227條、第509條及民法添附、不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付49,665,038元，及自92年9月20日起加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭工程依為總價結算，且原則上僅伊有隨時變更計劃及增減工程數量之權，上訴人不得異議，新增工程項目仍須辦理變更設計，並就該新增項目訂出合理單價後，其始得就該新增項目請求工程款。系爭工程因伊確認工程項目於估價表漏列且未於其他項目中編列，已辦理變更及加減帳；另依行政院公共工程委員會95年11月22日工程企字第09500437470號函文，應有實作數量未逾契約數額量10%，契約價金不予增減慣例之適用。至附表1之1所示，雖未列於工程項目明細表，然已列於圖說上，該圖說依系爭工程契約所附基隆市政府施工說明書總則第1條明示，施工說明書與合約條款、圖說、標單等有同等效力，相互為用，其有載於此而未載於彼者，承包人均應照辦，不得藉詞推諉或要求加價；上訴人依上開說明書約定，不得要求伊就已列於圖說上之工程加價。附表1之2為系爭工程契約設計圖及工程項目明細表數量少算者，惟或其施作數量計算不確實，或施作量未逾契約數量10%，或伊已作加減帳，上訴人均不得另行請求。
附表1之3部分，或為上訴人自行施作未經伊同意，或為上訴人施作錯誤所致，或已載於第2次變更設計議定書，或已作加減帳，上訴人此部分之請求部分有理由。附表1-4增做基樁工程金額部分，上訴人原承諾願吸納增加之費用，達成變更設計之目的後又反悔，顯然違反誠信原則。況伊於辦理變更設計後亦已依約給付因變更所生之費用，其再提出此項請求，顯無理由。附表1-5變更設計增做土方工程部分，因工程土方依原始設計之土方運棄，加上變更設計，抑或係監造人依圖面計算，其土方不可能如上訴人所述15748.76立方公尺。附表1-6一般教室棟12Line擋土牆打除重做金額部分，係因上訴人工地經驗嚴重不足導致擋土牆需重做，嚴重延宕工程。附表1-7行政中心棟火災修護金額部分，上訴人依約對施工期間所生之損失，均應由其負責，上訴人未依約於開工至驗收之施工期間投保營造險，致未能對火災所生損害獲得理賠，實可歸究於上訴人，且其就此部分請求之金額，未據舉證證明。附表1-8一般教室棟防水層打除重做金額部分，因該工程完成後，即發生漏水現象，上訴人對打除重做費用應自行吸收。附表1-9因變更設計未完成法定程序，致遭行政罰鍰部分，此乃上訴人於工程督導會報中提出能採平行作業之方式，在辦理變更設計核准同時工程亦能同時施工。附表1-10因變更設計及遲延提供申請開工核備文件而延誤工期所增加之人事、水電、電話費用部分，上訴人除未就此請求數額舉證外，此部分之費用，亦應由其負責。附表1-1至1-8金額外加環保設備費等部分，上訴人實無請求之依據。
另系爭工程依據基隆市政府91年2月19日基府教國字第014479號函知上訴人有關完工日期及逾期部分辦理之精神：工期結算原則以主體工程及景觀工程分列計算；工程逾期部分則依合約期限規範辦理。兩造取得上述共識後，於93年1月16日辦理議價，監造單位並憑以辦理結算。有關工期認定，依合約第4條工程期限辦理，期間經奉核展延工期共154.5天，分別為：㈠第一次變更設計展延120天，㈡天災、停電等21.5天，㈢第2次變更設計共展延13天，核算完工日期為89年10月1日。基隆市政府核定竣工日為90年3月16日，逾期日數計166天。計違約工作天數為70.5天，不計違約工作天數為95.5天等語，資為抗辯。
三、原審命被上訴人給付上訴人4,055,695元，及自93年11月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，駁回上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，並為訴之擴張，聲明：
㈠原判決關於後開第二項部分廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人45,609,343元；及自93年11月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
㈢被上訴人應再給付上訴人351,014元，並自93年11月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。
（被上訴人就其原審敗訴部分未據聲明不服而告確定）。
四、上訴人主張兩造於88年4月26日簽訂「深美國民小學建校工程建築工程契約」，由上訴人以契約總價1億6,346萬元承攬被上訴人之建校建築工程，嗣該主體工程上訴人於89年11月30日完工，並於89年12月5日聲請完工驗收，於90年3月26日驗收通過，景觀工程則於93年5月31日驗收通過，有工程結算驗收證明書為證（見原審卷㈡第335頁），且為兩造所不爭執（見原審卷㈣第336、368頁），自堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人應依兩造契約約定及民法添附之不當得利法律關係，給付積欠之工程款50,016,052元等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠就系爭工程契約係總價約定或實作實算契約部分：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。而關於報酬之計算方式，在工程實務大致可區分為「實作實算」與「總價承攬」二類。「實作實算」者，應按實際完工數量計算承攬人之報酬。「總價承攬」者，係指承包商執行圖說及規範上之工作，而應給付之價金是固定的，除因⑴辦理變更設計增減數量；⑵因不可歸責於承包商之重大天災或人力不可抗拒之損害；⑶事前不可預測之極大物價波動等因素外；否則工程結算金額即為得標時的契約金額。故總價承攬契約之特性為，工程價目表所列之項目、數量僅供承包商參考，承包商投標時須自行按照圖說詳實計算估價，如認有項目遺漏或數量不符者，須自行於各項目之單價內調整，間接反映於總價中。
⒉查系爭工程契約第3條記載：「合約總價：全部工程總價壹
億陸仟叁佰肆拾陸萬元整，詳細表附後，工程結算總價按照合約總價計算之」；第5條記載：「合約範圍：本合約包括合約條文、施工說明書、開標記錄、標單（工程估價單、單價分析表）、圖樣、施工規範、施工預定進度表及說明書、投標須知、保證書及保固切結等一切章程在內」；第6條記載：「圖說規定：乙方（即上訴人）應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準」（見證物卷第1頁）。另亦屬系爭工程契約一部之台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第6條規定：「主辦工程機關除情形特殊在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑義，得在招標文件規定之日前，以書面向主辦工程機關請求釋疑，並得依規定申請爭議處理」；及基隆市政府深美國民小學建校工程建築工程補充說明書（本補充說明為標函及工程合約承攬之附件）第5條規定「領取圖說：㈠工程圖說：…⑥投標單（工程估價單及單價分析表）…」、第6條規定「勘察工地：各投標廠商請自行前往工地勘查，如不勘查得標後不得異議（承包人應先至工地勘查，對基地高程、水電按接、運輸遠近、完工後之場地清理等，應詳實估價，倘因事前疏忽至發生額外工作時，概不得要求加價）」；第7條規定「疑問解答：請詳閱投標須知及各項圖說、附件。如有疑問請於開標日一週前以書面具名方式向主辦工程機關請求釋疑，並得依規定申請爭議處理；主辦工程機關得成立爭議處理單位，處理爭議釋疑。」、第8條規定「投標：㈠各參加投標廠商：①應將標單連同估價單準確、繕寫清楚裝入標單封內（本標單數量僅供參考，廠商應詳細估算），蓋章密封」；系爭工程契約預算明細表第1頁下方亦載明：「註：⒈預算明細表上所列數量僅供參考，實際數量以圖說為準。⒉承商對圖面、標單及責任分界點有任何疑問，請於開標前提出討論，否則得標後一切以建築師或業主解釋為準，不得異議」（見證物卷第10頁）。是依前開系爭工程契約之相關文件所示，系爭工程契約除約定合約總價外，並以該合約總價來結算工程總價，且系爭工程之工作應以施工圖樣為基準，上訴人應按施工圖樣所示之工作及數額施作之，至投標單數量僅供參考，上訴人於投標前應自行詳實估價，故系爭工程契約具有總價承攬約定之性質，應堪認定。至於系爭工程契約第3條雖記載「合約總價」、「工程結算總價」，然係於工程發生變更之情形下，致該2總價數額不同，尚不得採為系爭工程契約係屬「實作實算」契約之依據。另系爭工程契約第14條規定：「工程變更：甲方對…」（見證物卷第3頁），是該條項下文內所載增減數量、新增工程項目等，均係針對系爭工程與契約所載工作範圍不同而有變更之情形；另系爭工程契約第22條係規定系爭工程分次估驗等付款辦法；二者均非可為系爭工程契約係實作實算之依據。上訴人執此主張系爭工程契約係實作實算，承包之工作範圍僅以預算明細表上所載之工程項目及其數量為準云云，尚不足取。
⒊惟總價承攬契約既在一「包價」概念下完成圖說及規範所需
之工作，因此圖說及規範上之工作項目不僅提供承包商估價之依據，亦為日後規範承包商應盡之契約責任範圍。故契約內之規範和圖說須詳細正確地敘述所需完成工作之內容，使承包商能據以完整地估價。而公共工程向來由招標機關規定「數量不符風險由承包廠商負擔」之合約條款，為符合法之公平正義原則，及考量經濟商業活動之利益與危險分攤理論與實務，總價承包合約如工程風險全部歸由廠商，則在業主所訂圖說、工作項目等未能精確予以編列、說明或估算時，對承包廠商必有不公，自應依民事公平、誠信原則為適當調整。故政府採購法第63條第2項規定「委託規劃、設計、監造或管理之契約，應訂明廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致機關遭受損害之責任」，即明定公共工程將工程設計發包委託專業技師辦理時，應要求設計廠商對該標單項目及數量負擔保無誤之責，否則即應依上開規定負責。是行政院公共工程委員於採購契約要項第32點（契約價金之調整）規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履行有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。⑴因契約變更致增減履約項目或數量時，得變更之部分加減帳結算。⑵工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者，其增減逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金。未達10％者，契約價金得不予增減。⑶與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增減之」。即總額結算給付之契約，如所附供廠商投標用之工程數量清單之項目或數量未予納入，其已於契約載明廠商負責供應或施作，不得據以請求加價；惟經機關確認屬漏列且未於其他項目編列者，得以契約變更增加契約價金；另如屬工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者，其增減逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金，未達10％者，契約價金得不予增減，有行政院公共工程委員會95年11月22日工程企字第09500437470號函附採購契約要項可資參照（見原審卷㈢第323、324頁）。
至於是否構成漏項，工程實務認為有五項處理原則：⑴漏列之項目，是否在施工上為一獨立之工作項目，而在工程慣例上不應包含在其他項目中。⑵漏列之項目，是否在工程實務慣例上為一獨立之計價項目。⑶漏列之項目，其成本費用包含在其他有關施工項目價格中之合理性。⑷漏列之項目，其金額是否為一相當顯著之金額。⑸漏列之項目，是否為工程習慣上或施工所必要，或得事先合理估算（王伯儉著，工程契約法律實務，第76頁，元照出版，97年10月2版）。
㈡附表1-1新增之項目部分：
⒈上訴人請求附表1-1-1（增做工地安全圍籬、大門及警示燈
）116,000元、1-1-2（增做全區臨時照明設備）276,039元、1-1-18（增做洗車台）70,000元部分：
依系爭工程契約一部分之一般建築工程標準施工說明書記載：「㈠總則⒉圖樣說明：本工程之圖樣、標單及說明書具同等效力，一切規定均應遵辦。如圖說中未經註明而為施工上所必需，或慣例上所應有，承包人均須照做不另加價，…」等語。經查，證人即上訴人負責系爭工程執行之總經理連敏華到庭證稱：如附表1-1-1、1-1-2、1-1-18部分係假設工程等語（見原審卷二第68頁）。證人即估算製作系爭工程預算明細表及單價分析表之鄭韶緡證稱：此項目之工程雖未標示在施工圖內，但均列在假設工程項目中的「臨時工務所及設備」項內，因為這些假設工程具體內容都是交由營造廠自行判斷應設置多少數量及應支出的費用，我們只是估一個概數，營造廠在投標時，就應該自行判斷該費用是否合理再決定是否投標等語（見原審卷四第38、43頁）。再依上訴人之臨時水電、照明工程估驗單亦記載，此屬於假設工程，妥善保管完工後遷移他用等語（見證物卷第83頁）。是上開工程既屬於預算明細表假設工程之臨時工務所及設備項目，在工程實務慣例上非另獨立之計價項目，且為工程習慣上或施工所必要，應得事先合理估算，自非上訴人所稱新增工程之情形，上訴人請求此新增項目工程款，自不足取。
⒉上訴人請求如附表1-1-3（電梯間增做維修走道板）140,000
元部分，並提出單價分析表及照片為證（見證物卷第87-89頁）。查證人鄭韶緡證稱：如果圖上標示走道板要使用RC板的話，就會計算在結構工程當中，如果是其他材質的話，就會另外列項等語；證人即系爭工程之建築師黃明城證稱：圖上原標示應施作鋼作，但實際施工是用RC板，可能是因為估價漏估鋼作費用，後來改作RC板施工等語（見原審卷四第44頁）。即該走道板未於預算明細表列出，設計圖所標示之材質亦不同，則被上訴人於所訂圖說既未明確列示，自屬於應獨立計價而漏列之項目，上訴人依民法第509條及添附之法律關係，請求被上訴人給付，自屬有據。
⒊上訴人請求附表1-1-4（幼稚園櫸木扶手）26,000元、附表
1-1-5（重做游泳池邊扶手專用磚）134,325元、附表1-1-6（游泳池走道舖設10×10止滑石英磚）287,550元、附表1-1-7（增做之軌式橫拉布幕）72,000元、附表1-1-8（增做司令台不鏽鋼欄杆）37,125元、附表1-1-9（活動中心棟地下室增做防水粉刷）252,800元、附表1-1-10（行政中心棟主要入口增做座椅）70,000元、附表1-1-11（一般教室2樓增做D型不鏽鋼欄杆）372,400元、附表1-1-12（全區塑鋼門窗增做紗窗）1,800,000元、附表1-1-13（全區不鏽鋼門窗之推拉窗增做五金配件）115,350元、附表1-1-15（增做汽車停車位畫線）25,200元、附表1-1-16（增做游泳池邊PC地坪及舖貼外磚）285,000元、附表1-1-17（幼稚園造型迴廊增做D型不鏽鋼欄杆）60,000元部分：查上開工程於合約之設計圖已標示，但契約工程項目明細表未列出，上訴人已經施作完成等情，有上訴人之提出單價分析表、照片、請款單、發票等件為證（見證物卷第90-176頁），兩造對此並不爭執（見原審卷二第66頁、卷三第281-283頁，本院卷一第112-114、124-126、134、224-225頁）。次查系爭工程為總價承攬，上訴人固應依基隆市政府深美國民小學建校工程建築工程補充說明書第6條之規定詳實估價。惟參酌行政院公共工程委員會所定採購契約要項第32點之規定：「經機關確認屬漏列且未於其他項目編列者，得以契約變更增加契約價金；另如屬工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者，其增減逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金，未達10％者，契約價金得不予增減」。即總價給付之契約，漏列之項目本得以契約變更增加契約價金，且工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加逾10％之部分，亦得增加契約價金。而上開工程因被上訴人所訂工作項目表疏未編列，若風險全部歸由承攬人承擔，對上訴人顯失公平，自應依民事公平原則、誠信原則予以適當調整。本院審酌上情，認上訴人請求被上訴人給付上開工程款之九成即3,183,976元〔（26,000×0.9＋134,325×0.9＋287,550×0.9＋72,000×0.9＋37,125×0.9＋252,800×0.9＋70,000×0.9＋372,400×0.9＋1800,000×0.9＋115,350×0.9＋25,200×0.9＋285,000×0.9＋60,000×0.9＝3,183,976），元以下四捨五入，下同〕，應屬合理，逾此部分之請求，並不足取。被上訴人辯稱系爭工程契約以圖說為憑，上訴人不得再請求此部分之工程款云云，亦不足取。
⒋上訴人請求附表1-1-14（全區地樑、地坪基礎增做2000PSIPC）804,947元部分：
上訴人主張此部分工程係建築師現場指示施作，被上訴人前校長章政信在場亦同意云云，為被上訴人所否認，並辯稱：係上訴人為避免工程材料受到污染而自行施作等語。經查，證人即被上訴人前校章政信到庭證稱：伊不知此部工程在何處，且所有工程變更不論大小均要陳報到基隆市政府等語（見原審卷二第300頁）。另證人黃明城證稱：此部分工程包含地樑、地坪及基礎增做3項，其中地樑及基礎在圖說及估價中都有顯示，地坪部分在圖說及估價中均未列入，此部分費用本來是不需要施作，但上訴人為了趕工程自行施作，所以該部分費用未列在合約內，地樑及基礎部分在剖面圖及大樣圖均有標示，預算明細表中預伴混凝土2000PSI就是指地樑及基礎部分工程，不包括地坪工程等語（見原審卷二第398頁）。證人即系爭工程負責繪圖之胡佳慧亦證稱：此部分工程係上訴人為了便利工程施作所作的；如果上訴人不做該部分工程，不影響結構安全，只是施工比較不方便；但在施工期間，上訴人曾口頭向我們反應原先估算不足，但因為沒有書面，所以我們沒有進一步處理。類此原先設計及估算明細表未列入費用之工程，上訴人欲施作，須經被上訴人同意，伊並未指示上訴人施作之等語（見原審卷二第371-372頁）。是此部分工程，其中地樑部分原為施工圖及預算明細表所有，上訴人依約施作，自不得請求有關地樑部分之工程款。至地坪增作部分，為原施工圖及預算明細表所無，固非系爭工程契約約定之工作範圍，惟此部分工程施作與否均不影響工程結構之安全，所涉及者僅為上訴人施工之便利，是上訴人逕行施作，應自行負擔此部分之費用，其請求被上訴人給付此部分之工程款，亦屬無據。
⒌以上，上訴人請求附表1-1新增項目之工程款，於3,323,976
元（140,000＋3,183,976＝3,323,976）範圍內，於法有據，其逾此範圍之請求，於法無據。
㈢附表1-2少算之項目部分：
⒈上訴人請求附表1-2-1（廁所輕隔間）365,023元部分：
查依系爭合約平面圖計算，有廁所138間，有上訴人提出之平面圖可稽（見證物卷第187-191頁）。而上訴人就該工程已施作完成，被上訴人係以99間計，每間9359.56元，為兩造所不爭執（見本院卷一第134頁）。又系爭工程固為總價承攬，惟被上訴人所訂工作項目表疏漏數量，參照行政院公共工程委員會所定採購契約要項第32點規定，工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者，其增減逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金。是系爭工程廁所增加之間數為37間（138－99＝39），占合約間數99間，已超過十分之一（39÷99≒0.4），上訴人請求超過十分之一部分之工程款328,521元（39×9359.56×0.9＝328,521），自屬有據。
⒉上訴人請求附表1-2-2（地坪舖40×40石英磚）53,056元部
分：上訴人主張依兩造合約約定，40×40石英磚總面績為1529平方公尺，惟實際鋪設為1635平方公尺，合約單價係以每平方公尺500.53元等情，並提出平面圖為證（見證物卷第194-197頁），被上訴人對此並不爭執（見本院卷一第134頁），惟該工程面積增加之數量為106平方公尺（000000000＝106），並未逾履約數量之10％（106÷1529≒0.07），依系爭契約為總價承攬性質，且參酌行政院公共工程委員會所定採購契約要項第32點規定，工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者，其增減未達10％者，契約價金得不予增減。上訴人請求此部分工程款，自屬無據。
⒊上訴人請求附表1-2-3（地坪舖40×40岩面磚）85,119元部
分：上訴人主張依兩造合約約定，40×40岩面磚總面績為247平方公尺，惟實際鋪設為349平方公尺，合約單價係以每平方公尺834.5元等情，並提出平面圖為證（見證物卷第200頁），被上訴人對此並不爭執（見本院卷一第134頁）。而系爭工程固為總價承攬，惟被上訴人所訂工作項目表疏漏數量，參照行政院公共工程委員會所定採購契約要項第32點規定，工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者，其增減逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金。是該工程增加面積102平方公尺（000－000＝102），已逾履約數量之10％（102÷247≒0.4），上訴人請求超過十分之一部分工程款76,607元（102×834.5×0.9＝76,607），自屬有據。
⒋上訴人請求附表1-2-4（一般教室棟地坪貼30×30陶磚，依
預算明細表所載為20×20陶磚）346,811部分：上訴人主張依兩造合約約定，該工程面積為571平方公尺，單價為每平方公尺647.64元，惟實際施作面積為1,106.5平方公尺，並提出預算明細表、平面圖為證（見證物卷第16、203頁），被上訴人對此並不爭執（見本院卷一第134頁背面），且經原審至現場履勘確認已舖設陶磚等情，有95年11月16日勘驗筆錄可憑（見原審卷三第348頁）。而系爭工程固為總價承攬，惟被上訴人所訂工作項目表疏漏數量，參照行政院公共工程委員會所定採購契約要項第32點規定，工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者，其增減逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金。是該工程增加面積535.5平方公尺（1,106.5－571＝535.5），已逾履約數量之10％（
535.5÷1,106.5≒0.9），上訴人請求超過十分之一部分之工程款312,130元（535.5×647.64×0.9＝312,130），自屬有據。
⒌上訴人請求附表1-2-5（外牆刷外牆漆）18,820元部分：上
訴人主張該工程合約數量為2,177平方公尺，每平方公尺單價355.11元，實際施工為2230平方公尺等情，被上訴人對此並不爭執（見本院卷一第134頁背面）。惟該工程面積增加之數量為53平方公尺（000000000＝53），並未逾履約數量之10％（53÷2177≒0.02），依系爭契約為總價承攬性質，且參酌行政院公共工程委員會所定採購契約要項第32點規定，工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者，其增減未達10％者，契約價金得不予增減。上訴人請求此部分工程款，自屬無據。
⒍上訴人請求如附表1-2-6（外牆斬石子）807,818元部分：
上訴人主張此部分合約總面積360平方公尺，合約單價每平方公尺820.12元，實際施工1,345平方公尺，並提出工程估驗單及照片為證（見證物卷第207-210頁），被上訴人對此並不爭執（見本院卷一第134頁背面）。而系爭工程固為總價承攬，惟被上訴人所訂工作項目表疏漏數量，參照行政院公共工程委員會所定採購契約要項第32點規定，工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者，其增減逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金。是該工程增加面積平方公尺（1,345－360＝985），已逾履約數量之10％（985÷360≒2.7），上訴人請求超過十分之一部分之工程款727,036元（985×820.12×0.9＝727,036），自屬有據。
⒎上訴人請求附表1-2-7（全區PVC踢腳板）158,017元部分：
上訴人主張合約總長度為3,483公尺，單價每公尺126.82元，實際長度為4,729公尺，並提出請款單及估價單為證（見證物卷第216-222頁），被上訴人對此並不爭執（見本院卷一第134頁背面）。而系爭工程固為總價承攬，惟被上訴人所訂工作項目表疏漏數量，參照行政院公共工程委員會所定採購契約要項第32點規定，工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者，其增減逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金。是該工程增加1,246平方公尺（4,729－3,483＝1,246），已逾履約數量之10％（1,246÷3483≒0.4），上訴人請求超過十分之一部分之工程款142,215元（1,246×
126.82×0.9＝142,215），自屬有據。⒏上訴人請求附表1-2-8（女兒牆不鏽鋼欄杆）17,628元部分
：上訴人主張合約長度為8公尺，單價每公尺1268.23元，實際施作21.9公尺，並提出照片為證，被上訴人對此並不爭執（見本院卷一第134頁背面）。而系爭工程固為總價承攬，惟被上訴人所訂工作項目表疏漏數量，參照行政院公共工程委員會所定採購契約要項第32點規定，工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者，其增減逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金。是該工程增加13.9公尺（21.9－8＝13.9），已逾履約數量之10％（13.9÷8≒1.7），上訴人請求超過十分之一部分之工程款15,865元（13.9×1268.23×0.9＝15,865），自屬有據。
⒐上訴人請求附表1-2-9（花台不鏽鋼欄杆）87,000元部分：
上訴人主張合約長度為160公尺，實際施作209公尺，單價每公尺1,775.53元，被上訴人對此並不爭執（見本院卷一第134頁背面）。而系爭工程固為總價承攬，惟被上訴人所訂工作項目表疏漏數量，參照行政院公共工程委員會所定採購契約要項第32點規定，工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者，其增減逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金。是該工程增加49公尺（000－000＝49），已逾履約數量之10％（49÷160≒0.3），上訴人請求超過十分之一部分之工程款78,300元（49×1,775.53×0.9＝78,300），自屬有據。
⒑上訴人請求附表1-2-10（B型欄杆）205,453元部分：上訴人
主張合約長度為159公尺，實際施作321公尺，單價每公尺1,268.23元，被上訴人對此並不爭執（見本院卷一第134頁背面）。而系爭工程固為總價承攬，惟被上訴人所訂工作項目表疏漏數量，參照行政院公共工程委員會所定採購契約要項第32點規定，工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者，其增減逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金。是該工程增加162公尺（000－000＝162），已逾履約數量之10％（162÷159≒1.02），上訴人請求超過十分之一部分之工程款184,908元（162×1,268.23×0.9＝184,908），自屬有據。
⒒上訴人請求附表1-2-11（50 cm涵管）17,671元部分：
上訴人主張合約長度為26公尺，實際施作48公尺，單價每公尺803.21元，被上訴人對此並不爭執（見本院卷一第139頁背面）。而系爭工程固為總價承攬，惟被上訴人所訂工作項目表疏漏數量，參照行政院公共工程委員會所定採購契約要項第32點規定，工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者，其增減逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金。是該工程增加22公尺（48－26＝22），已逾履約數量之10％（22÷26≒0.8），上訴人請求超過十分之一部分之工程款15,904元（22×803.21×0.9＝15,904），自屬有據。
⒓上訴人請求附表1-2-12（A型水溝）340,327元部分：
上訴人主張合約長度為504公尺，實際施作620公尺，單價每公尺2,933.85元，被上訴人對此並不爭執（見本院卷一第139頁背面，原審卷五第208頁）。而系爭工程固為總價承攬，惟被上訴人所訂工作項目表疏漏數量，參照行政院公共工程委員會所定採購契約要項第32點規定，工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者，其增減逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金。是該工程增加116公尺（000－000＝116），已逾履約數量之10％（116÷504≒0.2），就超過十分之一部分之工程款306,294元（116×2,933.85×
0.9 ＝306,294），自屬有據。⒔上訴人請求附表1-2-13（B型水溝）475,976元部分：上訴人
主張合約長度為142公尺，實際施作390公尺，單價每公尺1,919.259元，被上訴人對此並不爭執（見本院卷一第139頁背面）。而系爭工程固為總價承攬，惟被上訴人所訂工作項目表疏漏數量，參照行政院公共工程委員會所定採購契約要項第32點規定，工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者，其增減逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金。是該工程增加248公尺（000－000＝248），已逾履約數量之10％（248÷142≒1.7），上訴人請求超過十分之一部分之工程款428,378元（248×1,919.259×0.9＝428,378），自屬有據。
⒕上訴人請求附表1-2-14（排水暗溝）62,143部分：上訴人主
張合約長度為57公尺，實際施作92公尺，單價每公尺1,775.526元，被上訴人對此並不爭執（見本院卷一第139頁背面）。而系爭工程固為總價承攬，惟被上訴人所訂工作項目表疏漏數量，參照行政院公共工程委員會所定採購契約要項第32點規定，工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者，其增減逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金。是該工程增加35公尺（92－57＝35），已逾履約數量之10％（35÷57≒0.6），上訴人請求逾十分之一部分之工程款55,929元（35×1,775.526×0.9＝55,929），自屬有據。
⒖上訴人請求附表1-2-15（全區結構體使用鋼筋）3,678,540
元部分：上訴人之主張，固提出數量計算表、工程估驗單、發票、請款單、過磅單、地磅單為據（見證物卷第228-234頁、第241-258頁，原審卷二第138-205頁）。被上訴人則辯稱實際上並未施作這麼多鋼筋，是上訴人管理不當造成耗材等語。查證人黃明城到場證稱：第15項鋼筋的部分雖然原告有提出要增加，但我們經核算結果並沒有短少等語（見原審卷二第403頁），是上訴人主張有鋼筋數量增加費用部分，並不足採。
⒗上訴人請求如附表1-2-16（施工鷹架）1,601,951元部分：
上訴人主張系爭工程室內多處設計為挑高但合約無室內施工鷹架，應辦理追加數量等語。查證人黃明城證稱：「第16項部分無短少，原告曾表示室內施工架也要列入，但依工程習慣，所謂鷹架是指室外的部分，當初原告認為有短少，是因為他將室內施工架也列入鷹架計算」（見原審卷二第403頁）、「（法官問：附表1-2-16之鷹架是否為室內鷹架？原告訴訟代理人答：是的。）如果是室內的鷹架，通常是做活動施工架或軟式鷹架，可能列在室內粉刷工程項目內，也可能單獨列項，因編列預算者的習慣而異，這部分請編列預算公司人員說明。」(見原審卷三第140-141頁）等語。證人鄭韶緡到庭證稱：（法官問：施工鷹架附表1-2-16部分估在何項內，提示起訴狀之證物第239頁及240頁照片？）這些鷹架都是屬於室內鷹架，不會單獨列項估算，而是將此費用分別算入室內粉刷、模板工程項內。我們在預算明細表中所列的鷹架費用，是專指室外的鷹架」等語、「（原告訴訟代理人問：該份單價分析表中，平頂及室內牆面粉刷工程之費用有無包括室內鷹架？提示起訴狀之證物第33、35頁）有關室內鷹架的架設是屬於粉刷工程的一部份，不會另外列項估價」等語（見原審卷四第40、46頁）。是此部分室內裝修工程之鷹架費用已列入粉刷及模板工程項目內，並非外部施工鋼管鷹架項目數量短少之問題，上訴人執此請求，並不足採。
⒘上訴人請求附表1-2-17（全區結構使用3000PSI混凝土）
4,515,418元部分：上訴人之主張，固提出工程日報表、監工日報表、數量計算表、工程估驗單、發票為據（見原審卷二第206-296頁，證物卷第228-234頁、第241-258頁）。被上訴人則辯稱縱逾預算明細表，仍係依約應完成之工作等語。查證人黃明城證稱：第17項部分並無短少，原告雖然曾向我們反應，但我們後來發現是因為板模工程施工不良、地坪放樣不當造成材料的浪費，並非原先的設計或估算短少等語（見原審卷二第403頁），是上訴人主張有3000PSI混凝土數量增加費用部分，並不足採。
⒙上訴人請求附表1-2-18（電梯增加一停）50,000元部分：
上訴人主張依施工電梯詳圖標示電梯為1至4樓4停，惟實際施作為包含地下室共5停，並提出A9-13電梯詳圖為憑（見證物卷第260頁）。證人黃明城則到場證稱：前開A9-13電梯詳圖誤載電梯為4停，實際施工是五停等語（見原審卷二第403頁）；再依合約書所附系爭工程契約圖說A2-1全區地下一層詳圖（見原審院卷四第98頁）有電梯間之標示，另A5-9（見原審卷四第99頁）、A5-3、A5-4（見原審卷五第261-264頁）分別為F樓梯間剖面及各樓層之平面詳圖，繪有地下一層至四樓以上突一層之樓梯及電梯詳圖，是依上開圖說可知地下室確有一停。上訴人主張有逾合約約定之電梯增加一停費用情形云云，並不足取。
⒚上訴人主張附表1-2-19（W23塑鋼窗）120,544元、附表1-2-
20（W14塑鋼窗）68,985元、附表1-2-21（W18塑鋼窗）8080元部分：上訴人主張附表1-2-19（W23塑鋼窗）原合約約定22樘，實際施工30樘，每樘單價15,068元；、附表1-2-20（W14塑鋼窗）原合約約定4樘，實際施工9樘，每樘13,797元；附表1-2-21（W18塑鋼窗）原合約約定1樘，實際施工3樘，每樘4,040元等情，提出平面圖及預算明細表為證（見證物卷第261-273頁），被上訴人對此並不爭執（見本院卷一第140頁背面），惟以上訴人應按圖施工等語置辯。查系爭工程固為總價承攬，惟被上訴人所訂工作項目表疏漏數量，參照行政院公共工程委員會所定採購契約要項第32點規定，工程之個別項目實作數量較契約所定數量有差異者，其增減逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金。而上開工程增加增加之數量，均較合約約定數量逾十分之一，是上訴人請求超過十分之一部分之工程款177,849元（8×15,068×0.9＋5×13,797×0.9＋2×4,040×0.9＝177,849），自屬有據。
⒛以上，上訴人請求附表1-2少算項目之工程款，於2,849,936
元（328,521＋76,607＋312,130＋727,036＋142,215＋15,865＋78,300＋184,908＋15,904＋306,294＋428,378＋55,929＋108,490＋62,087＋7,272＝2,849,936）範圍內，於法有據，逾此範圍之請求，於法無據。
㈣上訴人主張附表1-3變更之項目部分：
⒈上訴人請求附表1-3-1（視廳教室增做壁布）20,388元部分
：上訴人主張原設計面積121平方公尺，變更設計後之施作面積168.5平方公尺，依合約單價每平方公尺321.286元，增加施作47.5平方公尺，請求被上訴人給付增加之工程款20,388元等語。被上訴人對此並不爭執（見本院卷一第146 頁背面、231頁），上訴人請求此部分之工程款自屬有據。⒉上訴人請求如附表1-3-2（行政中心棟入口1:3整體粉光加金鋼砂地坪變更為舖陶磚）22,537元部分：
上訴人主張此部分係變更設計，且經被上訴人事先檢查材料才准施工等語。惟此為被上訴人所否認。查證人黃明城證稱：此部分原設計係金剛砂崁銅條地坪，後來改為陶磚，有事先檢查材料，因係以其他地方施工所剩的陶磚來舖設，施工時伊不在現場，但監工人員回報說工地主任自行要施作，並吸收該部分費用，因為陶磚比較貴。驗收時發現材質不同，原則上只要比原設計的材料還好，我們就會接受等語（見原審卷三第8-9頁）。證人即上訴人現場監工陳鎗泉亦證稱：
伊不知此部分何人指示變更等語（見原審卷二第83頁），是上訴人現場監工人員尚不知被上訴人何人指示變更，上訴人憑空主張此部分工程經被上訴人指示變更，而請求變更工程款云云，自屬無據。
⒊上訴人請求如附表1-3-3（一般教室棟9~12 Line增做RC擋土牆）、1-3-4（6~9Line增做1/2 B磚牆）部分：
上訴人主張此部分係工程施工中，被上訴人與其監造人員變更工程項目，要求上訴人施作工程合約中未約定之工程項目，為施工圖所無而屬工程變更等情，為被上訴人所不爭執。至上訴人主張一般教室棟9~12Line增做RC擋土牆面積為78平方公尺云云，為被上訴人所否認，上訴人就此並未舉證以實其說，自應以被上訴人自承之48.8平方公尺（即19.5x 〈
3.5+1.5〉/2=48.8）、單價1091元計算之，是上訴人得請求附表1-3-3一般教室棟9~12 Line增做RC擋土牆之工程款為53241元（元以下四捨五入，即1091x48.8=53240.8）。另上訴人主張附表1-3-4施作1/2B磚牆部分，為一直角三角形（見原審卷五第86頁），則此部分磚牆之面積應為14.4平方公尺（底x高÷2，即24x1.2÷2=14.4），單價分別為308.603、380.470元（見證物卷第293頁），是上訴人得請求附表1-3-4一般教室棟6~9 Line增做1/2 B磚牆工程款為9,923元〔14.4x（308.603+380.470）=9,922.6512〕。即上開二項工程款合計為63,164元（即53,241+9,923=63,164），上訴人逾此部分之請求，為不可採。
⒋上訴人請求附表1-3-5（全區不鏽鋼門門扇玻璃從5㎜變更為10㎜強化玻璃）667,192元部分：
上訴人主張玻璃厚度變更後每才價格為170元，被上訴人所核算每mm為50元，偏離市場行情等語。被上訴人則自陳此部分係工程變更，並於第2次變更設計議定書追加玻璃變更之差價222,241元等語（見原審卷五第197頁）。查證人黃明城證稱：變更設計議定書的單價（即原審卷五第285頁）是由市政府跟營造廠分別訪價協議來的，可查詢當時的議價紀錄等語（見原審卷五第289頁）。上訴人雖主張前開單價偏離市場行情，惟上訴人亦僅提出不鏽鋼門窗變更詳表（見證物卷第296頁），就前開議定書所載單價如何偏離市場行情，未能舉證以實其說，是上訴人此部分之請求，除被上訴人自陳之222,241元部分為有理由外，逾此數額之請求，要屬無據。
⒌上訴人請求附表1-3-6（全區天花板收尾增做窗簾盒及垂板）部分144,000元：
上訴人主張此部分為圖說所無，被上訴人對此並不爭執，惟抗辯此為上訴人自行施作之收邊等語。查上訴人之主張，提出單價分析表、驗收紀錄、照片為證（見證物卷304-308頁）。證人黃明城則證稱此部分工程係原告自行施作收邊，並非被上訴人要求施作等語（見原審卷二第407頁）。證人鄭韶緡亦證稱：垂板當然包含在天花板工程項內，但有作天花板工程，不一定需要作窗簾盒，所以如果要另做窗簾盒，就會另外列項估價等語（見原審院卷四第41頁）。證人即上訴人現場監工陳鎗泉則證稱：此部分工程有反應給監造單位，希望按合約書第6條規定協議，但監造單位表示應由我們自行收尾，拒絕協議，但如果不做該部分工程，天花板沒有辦法固定，所以我們就自行施工等語（見原審卷二第84頁）。
兩造亦自陳此位置並無窗簾之設計等語（見原審卷五第275頁）。是此部分工程為上訴人為施作天花板工程之收邊工作，而自行施作，尚難認有工程變更之情形，上訴人請求此部分之工程款，並不足取。
⒍上訴人請求附表1-3-7（拼花地板變更為條狀企口地板及增做夾板、防潮布）5,350,557元部分：
上訴人主張原設計圖因基隆地區多雨潮濕，易隆起變形而難以保固養護，進而易生危險，故變更設計，由每平方公尺單價之875.081元變更為1,500元，以施作面積8562平方公尺計算，請求差額5,350,557元等語。被上訴人對於有變更施作，並不爭執，惟以依第2次變更設定議定書中，補價差防潮布（塑膠布）、夾板（木心板）部分為924,851元等語置辯。經查，上訴人主張拼花地板加防潮布、夾板每平方公尺單價為1,500元，固提出單價分析表、上訴人與承作此部分工程之宜匠室內裝修有限公司（下稱宜匠公司）簽訂之工程協議書為憑（見證物卷第310、311頁）。而依該單價分析表所載，防潮布（塑膠布）每mm為50元、夾板為150元、企口條狀柚木地板為1,100元，加上水泥、砂、工資，單價為每mm為1,500元（見證物卷第310頁）；核與工程協議書所載拼花柚木地板單價1,100元，改為企口實木地板加做防潮布、四分夾板，補貼390元等語，並不相符。且該工程經市政府跟營造廠分別訪價協議，防潮布（塑膠布）每mm應為10.2元、夾板（木心板）每mm應為93元，有第二次變更設計議定書為證（見原審卷五第285頁），並經證人黃明城證述在卷（見原審卷五第289頁）。另柚木地板每平方公尺單價應由
875.081元變更為978.281元為合理，有系爭工程第2次變更設計加減帳可稽（見原審卷四第53、56、62頁）所示。是此部分工程之變更，柚木拼花地板每平方公尺單價由875.081元變更為978.281元，每平方公尺差價為103.2元，依此部分預算明細表之數量8553平方公尺計（即行政中心棟1170mm、一般教室棟6934mm、幼稚園棟449mm），再加上前開防潮布及夾板之追加總價924,851元，上訴人得請求此部分之工程款為1,807,521元（元以下四捨五入，計算式為：103.2x8553+924851=0000000.6），上訴人逾此部分之請求，即屬無據。
⒎上訴人請求附表1-3-8（活動中心棟一樓出入口增做無障礙設施)46,000部分：
上訴人主張此部分原設計為黑色門檻，妨害殘障者出入，且依法令係必須施作之設施，上訴人依被上訴人、建築師之指示而增作等語，並提出單價分析表、驗收紀錄、照片為證（見證物卷第332-334頁）。被上訴人對於單價及面積均不爭執（見本院卷一第147頁），惟辯稱此為上訴人未依圖面施作，造成樓板高低差導致室內積水之處理方式，為上訴人應施作之項目等語。經查，就活動中心一樓出入口高低差，究係依原設圖施工之當然結果？抑或因承包商施工不當所致？經原審送請台灣省土木技師公會（下稱技師公會）鑑定，固認為依調閱合約書工程圖號A2-2建築平面配置詳圖，活動中心室內設計標高為68.7m，活動中心門外設計標高為68.65m，亦即原設計「活動中心室內地面高」較其室外地面高出5公分之意。現場以水準儀定平後，觀測活動中心室外內各3點之地面相對高差，以其高差平均值作比對，即活動中心室內地面平均高差觀測值為158.7公分，室外地面平均高差觀測值為150.8 公分，顯示室外地面較活動中心室內地面高
7.9公分，除不符原圖說之設計外，不但易灌水且造成更大之高差，故需另作殘障出入坡道加以改善及符合法規之要求，另工程施工上，也不會因室內外使用不同裝修材就無法依設計標高完成，而是在結構施工時，承包商即需將室內外所需使用表面裝修材料厚度考量在內，以使全部施工完成後確保達成設計標高等情，有技師公會96年4月12日96省土技字第2052號鑑定報告一冊可憑（置於卷外，見該報告書第4、6頁）。本院審酌上訴人因施工誤差，造成室外地面較活動中心室內地面高7.9公分，而需加以改善，惟系爭工程之圖說，確實未設計活動中心棟一樓出入口增做無障礙設施乙節，為兩造所不爭執，是即便上訴人按圖施工，仍須另作殘障出入坡道，以符合身心障礙者保護法第56條規定，自有變更設計之必要，上訴人執此請求增做無障礙設施部分工程款46,000元，自屬有據。
⒏上訴人請求附表1-3-9（室外壓克力球場增做鋼筋及整體粉光）85,000元部分：
上訴人主張基於地坪條件之惡劣，被上訴人及監造單位乃要求上訴人加作鋼筋及整體粉光等情。被上訴人則以本項施作PC後，因洩水坡度不足，上訴人自行施作整體粉光等語。查就此部分如按圖施工，有無另外增作鋼筋或進行整體粉光之必要？經原審送請技師公會鑑定，鑑定單位調閱合約單價分析表第35頁及工程圖圖號A2-2，本案壓克力球場之設計，係純混凝土地面，於施灌混凝土後拖平混凝土面，再以環氧樹脂及亞克力塗料作表面處理。本件球場所承受的載重為人在其上活動時之重量，依內政部建築技術規則為500kgf/㎡，且球場係全部接觸地面建築，其所承受之載重直接全部傳至地面，設計採用抗壓強度210kgf/c㎡之混凝土，其可承受之載重可達210x100x100=0000000kgf/㎡，遠大於500kgf/㎡，故並不需額外配置鋼筋；球場如已依「環氧樹脂砂漿地坪」之「施工」程序施作，球場表面平整度係由第三層砂漿層之砂漿以鏝刀整平之鏝平作業控制，並無需外增混凝土整體粉光作業之必要等情，亦有前開技師公會鑑定報告書可憑（見報告書第4、6頁）。是此部分工程原無施作之必要，上訴人向被上訴人請求給付工程款，自屬無據。
⒐上訴人請求附表1-3-10（廚房截水溝增舖磁磚）23,018元部分：
上訴人主張依圖說及單價分析表所示，截水溝工程並無貼「磁磚」之項目，此部分為變更項目，被上訴人應付款等語。被上訴人則以上訴人施作廚房截水溝時無洩水坡度，故修正達到有斜度，且該施作項目數量已計入廚房地板面積之20*20磁磚等語。查系爭工程之廚房截水溝確無舖設磁磚之設計，為兩造所不爭，並有上訴人所提之圖說及單價分析表可憑（見證物卷第340-341頁）。證人鄭韶緡並證稱：「（法官問：廚房截水溝增舖磁磚工程費用（附表1之3第10項）估算於何一項目內？）通常截水溝只會估算防水工程及蓋板之費用，本件圖面並未標示要貼磁磚，所以除非建築師或業主指示，通常是不會增貼磁磚。」等語（見原審卷四第41頁），是上訴人自得請求此變更工程之工程款。又此部分之總面積經原審履勘結果為10.8661平方公尺，有勘驗筆錄可憑（見原審卷三第349 頁），依上訴人所主張被上訴人不爭執之每平方公尺511.521元計算，被上訴人應給付上訴人5,558元（元以下四捨五入，計算式為：10.8661x511.521=5558.238），上訴人逾此範圍之請求，尚無所據。
⒑上訴人請求附表1-3-11（行政中心棟4樓已完成之柚木地板變更重做磨石子地磚）159,130元部分：
上訴人主張行政中心棟4樓走道已完成之柚木地板因雨變形，為配合室內磨石子地磚材質，變更重施作磨石子地磚，上訴人請求已完成之柚木地板工程款等語。被上訴人則以本區地坪因上訴人工地管理不當，造成木地板泡水及火災造成柚木地板損耗，上訴人於工務會議多次要求變更，故於第二次加減帳已變更完成等語。經查，證人黃明城證稱：原設計是柚木地板，因為被火燒，而且尚未驗收，所以沒有估驗付款，認為原告虧損，所以請他施作較便宜的磨石子地板，並且已經付款等語（見原審卷五第290頁）。再參上訴人所提出之工程施工問題表（見證物卷346頁）所示，承包商所提之問題內容：「C區行政中心棟3F開放空間及504走廊地坪，原設計為柚木老板，因其教室為磨石子地坪，為求完整美觀一致性，建議更改為磨石子地坪」，黃明城建築師事務所回復之解決方式則載為：「此為火災受損區域，原施作之原本地板已受損無法使用，為求一致採用承商之建議，並辦理加減帳」等語。是由上訴人於提出問題時僅係以美觀、一致性為由要求變更外，並未提及其他變更之事由，而當時即由監造單位回復係因火災所致，此並未經上訴人當場否認，自應認被上訴人抗辯係因火災致柚木地板損壞為可採。再依系爭工程合約第18條規定：「一般損害：工程開工以後交接以前，如有損（焚）毀或滅失，由乙方（即原告）負擔之。…」（見證物卷第4頁），則上訴人自應負擔工程於驗收前因火災所造成之損失，上訴人此部分之請求，自屬無據。
⒒上訴人請求附表1-3-12（幼稚園器材室已施做完成之磨石子地磚增做高架實木地板）41,070部分：
上訴人主張基於安全因素，已施工完成之磨石子，被上訴人要求增做高架實木地板，縱使設計圖有標示，亦屬設計圖有列，但明細表項目未列語等語，並提出單價分析表及照片為證。被上訴人對於數量及金額並不爭執，惟此係上訴人應按圖施作等語置辯（見本院卷一第157頁）。經查，此高架實木地板為圖面A2-2、A5-7所標示，業經證人簡宏志、黃明城證述詳明（見原審卷二第376頁、卷三第25頁），並有該圖說影本可憑（見原審卷三第28、29頁），是此部分為上訴人按圖說所應施作。又證人鄭紹緡證稱：該實木地板未列入預算明細表估價等語（見原審卷四第41頁），是系爭工程合約固為總價承攬性質，參酌行政院公共工程委員會所定採購契約要項第32點規定，漏列之項目本得以契約變更增加契約價金，且工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加逾10％之部分，尚得增加契約價金。而上開工程因被上訴人所訂工作項目表疏未編列，若風險全部歸由承攬人承擔，對上訴人顯失公平，自應依民事公平原則、誠信原則予以適當調整。本院審酌上情，認上訴人請求被上訴人給付上開工程款之九成即36,963元（41,070×0.9＝36,963），應屬合理，逾此部分之請求，並不足取。
⒓上訴人請求附表1-3-13（景觀拱橋扶手拆除重作）27,000元部分：
上訴人主張其依約施工完成，被上訴人嫌不美觀並要求拆除重作等語。被上訴人則以該扶手施作型式未依圖說L2-1註1繪製細部施工圖說並送交經業主或建築師審核，且原施作之扶手與L2-1圖說原木格欄扶手H=100(8*10cm)高度與斷面尺寸不符等語。經查，系爭合約原本內L2-1圖說內文字註：「
1、本景觀工程圖說為基本設計施工圖說，圖內相關之景觀設施，承作廠商須照原設計精神，依現場地形及工程完成所必須之施作材料與工法，繪製細部施工圖說，並送交業主及建築師審查核可後方可施作。」等語，是上訴人就此拱橋扶手於施工前應繪製細部施工圖說送被告或建築師核可後方可施作。惟上訴人就原施作之拱橋扶手已提出業經被上訴人或建築師核可之細部圖說乙節，並未舉證以實其說，證人即被上訴人現場監工簡志宏亦證稱：原告施作景觀扶手前並未送審細部詳圖等語（見原審卷二第377頁）；是被上訴人抗辯上訴人未按圖施作扶手而要求上訴人拆除重作，自屬可採。至上訴人主張已拆除之扶手係經被上訴人之監造單位同意後才施工，且上訴人亦檢附該扶手照片經估驗領得該期工程款，是此部分係事後被上訴人要求拆除重作云云，並提出估驗資料為憑（見原審卷二第426-428頁）。然被上訴人就估驗資料縱有誤為付款情形，亦難逕認上訴人已繪製細部圖說並經被上訴人或建築師之核可。是上訴人請求此部分之工程款，自不足採。
⒔上訴人請求如附表1-3-14（幼稚園迴廊增做立柱及水槽）84,400元部分：
上訴人主張被告設計迴廊單邊立柱另一側懸空，另一側若不加立柱無法支撐，經上訴人通知被上訴人後，被上訴人同意增加立柱及水槽等語。被上訴人則以立柱已於第2次加減帳中增加45,868元，另水槽為圖說A9-3簷口收邊，為上訴人應完成之項目等語。經查，幼稚園迴廊增做立柱為4支，並已於第2次追加減帳中按合約單價增加4支立柱之金額為45,868元，有兩造於98年2月16日共同至現場履勘之履勘紀錄及第2次追加減項目表可憑（見原審卷六第43頁、卷五第164頁）。又有關上訴人主張幼稚園之水槽，係連接各迴廊屋頂之水槽（見證物卷第364頁），並非如圖說A9-3為與迴廊屋頂成一體之屋頂簷口收邊，是此水槽為上訴人按圖說以外之增作工程，上訴人自得請求之，再依上訴人所提並為被上訴人不爭之單價分析表（見證物卷第357頁，即水槽8公尺，單價950元，總價7,600元），上訴人自得請求此部分之數額為7,600元。是上訴人得請求幼稚園迴廊增做立柱及水槽之工程款為53,468元（45868+7600=53468），逾此部分之請求，尚不足取。
⒕上訴人請求如附表1-3-15（景觀水池增做拼花馬賽克）20,000元部分：
上訴人主張工程標單及明細表無此項目，被上訴人指示追做等語。被上訴人抗辯此部分圖說及預算明細表均有標示等語。經查，證人簡宏志證稱：此部分原設計圖就有標示，並不是增作，工程明細表中列於「41荷花池、馬賽克」項目內（起訴狀之證物卷第63至64頁），在Ｌ2-1景觀圖內已標示要用拼花，意思就是要用拼花馬賽克等語（見原審卷二第377頁），核與該工程明細表及圖說所載「註：…3材料之拼花後定。…」相符。是上訴人依約即應施作拼花馬賽克，上訴人執此主張有變更工程項目情形，而請求此部分之工程款云云，並不足取。
⒖以上，上訴人請求附表1-3變更項目之工程款，於2255,303
元（20,388＋53,241＋9,923＋222,241＋1,807,521＋46,000＋5,558＋36,963＋53,468＝2255,303）範圍內，於法有據，其逾此範圍之請求，於法無據。
㈤上訴人主張被上訴人設計錯誤而增加之費用部分：
⒈附表1-4（增做基椿工程）1084,244元部分：
⑴上訴人主張被上訴人委託之設計單位，未確實在設計前履勘
現場地形，致設計圖所示之「高程」與現地不符，經過兩造磋商，變更高程設計，增加使用之基椿費用計1,084,244元。被上訴人則辯稱上訴人表示為增加學校通風及採光，建議提高全區高程150公分，並評估費用約200萬元願自行吸納，其以承諾吸納費用達成變更設計之目的，顯然違反誠信原則，況被上訴人於辦理變更設計後亦已依約給付因變更所生之費用，上訴人此項請求，顯無理由等語。
⑵上訴人上開主張，提出工程費用詳表、平面圖、日報表為證
（見證物卷第372-407頁）。惟上訴人曾先後於88年5月26日、6月2日及6月5日三次來函被上訴人及監造人，表示為增加學校通風及採光，建議提高全區高程150公分，所增加之結構及裝修費用約2百萬元，以嘉惠地方學子之心情同意吸納增加之費用等語（見原審卷二第94、95、111頁）。次依系爭工程88年9月10日第1次變更設計審查會會議紀錄記載：「
五、建築師報告事項：⒊經承包廠商提出變更之建議，且因而增減之工程費用承包廠商同意吸收」、「六、各單位意見：…錦順營造股份有限公司：當初係考量基椿提高二公尺，使工程順利進行才答應多出金額自行吸收，今則不同意支付該款項。」（見原審卷六第176-177頁）。再依系爭工程88年10月7日第1次變更設計審查會會議紀錄記載：「七、討論事項：…黃明城建築師事務所：變更項目基椿工程部分因承商已同意吸收該款項，故未列金額，…。錦順公司：當初為使工程順利進行才答應變更基椿多出金額自行吸收，今時程已過，目前不同意吸收該款項，…」（見原審卷六第184頁）。即上訴人當初建議提高高程時，確實為自行負擔變更工程所生基椿費用之要約，並由被上訴人同意變更高程，且由上訴人實施變更工程觀之，應認雙方意思表示已達成合致，上訴人自應受其表示自行負擔此部分費用之拘束。上訴人再行請求提高高程所生基椿費用1,084,244元云云，並不足取。
⒉附表1之5（變更設計後增做土方工程）9,962,444元部分：
⑴上訴人主張因工程高程錯誤，經變更設計後，出現大量多於
原設計之土方，合計15911.1857平方公尺，依系爭合約第14條、情事變更原則、及可歸責於被上訴人及其使用人之事由，請求土方增加之費用。被上訴人則以依合約工程補充說明書所載，上訴人於投標前應自行前往工地勘察，包括對基地之高程，並不得於事後要求加價，至工程提高高程後，僅增加地質教室之土方計1241立方公尺，並已載入第1項工程變更明細表，且依監造單位90年8月24日函示內容，其中說明第3點亦稱工程運棄土方數量經核算為7000立方公尺，上訴人雖運棄土方達15748.76立方公尺，但非系爭工程所生，倘若因上訴人土地管理不當，遭人隨意棄置土方（或有對外收容土方情事），卻要被上訴人負擔清理之費用，實無理由等語。
⑵上訴人之主張，提出照片、工程棄土地點變更報告書、棄土
數量計算式、棄土場同意書、棄土場收容證明書、過磅單明細、過磅單收款收據、發票、廢土倒棄單、往來公文等件為證（證物卷第409-501頁）。就其中系爭工程89年9月29日臨時工程督導會報會議紀錄記載：「肆、議程事項：案由：㈠學校剩餘土方如何處理？決議：土方量監造人依圖面核算約七千立方公尺，承造人核算之土方量約一萬立方公尺，唯現場土方因鬆方粗估約一萬五千立方公尺。目前現地堆存土方量約一萬五千立方公尺，依合約精神概由承商自行處理，唯基於公共工程市府協助之立場，由承商提出申請轉由校方呈報市長裁奪處理方式。」（見證物卷第428頁），及系爭工程89年10月22日臨時工程督導會報會議紀錄記載：「四督導單位、主席指示事項：⒈依市府八十九年十月十七日基府教國字第092476號函示：有關建築承商（錦順公司）申請將基地內土方運至天外天垃圾掩埋場乙案，同意照辦，…」（見證物卷第431頁）等語觀之，現地堆存土方量約一萬五千立方公尺，屬於鬆方，基隆市政府基於協助承商立場，同意上訴人將系爭工程土方運至垃圾掩埋場，上訴人乃於89年10月28日以89錦工深字第1028號函請黃明城建築師事務所核發剩餘土約15000立方公尺之來源證明，黃明城建築師事務所於89年11月6日以89年城字第167號函就系爭工程土方相關事宜函復，請上訴人就現場堆積之土方及廢棄物約九千立方公尺，逕洽相關單位辦理運棄，以利工進等語（見證物卷第433頁、原審卷六第228頁）。是黃明城建築師事務所並未出具土源證明。至於監造單位固於上訴人所提出之系爭工程棄土地點變更報告書、棄土數量計算式及基隆市政府代處理垃圾廢棄物過磅單收據明細表上用印（見證物卷第436頁），惟觀其意旨係在說明棄土變更地點、棄土數量之計算及棄土運出過磅事宜，亦難逕認為土源證明。而系爭工程確經兩造合意變更高程設計，已如前述，而系爭工程土方運棄數量依圖面核算為6564立方公尺，其中原合約土方數量為1821平方公尺，另第一次變更針對增作地質教室土方合計增加1241平方公尺，有監造單位之說明書可稽（見原審卷六第189頁），是其間差異3502立方公尺（0000-0000-0000＝3502），應可認係兩造合意變更高程設計所增加之土方，以原合約單價廢土運棄每立方公尺46.502元計（見原審卷五第136頁），上訴人得請求被上訴人給付之工程款，則除原審判決未據被上訴人聲明不服而告確定之57,709元（1241x46.502=57708.982，元以下四捨五入）部分外，上訴人尚得請求162,850元（3502x46.502=162,850.004）。其餘上訴人請求增加土方之工程款，上訴人既不能證明係因變更設計所致，且依系爭工程合約之一部台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第6條、基隆市政府深美國民小學建校工程建築工程補充說明書第6條、第8條、系爭工程契約預算明細表第1頁下方所載，預算明細表所載數量僅供參考，實際數量以圖為準等語（見證物卷第10頁），是上訴人請求其餘增做土方之工程款9,741,885元（9,962,444－57,709－162,850＝9,741,885），自不足取。
⒊附表1-6（一般教室棟12Line擋土牆打除重作）38萬元部分：
⑴上訴人主張被上訴人此部分設計之強度不足，致上訴人依圖
施工而發生牆面龜裂，上訴人為了工程堅固與安全需要，將已施工之RC牆打除，重做擋土牆，並變更配筋為5分鋼筋，被上訴人應支付重作費用等語。被上訴人則以上訴人於89年1月8日進行澆置混凝土，並於2日後（89年1月10日）未達規定最少拆模時間3天即拆模，又於12日後（89年1月22日）未達混凝土強度（依規定一般所指混凝土強度，係指其灌注後28天的強度）即回填發生牆壁傾斜龜裂，且施工時並未規定分層夯實，此乃上訴人工地經驗嚴重不足導致擋土牆需重做嚴重延宕工程等語。
⑵查上訴人主張之一般教室棟12 Line擋土牆，原設計係為地
下室外牆之設計，非「擋土牆」設計，其配筋圖詳如合約書工程圖圖號S4-3中「地下室外牆配筋詳圖」，牆配筋採5號鋼筋雙層排置，垂直向間距10公分，水平間距20公分，經抽查三處，探測結果均符合原設計圖；原設計黃明城建築師所提送12Line牆結構計算書，審查其分析過程及結果，正確可用，與合約工程書圖號S4-3中「地下室外牆配筋詳圖」亦相符。再依上訴人所提之12Line擋土牆照片6幀及相關往來函件、報告顯示，該牆內面為廁所之牆面，背面牆為埋在地面下，經核對工程圖該牆頂及底均有樑、左右有柱，並有地版及頂版等構造相互連接構成一體，故該牆應為「地下室外牆」，而非擋土牆，其配筋應依工程圖圖號S4-3 中「地下室外牆配筋詳圖」施作，且其土方回填施工程序應在該牆頂樑、頂版等構造相互連接完成灌漿後，且混凝土強度已達設計強度可受力下，進行回填作業方為正確；依當時施工之照片所示，僅完成該牆及其相鄰柱，頂樑、頂版均尚未完成下進行土方回填，係將其當成擋土牆方式施工，如欲依此模式施工，則其配筋應依工程圖圖號S4-3中「擋土牆配筋詳圖」施作，方屬正確。再依上訴人所提12Line擋土牆龜裂前後報表摘要及日報表等資料顯示，該牆係於89年1月8日灌漿，89年1月22日回填2.5公尺高，造成牆面龜裂，再依混凝土試驗報告，其期齡9天之抗壓強度為153kgf/c㎡，尚未達設計強度210kgf/c㎡，不宜承受回填土壓力。該牆倒塌之原因係上訴人誤用「配筋詳圖」，且未依地下室外牆正確施工法即「於完成整體結構構架後且達混凝土設計強度後方可回填土方之程序」施工等情，有台灣省土木技師公會96年4月12日（96)省土技字第2052號鑑定報告書可參（見外放鑑定報告書第3-6頁）。足認上訴人主張之一般教室棟12Line擋土牆打除重作，係上訴人將其當成擋土牆方式施工，卻未依「擋土牆配筋詳圖」施作，而依「地下室外牆配筋詳圖」施作，卻於相鄰柱，頂樑、頂版均尚未完成下進行土方回填，致未於完成整體結構構架後且達混凝土設計強度即行回填所致。又此施工方法雖經監工單位查驗，上訴人仍因施工違誤而有可歸責事由，上訴人請求此部分打除重作費用，自不足取。
㈥上訴人主張被上訴人不當指示所生之損害部分：
⒈附表1-8（一般教室棟防水層打除重做）10,8000元部分：
⑴上訴人主張一般教室之防水工程，上訴人已依約施作完成，
並經被上訴人驗收使用，被上訴人未曾對系爭工程主張漏水，被上訴人竟事後要求上訴人屋頂防水打除重做，並與景觀工程驗收「綁在一起」為要脅等情。被上訴人則辯稱上開防水工程完成後，即發生漏水現象，係因上訴人施作時先以灌注藥劑之防水工法，以致施工完成後仍有水痕現象，頂層發生滲漏，嚴重影響施工品質，此顯可歸責於上訴人，故打除重做費用上訴人應自行吸收等語。
⑵上訴人主張就一般教室之防水工程，上訴人已依約施作完成
，固以主體工程於90年3月26日驗收通過（見原審卷二第334頁）及上訴人函文（見證物卷第562頁）為據。惟查，上訴人提出之90年2月13日部分驗收紀錄第9點即記載「屋頂防水應打除重作」（見證物卷第561頁）。證人即上訴人現場工程師陳鎗泉到場稱：「（法官問：為何增加附表1之8部分之工程？）是被告（被上訴人，下同）在90年2月13日複驗時要求原告（上訴人，下同）打除重做（起訴狀證物第561頁第9點），是依被告的要求重做…」、「（被告訴訟代理人問：一般教室之防水工程完成後是否發生漏水的現象？）有些許漏水。」、「（法官問：你為何說有些許漏水？）因為我在工程期間都有在現場，在90年2月13日複驗之前，我就到一般教室去查看，確實發現屋頂漏水」、「（法官問：依你專業判斷，漏水原因如何？）有可能是防水層漏水，也有可能是水管漏水」、「（法官：你發現漏水後，有無去查明漏水原因？）沒有，當時只是有些潮濕，還沒有到滴水的程度」等語（見原審卷二第104-105頁）。足徵有關屋頂部分確實存有潮濕漏水之情形，上訴人否認有漏水情形，自不足採。又證人即被上訴人現場監工簡宏志證稱：伊和黃明城到現場時發現牆壁和天花板滲水嚴重，所以要求原告改善，伊沒有印象指示原告拆除重做，僅要求其改善等語（見原審卷二第378頁）；另證人黃明城證稱：「我們是在該部分工程完成後一個月就發現漏水嚴重，所以我指示原告來改善，一開始他們用補漏的方式作防水處理四、五次，但情況未改善，所以我們才指示他們拆除重做」等語（見原審卷二第409頁）。是被上訴人於發現此部分工程存有瑕疵時，即要求上訴人修補之，惟於修補未見瑕疵修復時，被上訴人始要求上訴人以拆除重作方式修補，亦難認有不符民法第493條第2項規定之情形。上訴人執此主張被上訴人無故要求上訴人重新施作此部分之工程，自不足採。故上訴人請求一般教室之防水工程部分，既屬上訴人施作工程之瑕疵，上訴人負有修補之責，自不得向被上訴人請求打除重作之費用。
⒉附表1-9被上訴人變更設計未完成法定程序，指示上訴人先
行施工，致上訴人遭行政罰108,000元部分，經原審判決上訴人勝訴，未據被上訴人聲明不服而告確定。
㈦上訴人主張被上訴人遲延而增加費用部分：
⒈附表1-7（行政中心棟火災修復費用）4,183,973元部分：
⑴上訴人主張系爭工程行政中心棟於89年8月已全部完工，並
上鎖管制人員進出，惟同年9月26日由於不明原因發生火災，致內部裝潢發生損失，而系爭工程因被上訴人未能配合如期申請開工及變更高程設計等可歸責於被上訴人之事由發生工程遲延，依民法第237條規定，上訴人就此火災所生之損害不負其責等語。被上訴人則以依系爭工程合約第18條「基隆市政府施工說明書總則」第2條規定，工程開工以後交接以前，如有損（焚）毀或滅失，由即上訴人負擔之，且依該合約第28條規定上訴人所受損害應向其以所投保之保險公司申請理賠等語，資為抗辯。
⑵按系爭工程契約第18條規定：「一般損害：工程開工以後交
接以前，如有損（焚）毀或滅失，由乙方（即上訴人）負擔之。…」（見證物卷第4頁）。再按該契約第28條保險第2款規定：「本工程應由乙方於簽訂合約時，向保險公司投保營造險，…如中途遇有工程追加或變更設計，因此增減工程費用及工程期限時，該項保險規定繼續有效，其保險單應隨時更正，該保險費包括在決標總價內，廠商應按規定履行，施工期間發生一切災害，甲方（即被上訴人）不予補助」、同條第3款：「保險期限為開工之日起至驗收為止。」（見證物卷第6-7頁）。是於系爭工程於施工期間所生之損害，應由上訴人負責，上訴人自不得向被上訴人請求施工期間因火災所生損害修復之工程款。
⑶上訴人雖稱行政中心業已完工，並上鎖管制人員進出，惟上
訴人亦不諱言此部分並未經向被上訴人提出完工驗收之請求，即上訴人未提出給付，自無身為被上訴人之債權人有受領遲延之情形，上訴人依民法第237條規定主張其就火災所受損害無須負責，自不可取。又系爭工程合約所附之「基隆市政府營造保險細節補充規定」第5條規定：「保險期限應為自開工日起至本府驗收合格之日止，不論工程契約所訂為工作天或日曆天，承包商均應自行審慎估算，如在實際工程完工驗收合格前保險期限已屆滿，承包商應予續保。其保險費如屬本府之原因而延長工期續保者，經承包商申請，本府核可後付給」、第6條：「遇有工程變更設計追加預算時，承包商應隨時加保，其保險費按實由本府付給」等語。是縱系爭工程有上訴人所稱可歸於被上訴人或其使用人之事由發生工期延長情形，依前開規定，上訴人亦應於保險期限屆滿時即自行加保，再由上訴人另向被上訴人申領加保之保險費。上訴人以被上訴人未支付工期延長期間之保險費，並基於同時履行抗辯而未加保，主張被上訴人應支付此火災修復費用，尚不足取。
⒉附表1-10因變更設計遲延提供申請開工核備文件而延誤工期
所增加之人事費3,950,644元及水、電、電話費565,392元部分：上訴人主張因被上訴人遲誤提供申報開工核備之文件，以及高程問題而生之變更設計等之延誤，致工期因不可歸責於上訴人，而係可歸責於被上訴人之事由，延長至89年11月底完工，且被上訴人無故拒絕驗收，致上訴人於90年8月底才能撤出工地所生之人事費用、水電、電話費，依民法第227條、第240條，及合約第14條之精神，應由被上訴人負責等情，固提出扣繳憑單、水電費收據為證（見證物卷第571-588頁）。惟上訴人就上開費用係系爭工程延期所生且被上訴人有遲延及拒絕驗收等情，並未能舉證證明，且為被上訴人所否認，上訴人執此請求其援此請求因被上訴人延誤工期所增加之人事費用、及水、電、電話費等，自屬無據。
㈧上訴人請求附表1-1至1-8工程項目及費用，依契約約定應加
列「環保設備費0.1％」、「勞工安全衛生費0.1％」、「營造綜合保險費0.7％」、「管理費及利潤5％」，合計2,396,230元及「營業稅5％」23,811,717元部分：查系爭工程為總價承攬合約，故上訴人因系爭工程可得之利潤、免除管理費及營業稅負擔之金額已經固定，上訴人自不得另行請求。又依系爭工程合約第28條保險第1款規定：「乙方（即原告）應將工程標的及工程用材料（包括甲方（即被告）供給材料）依甲方規定投保營造險，保險費已包括在合約總價內」、第29條施工安全與配合規定：「本項經費應含於總價中，不得要求另外計價」、「第一款：乙方應遵照勞工安全衛生法及營造安全衛生設施標準規定切實辦理」（見證物卷第6-7頁）。是依系爭合約約定，上訴人亦不得另行請求額外負擔之環保設備費、勞工安全衛生費及營造綜合保險費，上訴人上開請求，亦屬無據。
㈨上訴人就系爭工程有無逾期完工？被上訴人對上訴人之逾期罰款有無理由部分：
⒈上訴人主張系爭工程因被上訴人委託之建築師基地高程設計
錯誤、契約中工程項目明細表或設計圖漏列少算、被上訴人延誤提供相關資料供上訴人向基隆市政府申報核備開工等，依情事變更原則及不可歸責於上訴人之事由，上訴人有權請求延長工期，應再追加工期683天，其工期應以90年3月17日為末日(即契約工期末日89年4月30日加683天)，而上訴人於89年11月30日即完工，自無逾期完工等情。被上訴人則辯稱：依系爭工程合約第4條規定，期間經奉核展延工期共154.5天，分別為：（A）第1次變更設計展延120天，（B）天災、停電等21.5天，（C）第2次變更設計共展延13天。故核算完工日期為89年10月1日。依基隆市政府核定上訴人建築工程實際完工日為90年3月16日，自89年10月1日至90年3月16日共計166天，計違約工作天數為70.5天，不計違約工作天數為95.5天；另景觀工程實際完工日為90年7月20日，自89 年10月1日至90年7月20日共計292天，計違約工作天數為135天，不計違約工作天數157天；是依系爭合約第24規定，每逾期一天扣除工程總價千分之一之違約金，建築工程總價163,134,763元，應計逾期違約金11,501,001元（163,134,763×1/1000×70.5＝11,501,001），景觀工程總價5,232,631元，應計逾期違約金706,405元（5,232,631×1/1000×135＝706,405），合計逾期罰款為12,207,406元（11,501,001＋706,405＝12,207,406）云云。⒉查系爭工程合約第16條規定：「工期延長：因下列原因及因
甲方（即被上訴人）之影響，致不能工作時，得照實際情況延長工期：㈠人力不可抗拒之事故「天災（地變、颱風）」。㈡甲方之延誤（諸如未經辦妥用地取得、建築改良物拆遷、農林作物剷除、管線遷改）及第三者陳情阻礙施工等」（見證物卷第4頁）。另亦為系爭工程合約一部分之營繕工程工期附註補充說明㈣⑴②記載：「不計工作天：指受內外原因之影響，致本工程全部停工或要徑作業不能工作之日曆天。因受氣候之影響不能工作之日曆天。依習俗不工作之假日其他特殊原因」（見原審卷六第382頁），是系爭工程合約得否延長，應依前開規定決定之。
⒊上訴人主張因被上訴人延誤提供相關資料供上訴人向基隆市
政府申報核備開工及核准施工計劃書，自契約所定開工日88年4月27日起算至建管單位於88年9月2日核備開工日止，遲延計129天，請求延長工期42天及87天等情，被上訴人對於上開日期及天數並不爭執（見本院卷二第6頁背面），惟以上訴人已實際施作，不得延長工期云云，資為抗辯。經查：⑴按建築法第54條第1項規定：「起造人自領得建造執照或雜
項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查」。故系爭工程於提出施工計劃書經主管機關備查前，依法不能開工，即使事實上有施作之行為，惟非合法開工行為，自難謂之「開工」。
⑵查系爭工程合約第4條約定，自決標日起七日內開工，上訴
人係於88年4月20日得標，依約應於88年4月27日開工，為兩造所不爭執（見證物卷第1頁、本院卷二第6頁背面）。惟上訴人88年4月30日錦深字第880430號致被上訴人及基隆市政府函記載「前本公司88年4月29日致函以錦深字第880429號已敘明貴校未備妥開工申報文件，致無法申報開工」等語（見證物卷第620頁）。被上訴人88年5月1日八八基深美總字第077 7號致基隆市政府函亦載：「因本校水電工程部分尚未完成招標，且圖說尚未完成相關單位核准，致使該公司無法備齊資料申報開工乙節，本校依權責函請鈞府裁定」等語（見證物卷第621頁）。上訴人88年7月20日錦深字第000000-0號致被上訴人及基隆市政府函，復載「貴校延至八十八年六月二十七日始將開工所需檢附部分資料交付本公司辦理，本公司於二十八日再次向基隆市建管單位辦理開工並獲准予備查。惟貴校交付之資料尚欠缺部分環境影響評估資料以致施工計劃竟於二十九日遭建管單位退件導致無法順利申報放樣勘驗，工程無法順利進行」等語（見證物卷第623頁）。
又系爭工程於88年8月25日始審查通過污染防治計劃，於88年9月2日始審核通過施工計劃書，為兩造所不爭執（見原審卷六第166頁、本院卷一第202頁背面），即系爭工程依約應於88年4月27日開工，惟因被上訴人就水電工程部分尚未完成招標、圖說尚未完成相關單位核准，且欠缺部分環境影響評估資料，致上訴人於88年9月2日始取得施工計劃書得以合法開工。又上訴人固自陳於88年5月28日起至88年6月7日止施作系爭工程之基椿工程（見原審卷四第125頁），惟亦因被上訴人指示先行施工而遭罰款108,000元，已如前述。上訴人主張有營繕工程工期附註補充說明第1條所載特殊原因（見原審卷六第382頁），致無法如期合法開工，自契約所定開工日88年4月27日起算至建管單位於88年9月2日核備開工日止，應延長工期129天，自屬有據。則上訴人就建築工程並無違約工作天數70.5天之情形，被上訴人執此辯稱應課以逾期違約金11,501,001元云云，並不足取。
⒋上訴人請求因政府核准變更設計至設計單位完成建照變更延
展38日、合約漏列少算增做工項及數量增加工期90日、變更設計增作地質教室及一樓樓高增高延展60日、變更設計建物高程提高增加接椿工程延展60日部分：查兩造及黃明城建築師3方同意由基隆市政府工務局局長就專業立場對應展延之合理工期重新核算，基隆市政府依雙方所提供之資料研判，有關因變更設計行政作業所增加之工期建議為60天與98天，基隆市長核准為60天，並同意增加工作項目追加之60天，有關同意變更設計部分合計延展工期120天等情，有系爭工程展延工期研商會議紀錄、基隆市政府89年7月11日函、89年8月22日函可憑（見原審卷四第188-189、190頁、卷六第333頁），是就變更設計及增加工作項目部分，業經上訴人同意延展工期120日，自不容上訴人事後翻異之。
⒌上訴人請求因火災及擋土牆各增加工期122日、94日部分，
前者因上訴人尚未申請驗收並未提出給付，應由上訴人負保管之責，後者係上訴人施工不當，為可歸責於原告，此二部分均非可歸責於被上訴人，上訴人自不得請求此部分工期之延展。
⒍上訴人請求因土方工程少算增加數量15911.1857平方公尺，
自89年3月17日起至90年4月30日止，工期共410日，主張延展90日部分：查系爭工程土方運棄數量依圖面核算為6564立方公尺，其中原合約土方數量為1821平方公尺，第一次變更針對增作地質教室土方合計增加1241平方公尺，其餘3502立方公尺為變更高程設計所增加之土方，已如前述。另依系爭工程之預定進度表，景觀結構工程至覆土植栽工程係自89年4月10日起至89年4月30日止，共計20日（見本院卷二第3頁），以增加之土方占原有土方之倍數計算，上訴人應得請求延展工期38日〔（3502/1821）×20≒38〕。則被上訴人主張上訴人就景觀工程違約工作天數為135日，扣除前述被上訴人延誤提供相關資料申報開工應延展之工期129日、土方工程應延展之工期38日，上訴人就景觀工程並無逾期情形，被上訴人執此辯稱應扣除逾期違約金706,405元云云，亦不足取。
㈩上訴人得請求被上訴人增加工程款之數額：
依前所述，上訴人就系爭工程得請求增加之工程款為附表1-1新增之項目費用3,323,976元、附表1-2少算之項目費用2,849,936元、附表1-3變更之項目費用2,255,303元、附表1-5設計錯誤之項目費用為220,559元、附表1-9不當指示之費用108,000元，合計8,757,774元（3,323,976＋2,849,936＋2,255,303元＋220,559元＋108,000＝8,757,774）。至於被上訴人於2次變更設計及3次追加減帳已算入之數額即附表1-3-3及1-3-4部分14,970元（見原審卷四第52頁背面）、附表1-3-5部分222,241元（見原審卷五第197頁）、附表1-3-7部分924851元（見原審卷六第130頁）、附表1-3-14部分45,868元（見原審卷四第59頁背面）、附表1-5部分57,709元（見原審卷五第136頁），合計1,265,639元（14,970元＋222,241＋924851＋45,868＋57,709），連同其他工程款清償提存3,883,933元部分（見原審卷二第10頁），因與被上訴人應給付之數額不符，依民法第318條第1項、第235條規定，不生清償之效力，自不予扣除。
六、綜上所述，上訴人依系爭工程契約第14條、民法第227條、第509條及民法添附、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人如附表1-1至1-10所示之工程款，合計8,757,774元，及自被上訴人提存日即93年11月17日（見原審卷二第10頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審僅判准4,055,695元本息，應命被上訴人再給付4,702,079元（8,757,774－4,055,695＝4,702,079）本息。上開應再給付本息部分，原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，並改判如主文第2項所示。另上訴人其餘請求不應准許部分，原審為其敗訴判決並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。上訴人於本院擴張請求被上訴人應給付351,014元本息部分，亦屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。