臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第96號上 訴 人即被上訴人 吳菀苓訴訟代理人 胡盈州律師
李佳蕙律師被上訴人即上訴人 陳建仲被上訴人 洪杏華共 同訴訟代理人 鄭志明律師
李基益律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年7月24日臺灣臺北地方法院95年度建字第206號第一審判決各自提起上訴，並減縮聲明，本院於100年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回吳菀苓下列第二項之訴部分，㈡命陳建仲給付超過新台幣玖拾肆萬陸仟陸佰伍拾元及自民國九十八年六月二十七日起算之利息，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
洪杏華應就原判決命陳建仲給付吳菀苓新台幣玖拾肆萬陸仟陸佰伍拾元及自民國九十八年六月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息部分負連帶給付之責。
上廢棄㈡部分，吳菀苓在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
吳菀苓、陳建仲其餘上訴均駁回。
原判決主文第一項關於利息部分，應減縮自民國九十八年六月二十七日起算。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由陳建仲、洪杏華連帶負擔，餘由吳菀苓負擔。
吳菀苓假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。
查上訴人即被上訴人吳菀苓於原審提起本訴，請求判命被上訴人即上訴人陳建仲、被上訴人洪杏華（下稱陳建仲等2人）應連帶給付其新台幣5,781,540元，與自起訴狀繕本送達翌日即民國95年8月1日起算之法定利息；陳建仲則提起反訴，請求判命吳菀苓應給付其60萬元，與自反訴起訴狀繕本送達翌日即95年8月23日（見本院卷第1宗第203頁）起算之法定利息（見原審卷第1宗第48、51頁）。嗣吳菀苓、陳建仲對原判決敗訴部分各自提起上訴，吳菀苓並於98年11月30日準備程序，就其請求之利息部分減縮自98年6月27日起算（見本院卷第1宗第57頁反面），陳建仲則於100年9月29日當庭就其請求之本金60萬元減縮為55萬元（見本院卷第3宗第149頁反面），均屬減縮應受判決事項之聲明，合於首揭規定，無庸經對造之同意，即得為之。爰減縮如主文第五項所示。
二、吳菀苓主張：陳建仲等2人為夫妻，對外以中石室內設計事務所（下稱中石設計）名義於各大雜誌刊作品，並共同執行業務，其間為合夥關係，應依民法第681條規定負連帶責任。伊於93年4月2日與陳建仲等2人簽訂工程委任契約書（下稱系爭契約書），委由陳建仲等2人承攬伊所有位於台北市○○街○○巷○號14、15樓房屋（下稱系爭14、15樓房屋，合稱系爭房屋）之裝修工程（下稱系爭工程），雙方約定以包工包料之方式全權由陳建仲等2人繪製設計圖、平面圖、施工及叫料，施工期間自93年2月18日起至93年5月10日止，詎陳健仲等2人未盡室內設計師之善良管理人之注意義務，因其設計及施作不當，造成伊樓下13樓住戶漏水，且遲至93年12月31日始將系爭房屋交付伊，共延誤235日，依系爭契約第7條約定，每逾1日由伊罰扣工程款總價千分之5作為違約金，以系爭工程總價550萬元計算，陳建仲等2人應給付伊違約金6,521,250元，伊僅請求300萬元。另陳建仲等2人未依約施工，有偷工減料、設計不當、違法施作露台外推及夾層工程（下稱系爭露台外推、夾層部分）等瑕疵，其等甚至向建管單位檢舉系爭露台外推、夾層部分為違建，致將遭拆除，顯係不法侵害伊權利，使伊受有損害，依系爭契約第6條約定，陳建仲等2人應於伊通知後，在伊要求之期限內負責予以更換或補正，或重新施工，因前述情形所產生之相關費用及物料概由陳建仲等2人負責，而上開減少價金、瑕疵修補部分，經臺北市室內設計裝修商業同業公會（下稱室內設計裝修公會）初估共1,151,150元，違建修復費1,212,790元，合計2,363,940元。又伊因上開違建將遭拆除，於修復期間，無屋可住，須另外租屋居住，而符合伊租屋需求僅有天母傑仕堡，其2個月之房租含停車費及管理費共417,600元。再者，伊以上情對陳建仲等2人提出詐欺等案刑事告訴，業經台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）檢察官以99年度偵續字第406號提起公訴，現正由原法院刑事庭審理中（下稱系爭詐欺等案），足徵陳建仲等2人有偷工減料施工，賺取不法利潤，致伊受損之事實。爰依系爭契約書、民法第493條、第494條、第495條、第227條之規定或共同侵權行為之法律關係，擇一求為判命陳建仲等2人應連帶給付伊5,781,540元，及自98年6月27日起算之法定遲延利息等語。
並就陳建仲於原審之反訴，辯以：伊已依約給付工程款555萬元，並無積欠情事，乃陳建仲竟提出自製總價5,929,490元之工程報價單，未經任何追加程序及伊簽名確認，自不得據以向伊請款。另陳建仲所提601,144元之傢俱工程報價單，其列印日期為97年3月25日，顯係臨訟所為，伊否認為真；況伊從未就該報價單內容與其達成任何追加之協議，且陳建仲提出佐證之統一發票，其發票人並非陳建仲，所載品名係磁磚、木地板、馬桶等項，顯與其反訴主張伊積欠之傢俱追加款項不符，尤其傢俱部分原即包含於系爭工程中，而兩造於94年1月17日往來之電子郵件已表明傢俱驗收無誤，陳建仲寄發之存證信函亦自承總工程款為550萬元，伊亦已付清，是其反訴請求伊給付工程尾款60萬元（陳建仲嗣減縮為55萬元），為無理由，即令其請求為有理由，伊亦主張於陳建仲請求之範圍內，以伊本訴請求之債權互為抵銷等語。
三、陳建仲等2人則以：陳建仲等2人雖為夫妻，惟陳建仲對外以中石設計名義招攬室內設計工作，並與吳菀苓成立系爭契約書，其上僅有中石設計、陳建仲之印文，而無洪杏華，縱令洪杏華曾與吳菀苓洽談設計、報價及受領報酬，亦係代理陳建仲而為，殊無必要夫妻互約出資成立合夥關係始能招攬室內設計工作，吳菀苓不得主張洪杏華應依合夥關係負損害賠償責任。而吳菀苓於93年3月間委由陳建仲承攬系爭工程，為求陳建仲日後負責修繕保固，經雙方協議，吳菀苓要求陳建仲在空白紙上蓋用中石設計、陳建仲印章，竟將陳建仲誤繕為陳「健」仲，且所載訂約時間93年4月2日亦與開始施工日不合，更未約定總價，另契約第3條「施工期間」非以打字方式為之，乃吳菀苓未經陳建仲同意而事後自行製作填寫，是吳菀苓所提系爭契約書並非雙方原意及陳建仲用印之目的，自非雙方合意之承攬契約內容。而協力之泥作包商於93年4月間發現系爭14樓房屋之陽台地面排水孔漏水，此屬伊施工前，吳菀苓委請其他包商先為夾層之施作所致，與陳建仲施工無關，陳建仲僅係出於善意而與該屋樓下13樓住戶及建商討論漏水原因及應變之道，詎吳菀苓竟將漏水責任推卸予陳建仲，因吳菀苓與訴外人即系爭房屋建商上都建設股份有限公司（下稱上都公司）已於93年9月29日與該13樓住戶達成賠償30萬元之協議，責任歸屬既明，吳菀苓自不得轉向陳建仲請求，且由系爭房屋漏水可知系爭工程不可能於93年5月10日完工，系爭契約書所定施工期間非實。另吳菀苓於定作系爭工程時，原本表明系爭房屋係投資性質，陳建仲即配合其需求變更追加工項，已於93年12月施作完成，吳菀苓受領後，未聲明保留權利，更因系爭房屋造形美觀，獲得知名雜誌青睞前來拍攝，遂決定自住，且續與陳建仲協議追加若干工程，陳建仲自無偷工減料或設計不當之情形。關於系爭工程樓梯部分，雙方係協議由木工製作，並未約定以預拌水泥含鋼筋施作，且木作與水泥鋼筋施作樓梯，兩者材質差異甚大，成本亦不同，吳菀苓於陳建仲施作期間及完工後均未異議，其再事爭執，顯與常理不符。又陳建仲係按吳菀苓所指定之樣式施作小孩房床組及加裝泡棉墊，吳菀苓之子受傷與伊施工無關。迨陳建仲完成空調工程後，吳菀苓為增加自住空間，要求陳建仲追加前已討論之陽台外推增建工程，因原已完成之冷氣管線長度尚有不足，且吳菀苓不同意重新更換管線並追加工程款，故陳建仲以焊接方式施作，與一般施作方式無悖，即非瑕疵，自無違約。再者，吳菀苓所指蓮蓬頭及主衛浴室排水管等瑕疵部分，並非陳建仲施作之項目，自無庸負責；而冷氣出風口與主機係按雙方約定裝設，並無瑕疵，牆面污水與陳建仲承攬工作並無因果關係，陳建仲亦無設計不當之情形。另系爭契約書係吳菀苓所自擬，其中施工時間及違約金條款等，均未經陳建仲同意，吳菀苓不得據以請求陳建仲給付違約金。而陳建仲均係依吳菀苓指示施作系爭房屋增建陽台、露台加窗等工程，吳菀苓事前亦知增建部分係屬違建，嗣予否認，有悖常情及原約定之施作範圍，是陳建仲之施作並無瑕疵，亦非加害給付，更無明知其指示不當而不告知之情形，吳菀苓自不得請求陳建仲給付違建修復費用，至於檢舉違建乙事，乃洪杏華所為，與陳建仲無關，更無侵權損害賠償可言。此外，吳菀苓復未舉證證明因系爭工程遲延須另外租屋支付租金之事實，殊無權請求陳建仲賠償外宿損失等語為辯。陳建仲並於原審反訴主張：系爭工程包括追加部分，總計5,929,490元，經兩造議價後減為550萬元，詎完工後，經向吳菀苓請求給付尾款55萬元（原主張60萬元，嗣於本院減縮如上），未獲置理。爰依承攬之法律關係，求為判命吳菀苓應給付陳建仲55萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息等語。
四、原審就本訴部分為吳菀苓部分勝訴之判決，即判命陳建仲應給付吳菀苓121萬元，及自95年8月1日起算之法定利息，並駁回吳菀苓其餘之訴；就反訴部分，則為陳建仲全部敗訴之判決，即駁回陳建仲之反訴。吳菀苓、陳建仲就其敗訴部分，各自提起上訴。吳菀苓之上訴聲明，經減縮後為（見本院卷第3宗第149頁）：
㈠原判決關於駁回吳菀苓後開第㈢、㈣項之訴部分，及假執
行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。㈡原判決主文第一項改為：陳建仲應給付吳菀苓121萬元及自98年6月27日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈢洪杏華應就前開㈡項陳建仲應給付吳菀苓121萬元本息部分負連帶給付之責。
㈣陳建仲及洪杏華應再連帶給付吳菀苓4,571,540元，及自98年6月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈤吳菀苓就上開㈢、㈣項願供擔保，請准宣告假執行。
陳建仲等2人之答辯聲明為：
㈠吳菀苓之上訴駁回。
㈡若受不利判決，陳建仲等2人願供擔保免為假執行。
陳建仲就其敗訴部分上訴聲明，經減縮後為（見本院卷第3宗第149頁反面）：
㈠原判決關於⒈命陳建仲給付121萬元本息部分，及⒉駁回
陳建仲後開第三項之訴部分，及假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
㈡上開⒈廢棄部分，駁回吳菀苓在第一審之訴及假執行之聲請。
㈢上開⒉廢棄部分，吳菀苓應給付陳建仲55萬元，及自反訴
起訴狀繕本送達翌日（即95年8月23日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
吳菀苓則答辯聲明：陳建仲之上訴駁回。
五、吳菀苓主張陳建仲代表中石設計與其簽訂系爭契約書，雙方已就系爭契約書內容達成意思表示合致，系爭契約書自屬成立有效等語，為陳建仲等2人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠陳建仲未曾設立系爭契約書所載之「中石設計有限公司」
，僅於94年7月7日設立中石工程有限公司（下稱中石工程公司，見原審卷第1宗第37至39頁，本院卷第2宗第122頁，第3宗第143頁），倘93年4月2日製作之系爭契約書為陳建仲等2人所擬，衡情不可能出現連陳建仲名字、所經營之中石設計名稱均繕打錯誤之情形，是系爭契約書上關於「陳健仲」、「中石設計有限公司」之記載（見原審卷第1宗第9、181頁），竟出現誤繕名字、名稱之情形，顯見系爭契約書並非陳建仲等2人所為。並經證人馮麗雅（即中石工程有限公司設計師）於100年4月8日在本院證稱：
我有看過系爭契約書，此為吳菀苓交給洪杏華帶回公司，他希望連同原審卷第1宗第135頁之501萬多元報價單（指總價5,013,735元之工程報價單，下稱系爭501萬元報價單；乃吳菀苓提出之原證10、附件一「全份工程合約及附件」之附件。見原審卷第1宗第135、179、182頁）一起用印簽回給他，當時拿到第9頁的系爭契約書是在93年4月2日以後，該契約書除打字部分外，其餘手寫部分是空白的，打字、手寫部分不是我們公司寫的，因為陳建仲的建，打字會打成健康的健，顯然不是我們寫的，我們只有蓋用中石設計、陳建仲大小章，施工時間是空白的，我於93年5月中旬將用印過之系爭契約書連同系爭501萬元報價單送去海德印刷（即吳菀苓配偶邱海唐經營之海德彩色印刷有限公司，見本院卷第3宗第145、147頁）交給吳菀苓，但吳菀苓未將系爭契約書及報價單簽回給我帶回公司等語（見本院卷第2宗第87頁反面）。參以吳菀苓所述系爭契約書係其打字再交出，先由陳建仲用印後，其再簽名等情（見本院卷第1宗第59頁反面），應認系爭契約書內容為吳菀苓繕打擬定，並於93年4月2日將系爭契約書及系爭501萬元報價單交付陳建仲用印，系爭契約書所載「合約估價」，即當時附件之系爭501萬元報價單所載金額5,013,735元（經追加減工項，再議價後，以550萬元達成協議），嗣陳建仲再派馮麗雅將用印後之系爭契約書及系爭501萬元報價單交付吳菀苓。陳建仲等2人所辯陳建仲係在空白紙上蓋用中石設計大小章云云，自難採信。
㈡按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院
或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358條定有明文。承上所述，系爭契約書上甲方部分係由吳菀苓簽名，乙方部分則由陳建仲蓋用「中石設計」、「陳建仲」大小章（見原審卷第1宗第9、181頁），依前揭說明，應推定系爭契約書關於打字部分為真正。至於系爭契約書末段記載簽約日「93年4月2日」，既同於系爭契約書約款內容均以楷書字體打字方式，依常理判斷，應系出同源，縱非吳菀苓所為，惟吳菀苓於簽名時，既見有該締約日期，仍願意簽名（見本院卷第1宗第59頁反面），顯見其對該日期並無異議。但關於系爭契約書第3條施工時間所載「93年2月18日～93年5月10日」等字，係以手寫方式為之，顯與系爭契約書其他約定內容均以打字方式為之有間，如該項記載於吳菀苓簽名、陳建仲用印時即存在，因涉及第7條所定逾期完工罰款之問題，關係雙方權義甚大，衡情雙方應會在該項手寫文字上簽名或用印，乃雙方俱未為之，陳建仲等2人復堅決否認有此合意，吳菀苓自應就該有利於己之事實，舉證證明上開手寫「93年2月18日～93年5月10日」等字為兩造合意之施工時間，否則難認兩造就該項記載有意思表示之合意。茲分述如下：
⒈吳菀苓先後提出之系爭契約書影本有二份（見原審卷第1
宗第9、181頁），其中一份（即原證1）僅有吳菀苓簽名，另一份（即吳菀苓所提附件一「全份工程合約及附件」之契約書，同吳菀苓於99年6月30日提交檢察官之契約書影本。見外放99年度偵續字第406號卷㈡影本第172頁）則有吳菀苓簽名及印文，且前者正本業經吳菀苓於95年10月12日在原審提出，經原審核對與影本無異後發還（見原審卷第1宗第126頁反面），吳菀苓殊無必要嗣後在前者正本上用印，再提出用印後之影本作為「全份工程合約及附件」之契約證據（見原審卷第1宗第181頁），足證二份契約書影本之不同。而系爭契約書第10條已記載，契約書僅有二份正本，倘吳菀苓未持有二份契約書正本，不可能出現上開相異處，是馮麗雅所述其將用印後之系爭契約書及報價單送交吳菀苓後，吳菀苓未簽回給其帶回「中石設計」等語（見本院卷第2宗第87頁反面），尚非子虛。則在吳菀苓持有二份契約書正本之情形下，契約書上極有可能出現未經兩造合意之文字或符號等情形。因吳菀苓無法舉證證明兩造未於上開手寫施工時間「93年2月18日～93年5月10日」上簽名用印之緣故，應認陳建仲於系爭契約書正本上用印時，上開手寫施工時間之記載並不存在，乃屬事後添加之文字，並為陳建仲所不知，自非兩造合意之約定。⒉依吳菀苓（英文名Linda Wu或簡寫為LW）與中石設計（由
馮麗雅聯絡）往來之下列電子郵件及佐證文件觀之，系爭工程之施工時間並非「93年2月18日～93年5月10日」：
①中石設計於93年3月17日傳送關於系爭房屋空調出風口
等圖之電子郵件予吳菀苓（見本院卷第2宗第232至238頁），於93年3月22日傳送系爭房屋會勘確認施工項目之電子郵件予吳菀苓（見本院卷第2宗第155、239頁），並有93年3月24日傳真吳菀苓加註意見及簽名確認之93年3月22日會勘表可佐（見本院卷第2宗第240至243頁）。顯見系爭工程於93年3月24日以前尚在設計及會勘確認施工項目之階段，不可能約定於93年2月18日開始施工。至陳建仲等2人雖於93年2月下旬即提出第1本報價（見外放10份報價單總匯首頁），惟此屬施工前所為之報價，尚須經吳菀苓同意，始能開始施作，更何況吳菀苓亦否認第1本報價之真正，自難以第1本報價之製作日期，即遽謂系爭工程已於93年2月下旬施工。②吳菀苓於93年6月16日就系爭房屋各間監視器拉線、鏡
頭位置表示意見，並提醒「中石設計」書桌會擺放電腦，故書桌後面要設地插4處等語（見原審卷第2宗第194頁，第3宗第87頁，本院卷第2宗第251頁）；於93年7月20日確認瓦斯改位，廚房地磚要看廚具圖及報價，並就浴室、感應燈、電鈴、鞋櫃、樓梯等項需求列出，且要求擇日確認傢俱、馬桶、壁紙、窗簾及地磚（見原審卷第2宗第196頁，第3宗第89頁，本院卷第2宗第254頁）。可見系爭工程於93年7月20日以後尚在施工，不可能約定於93年5月10日完工。
③吳菀苓於93年8月10日就需求白色馬桶樣式圖片傳送中
石設計（見原審卷第3宗第91頁），又就其露台造景牆，傳送圖樣請「中石設計」參考（見原審卷第3宗第92、93頁，本院卷第2宗第255頁），旋又就其廚房配置，要求安排電鈴及插座位置（見原審卷第2宗第195頁，第3宗第94頁，本院卷第2宗第256、257頁）。亦明系爭工程於93年8月10日以後仍在施工，不可能約定於93年5月10日完工。
④吳菀苓於93年11月15日就中石設計發信交屋乙事，列舉
系爭工程之瑕疵，且以中石設計如未修補改善，其沒法住或做其他處理，並指摘中石設計當初承諾4月交屋，迄今無法交屋（見本院卷第2宗第40、265頁）；惟隔日即93年11月16日卻與中石設計繼續討論選用衛浴五金材質、規格及安裝位置等問題（見原審卷第2宗第201頁，第3宗第102頁，本院卷第2宗第156頁）；復於93年11月25日與中石設計討論房間顏色、床座、沙發傢俱之挑選及樓梯玄關之設計問題，甚且有報價問題（見本院卷第2宗第157頁）。關於吳菀苓於93年11月15日信中所稱中石設計曾承諾於93年4月間交屋乙節，非但為為陳建仲等2人所否認，且依前揭①至③所示電子郵件內容及上開93年11月16日、93年11月25日電子郵件觀之，中石設計不可能於93年4月交屋，吳菀苓未曾或未再提及中石設計逾期完工乙事，甚至傳送圖說供中石設計施工參考，並相約擇日確認傢俱、馬桶、壁紙、窗簾及地磚，又於93年11月16日、93年11月25日就衛浴五金、房間顏色、床座、沙發傢俱之挑選、樓梯玄關之設計、報價等項表示意見，顯無交屋期限之急迫性，尤其吳菀苓上開承諾交屋之說法亦與系爭契約書上所定93年5月10日完工之記載相左，況兩造不可能約定於93年5月10日完工等情，已如上述，則吳菀苓所謂中石設計承諾於93年4月交屋及兩造約定於93年5月10日完工云云，均非屬實。
⒊系爭工程在施工期間，遭樓下層即13樓住戶蔡有明於93年
5月13日發函表示系爭房屋過度改裝水電管路，嚴重破壞建物結構體，漏水至其13樓，而限期要求吳菀苓協商解決等語，嗣由邱海唐（即吳菀苓之夫）與上都公司於93年9月29日與蔡有明達成賠償30萬元之協議等情，有存證信函、協議書可稽（見原審卷第1宗第10至12頁），可見系爭工程於93年5月13日蔡有明發函求償以後，仍在施工中，兩造不可能約定於93年5月10日完工，益證系爭契約書第3條所載施工時間為虛。
⒋縱使洪杏華於95年10月24日在系爭詐欺等刑案偵訊時供述
：系爭工程原本93年2、3月開工，預計93年5月22日完工等語（見本院卷第1宗第26頁，外放台北地檢署95年度偵字第18858號卷影本第11頁），惟僅言及原工程「預計」於93年5月22日完工，並非約定完工日期，更與系爭契約書第3條施工時間所載完工日「93年5月10日」不同，該部分之供述，難為有利於吳菀苓之認定；況洪杏華於同日亦辯稱吳菀苓增加裝潢項目，致合約內容一直變更等語（見本院卷第1宗第26頁），可見其所述系爭工程預計於93年5月22日完工乙節，已因吳菀苓增加裝璜工項而變動。參以系爭501萬元報價單首頁標示「小計4,310,895元、『增項工程』702,840元、（合計）5,013,735元」等字（見原審卷第1宗第135、179、182頁），足證當時系爭工程已有追加工項之情形，否則無「增項工程」之記載；又承前所述（見上開②、④所述），吳菀苓先後於93年7月20日、93年11月25日以電子郵件要求中石設計就其確認之工程、廚具等項報價（見原審卷第3宗第89頁，本院卷第2宗第157、254頁），復於94年3月4日傳送吳菀苓之電子郵件內載：「……你認為應只有付款550萬的價值，要本公司接受（原工程報價590萬元）……，雙方一來一往的報價或變更的訊息，就如同你說都有依據可查，……㈡……因你要求增項的部分，一直都在進行中或者溝通中，其間您也與本公司馮小姐以mail確認施作及增加項目，不是嗎？㈢漏水施工完成的進度無法預期，是因為抓漏本來施工的困難度較高，……必須等晴天再進行防水施作……」等字（見原審卷第2宗第203頁），顯見兩造於93年4月2日簽約後，吳菀苓就系爭501萬元報價單上部分工項另為增加、變更或對材質、規格有特別需求而指示中石設計施作或訂貨後，再向其報價，期間雙方數度傳信溝通所需及施作項目，致施工時間延長，連工程總價均增加，中石設計殊無可能同意於93年5月10日完工。
⒌至陳建仲等2人雖曾提供工程委任契約書一份予吳菀苓，
其上記載施工時間「93年2月18日～93年5月10日」等字（見原審卷第1宗第108頁，本院卷第2宗第181頁），惟依該委任契約書內容觀之，連合約簽訂價、各項工程單價小計及訂立契約之業主、委任者、承攬人，均付之闕如（見原審卷第1宗第109至113頁，本院卷第2宗第182至186頁），在契約必要之點均不明之情形下，難認兩造已就該委任契約書約定達成意思表示一致，自遑論兩造可以僅就該委任契約書上關於施工時間之記載達成意思表示合致，更無從推測系爭契約書第3條關於施工時間之記載為真。另吳菀苓所稱其因女兒於當年7月上小學一年級，開學前一定要入住系爭房屋安頓，故要求陳建仲等2人於93年5月10日前完工乙節（見本院卷第3宗第12頁），非但為陳建仲等2人所否認，且吳菀苓未將其特定期限完工之需求，以文字顯現於其所擬訂之契約書上，況吳菀苓全家原本即有門牌台北市○○○路○段○○○號4樓之1、台北市○○○路○段○○○巷○○號房屋可居住使用（見原審卷第1宗第9頁，本院卷第1宗第255至283頁，第3宗第146、147頁），並無急於住進系爭房屋之必要性，而吳菀苓僅於93年11月15日以電子郵件向中石設計抱怨93年11月尚無法交屋（見本院卷第2宗第40、265頁），其餘則無隻字片語提及其急於交屋之目的及原因；此外，吳菀苓就此部分，復未舉證以實其說，自難採信。
㈢綜上，系爭契約書以打字記載部分，業經兩造合意成立，
至於手寫之施工時間「93年2月18日～93年5月10日」部分，未經兩造達成意思表示合致，該項記載自無拘束陳建仲等2人之效力。
六、吳菀苓主張中石設計乃陳建仲等2人共同經營之合夥事業，由陳建仲代表中石設計與其簽訂系爭契約書，洪杏華就系爭契約書應負連帶責任等語，為陳建仲等2人所否認。茲分述如下：
㈠按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契
約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。」、「合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之。」、「合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表。」，民法第667條第1項、第2項、第671條第3項前段、第679條分別定有明文。經查：
⒈系爭契約書上關於承攬系爭工程之乙方欄係蓋用「中石設
計」、「陳建仲」印文，而中石設計並未辦理營業登記，陳建仲等2人亦未證明中石設計係陳建仲獨資經營之事業，難認陳建仲即中石設計。
⒉洪杏華於95年10月24日在詐欺刑案偵訊時已供述：我與陳
建仲是夫妻，合開室內設計公司，當初是我們一起與吳菀苓接洽，大多是我與吳菀苓接洽，但契約是由陳建仲簽訂等語（見本院卷第1宗第26頁，外放95年度偵字第18858號卷影本第11頁）；洪杏華復於99年4月16日在本院自承：
本件的業務接洽是我負責，是吳菀苓直接找我的，因我有作品刊登在雜誌上，她要我幫她做室內設計，設計是我負責，監工是由我跟我先生陳建仲負責等語（見本院卷第1宗第146頁反面），並提出陳報書補充，其內容略載陳建仲與洪杏華結婚後，於92年合開中石設計，92年至94年間約施做20間房屋裝潢工程等語（見本院卷第1宗第151頁），再次確認其與陳建仲合開中石設計，以分工合作方式經營業務，洪杏華負責系爭房屋之室內設計工作，監工則由陳建仲等2人負責之事實。
⒊證人劉翠華（即傢俱業者）於100年4月8日在本院結稱：
陳建仲等2人有到我們工廠買過傢俱，有送貨到系爭房屋，我都是直接以電話或電子郵件與洪杏華接洽，實際付款人是洪杏華等語（見本院卷第2宗第85頁反面、86頁正面）；證人廖孝渝（即傢俱業者）並於同日結稱：陳建仲等2人到我們店裡購買傢俱，因為他們都是設計師，會給折扣，洪杏華來向我購買傢俱，叫我送到系爭房屋等語（見本院卷第2宗第86頁）；另證人梁美蘭（即傢俱業者）於100年5月9日在本院結稱：陳建仲等2人有一起到我工廠訂傢俱等語（見本院卷第2宗第110頁反面、111頁正面）；證人陳明堯（即施作地板工程之協力廠商）亦於同日結稱陳建仲等2人是夫妻一體的，不管誰找我都一樣，我做工是找洪杏華拿錢等語（見本院卷第2宗第111頁）。可見陳建仲等2人有時會共同或僅洪杏華一人至傢俱行購買傢俱或訂購傢俱，中石設計對外接洽業務及付款人均為洪杏華，洪杏華亦有主導中石設計之權利。
⒋證人馮麗雅（即中石設計之設計師）證稱：陳建仲夫婦都
會設計，都會到現場監工，亦會處理報價、與廠商聯繫，挑選設計傢俱係由陳建仲等2人一起去看，他們有時會陪客戶一起去看，本件設計陳建仲，洪杏華會參與討論，並一起去看現現場及傢俱，有聽到吳菀苓與洪杏華用電話方式議價，有時陳建仲夫婦在現場與屋主討論過，回來辦公室後提出，我們再修改報價單（見本院卷第2宗第87頁、88頁反面），吳菀苓要變更工項是跟陳建仲等2人談，我再依照陳建仲等2人之指示變更報價單的項目，陳建仲等2人在現場與屋主討論，回來後指示我們開會製作變更施作項目之報價單，第9份報價單是我製作後，由陳建仲等2人拿去給吳菀苓請款（見本院卷第2宗第112頁反面、113頁），關於工程報價單（見原審卷第1宗第54、56、59、61、62、64至67頁）製表欄記載「Lita」即洪杏華之英文名字，中石設計之員工在挑選傢俱樣式、配置時可由洪杏華決定，吳菀苓是直接與陳建仲等2人談委託設計等語（見本院卷第2宗第164頁反面、165頁）。再佐以洪杏華於99年10月27日在系爭詐欺等案偵訊時供述：接案之初，大部分是我和馮麗雅出面洽談，陳建仲則比較負責工地部分，系爭工程大部分是我負責，工程報價單之細項是我擬定的等語（見外放99年度偵續字第406號卷㈡影本第5、6頁）。足徵系爭工程自接案時起大部分由洪杏華負責與吳菀苓洽談及製作工程報價單，陳建仲等2人共同與吳菀苓開會，再將開會結論指示馮麗雅等員工製作報價單，陳建仲等2人均會到現場監工、挑選傢俱、與廠商聯絡、處理報價及議價，工作性質相同、合作無間，難以區分主從、上下之關係，且洪杏華之室內設計作品被刊登在雜誌多次（見原審卷第1宗第151至162頁），其設計功力被業界所肯定，為中石設計不可或缺之靈魂人物。
⒌依陳建仲等2人提出電話錄音譯文觀之（姑且不論其是否
逾時提出及真正），先由陳建仲與邱海唐（即吳菀苓之夫）通話未久，即將電話轉由洪杏華與邱海唐就系爭工程報酬款進行議價（見本院卷第3宗第116至133頁），適足證明洪杏華與陳建仲合作無間，並非僅係陳建仲之代理人。陳建仲等2人雖否認其等有合夥關係，辯稱洪杏華僅為陳建仲之代理人云云，並舉馮麗雅為證，惟馮麗雅已證稱中石設計結束後，全部班底轉到寬邸工程有限公司（下稱寬邸公司。陳建仲於94年7月7日成立一人公司之中石工程公司，嗣於98年8月24日解散，洪杏華另於99年5月21日成立一人公司之寬邸公司。見原審卷第1宗第37至39頁，本院卷第2宗第122、147頁，第3宗第143頁），其認為陳建仲等2人未共同經營中石設計（含中石工程公司）係其自己判斷，其不清楚陳建仲等2人夫妻內部關係等語（見本院卷第2宗第164頁反面、165頁正面），可見馮麗雅已改正其前證述之陳建仲等2人非共同經營中石設計乙語（見本院卷第2宗第164頁反面），益證陳建仲等2人合夥經營中石設計，因其等為夫妻關係，均為設計師，不論對內、對外，均密不可分，倘其間無合夥經營中石設計之關係，洪杏華所成立寬邸公司不可能全盤接收中石設計或中石設計公司之員工。是陳建仲等2人上開抗辯，自難採信。
⒍綜上，中石設計乃陳建仲等2人合開之室內設計事務所，
其2人均為室內設計師，可共同或單獨執行該設計事業之工作，亦為中石設計之主導人，其底下員工在挑選傢俱樣式、配置時可由洪杏華決定，系爭工程多由洪杏華與吳菀苓或邱海唐進行接洽、議價，洪杏華並為工程報價單之製表人，應認陳建仲等2人互約出資合夥經營共同事業，洪杏華並同意由陳建仲出面以中石設計名義與吳菀苓簽訂系爭契約書，陳建仲為合夥人洪杏華對外之代表，洪杏華並非僅係陳建仲之代理人。是吳菀苓所稱陳建仲等2人合夥經營中石設計等語，為可採信。陳建仲等2人前開所辯各節，要無可取。
㈡按「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足
之額，連帶負其責任。」，民法第681條定有明文。是合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人請求命各合夥人對於不足之額連帶清償，自應就此項要件之存在，負主張並舉證之責任（最高法院29年上字第1400號、49年台上字第118號判例參照），倘不知合夥財產是否不足清償債務及其不足金額，顯難令合夥人逕負連帶給付責任（同院63年台上字第1862號判例參見）。準此，中石設計之合夥財產是否不足清償合夥債務及其不足金額等要件，固應由吳菀苓負舉證之責。惟陳建仲已於94年7月7日另成立中石工程公司，而證人馮麗雅亦於100年6月10日在本院證稱：中石設計結束後，全部班底轉到寬邸公司等語（見本院卷第2宗第頁165頁），並為陳建仲等2人所不爭執，應堪信實。依上開說明，中石設計此合夥事業既經結束，並無合夥財產存在，吳菀苓已無庸舉證證明中石設計尚有合夥財產之事實，洪杏華自應依民法第681條規定，就中石設計之合夥債務負連帶責任，此當然包含系爭契約書所約定之債務。吳菀苓同此之主張，為可採信，陳建仲等2人所辯洪杏華就系爭契約書不負連帶責任云云，為不可採。
七、吳菀苓主張陳建仲等2人逾期交屋，應依系爭契約書第7條約定罰扣逾期完工之違約金300萬元等語（見原審卷第3宗第236頁，本院卷第1宗第175頁，第3宗第39頁反面），為陳建仲等2人所否認。經查：系爭契約書第7條「逾期罰則」固約定：「除因天災地變或不可抗拒之意外情事外，乙方（即中石設計，乃陳建仲等2人合夥事業，另詳前揭所述）應按雙方約定完工，若乙方未如期完工或完工後驗收不合格至逾原定完工者，每逾一日由甲方（即吳菀苓）罰扣總工程款總價千分之五作為違約金，並得連續罰之。」（見原審卷第1宗第9頁），惟必以兩造有約定完工期限為前提要件。承上所述，兩造並未約定系爭工程之施工時間，系爭契約書第3條「施工時間」所載「93年2月18日～93年5月10日」部分，並無拘束陳建仲等2人之效力，吳菀苓甚至於99年11月19日在系爭詐欺等案偵訊時，自認其最後要求在93年底一定要能夠入住等語（見外放99年度偵續字第406號卷㈡影本第167頁），則陳建仲等2人於93年12月底交屋（見原審卷第1宗第126頁反面），既合於吳菀苓之要求，亦難謂為逾期交屋。是系爭契約書第7條所稱之完工日期既未經兩造約定，陳建仲等2人殊無逾期完工可言，吳菀苓自無從據以對陳建仲等2人計算罰扣所謂逾期完工之違約金。
八、吳菀苓主張陳建仲等2人未依約施工，有偷工減料、設計不當及違法施工等瑕疵，不法侵害其權利，經室內設計裝修公會初估瑕疵修補費用1,151,150元，陳建仲等2人應依系爭契約第6條、民法第493條、第494條、第495條或第227條規定，負損害賠償之責等語（見原審卷第3宗第236頁，本院卷第1宗第179至183頁，第3宗第46頁反面至48頁反面），為陳建仲等2人所否認。茲分述如下：
㈠按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，……，定作人得解除契約或請求減少報酬。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，民法第493條第1、2項、第494條第1項前段、第495條分別定有明文。次按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以定作人依民法第495條規定請求承攬人賠償損害，仍應依同法第493條第1項規定，先行「定期催告」承攬人修補瑕疵，俟承攬人未於期限內修補時，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院95年度台上字第2474號、96年度台上字第2070號判決、98年度台上字第721號裁判要旨參照）。又依系爭契約書第6條「驗收」約定：「完工後於60日內由甲方（即吳菀苓）驗收完畢，逾期無異議者視為驗收合格。惟事後如發現有不能即知瑕疵時，乙方（即中石設計）應於甲方通知後，在甲方『要求之期限內』負責予以更換，或補正，或重新施工。因前述情形所產生之相關費用及物料概由乙方負責。」（見本院卷第1宗第9、181頁），可知兩造亦約明吳菀苓發現瑕疵後，應限期通知中石設計予以更換、補正或重新施工，並非約定吳菀苓未經定期通知中石設計修補瑕疵，即可逕行請求損害賠償。經查：
⒈吳菀苓主張系爭工程因陳建仲等2人施工不良，造成現有
裝潢瑕疵，經室內設計裝修公會初估結果，應減少報酬、賠償損害共計1,151,150元等語，固據提出兩造所不爭執之該公會97年1月21日（97）設達會字第9700006號函附鑑定報告書及98年4月22日（98）設平會字第9800036號函附補充鑑定報告書之鑑定說明（以下依序簡稱鑑定報告、補充說明）為證（見原審卷第2宗第50至85頁，第3宗第197至205頁，本院卷第1宗第92頁正面）。依前揭說明，吳菀苓須先行定相當期限催告陳建仲等2人修補瑕疵，俟陳建仲等2人未於該期限內修補時，吳菀苓始得自行修補並請求償還修補必要之費用，或請求減少報酬，並得請求損害賠償。
⒉依中石設計於94年1月27日（週四）傳送吳菀苓之電子郵
件內容略載：將於週五安排木工及油漆進場，且詢問吳菀苓是否還有其他工程未完善部分，再聯絡其等，油漆將做最後收補等字（見本院卷第1宗第30頁）；另中石設計於94年3月4日傳送吳菀苓之電子郵件內容，略載：雙方於過年前結帳時，已達成協議，中石設計會針對年前之工程瑕疵作收尾執行，並俟94年3月2日吳菀苓夫婦回國後，再繼續進行處理後面未完善之部分，且馮麗雅主動與吳菀苓聯絡，以便安排工程修繕與處理更衣室無法關門之情形，並非置之不理等字（見原審卷第2宗第203、204頁），可知陳建仲等2人均無拒絕修補之情事，至多祇能證明吳菀苓有向中石設計表達系爭工程之瑕疵、缺失等情，並要求中石設計修補之事實，但仍無法證明吳菀苓有「定相當期限」請求陳建仲等2人修補瑕疵。
⒊吳菀苓雖於94年5月13日寄發臺北郵局126支局第342號存
證信函予收件人中石設計有限公司陳建仲（實則並無中石設計有限公司，僅有陳建仲等2人合夥事業中石設計，而中石工程公司亦係陳建仲於94年7月7日始設立，是該函所指收件人中石設計有限公司陳建仲，應係中石設計，陳建仲則為該合夥事業之對外代表，效力及於洪杏華；下同。另詳上揭㈠所述），然觀其內容，略載：「覆台端94年5月13日之來函：本人之房屋裝修工程各款項均按已如數支付，並無拖欠之事實……。本項工程延宕多時，逾時交屋（按：本件並無逾期交屋等情，另詳上揭㈡、所述），使本人財務嚴重損失，另設計不當，施工粗糙，用品拙劣，未盡監督之責等亦致本人居住使用不便，精神肉體雙蒙受傷害，……本人將就損失暨醫療事實循法求償。……」等語（見原審卷第2宗第246、247頁），可見吳菀苓發函之主要目的係向陳建仲等2人表明其並無積欠工程款，及其因系爭工程之施工瑕疵致受損害，將循法律途徑求償之意思，並無「定相當期限」請求陳建仲等2人修補瑕疵之情事。
⒋依吳菀苓於94年5月31日委請政諭法律事務所李明諭律師
發函中石設計有限公司（應指中石設計此合夥事業），內容略稱：「施工期間，中石公司因施工不當，造成工作物下層住戶（即13樓）屢受淹、滲水之害，惟經中石公司現場處理，因其態度惡劣，致下層住戶憤而提出停工要求及鉅額賠償，俟後本人多次協商，另支付該住戶賠償金始得續行復工……，俟中石公司交付工作物後，本人發覺就冷氣安置位置及管徑規格不合、電線管線、樓梯施作、水管、地板、暗抽及浴室抽風空調設備漏置、視訊線路及油漆等皆未依約施工，且有設計不當、施工粗糙及用品拙劣之瑕疵，尤有甚者，因床頭及床角設計不當，造成本人家屬受傷……。從而，就上開等情事，爰委請貴大律師代函中石公司，請該公司於函到3日內就裝潢施工瑕疵造成本人之損失部分與貴大律師商議賠償事宜……。」等語（見原審卷第2宗第248、250頁），可知吳菀苓發函之主要目的仍在請求金錢賠償，並未為修補瑕疵之「定期催告」。
⒌上訴人嗣雖以98年8月18日上訴狀對陳建仲等2人為瑕疵修
補之催告，請陳建仲等2人「立即修補」室內設計裝修公會之鑑定報告、補充說明所列瑕疵云云（見本院卷第1宗第23頁）。惟按以時定期間者，即時起算，以日定期間者，其始日不算入，民法第120條定有明文。所謂「立即」，並非民法第120條「以時」、「以日」所定之期間，根本談不上相當，是以「立即修補」之意思表示，與未定相當期限無異，其催告依法難認有效（司法院廳民一字第13700號函示、最高法院45年台上字第205號判例參照）。
準此，上訴人所為「立即修補瑕疵」之意思表示，既未定相當期限，自不發生催告之效力。
⒍綜上，吳菀苓並未踐行民法第493條第1項之「定相當期限
催告」陳建仲等2人修補瑕疵之程序，難認陳建仲等2人有未於期限內為修補或拒絕修補之情事，揆諸前揭說明，吳菀苓並未取得民法第494條前段規定之減少報酬請求權，亦未取得民法第495條第1項規定之瑕疵損害賠償請求權，自不得據以請求陳建仲等2人減少報酬、給付瑕疵損害賠償1,151,150元。
㈡次按民法第495條第1項所定之損害賠償請求權與不完全給
付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的，即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害。是以定作人依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係為請求，乃請求權之競合；定作人雖因未定期催告而不得依民法第495條第1項規定為請求，然如有可歸責於承攬人之事由而致工作物有瑕疵，定作人尚得依不完全給付之法律關係請求承攬人賠償損害。最高法院98年度台上字第721號裁判要旨參照。至於最高法院96年度第8次民事庭會議決議所示：「承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第五百十四條第一項既已定有短期時效，自應優先適用。」，係以承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人得依民法第495條規定請求損害賠償為前提，始有工作物瑕疵損害賠償請求權應優先適用民法第514條第1項所定短期時效之可言，倘該條之損害賠償請求權已罹於時效而消滅，定作人不得再依民法第227條規定，請求承攬人不完全給付之損害賠償。惟本件定作人即吳菀苓根本未取得民法第494條所定減少價金請求權及第495條第1項所定瑕疵損害賠償請求權，已如前述，自無上開決議之適用。倘系爭工程因可歸責於陳建仲等2人之事由，致為不完全給付者，吳菀苓仍得依民法第227條規定，依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，並得請求陳建仲等2人負不完全給付之損害損害。
㈢復按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本
旨為給付，即屬不完全給付。又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，故債權人苟證明債之關係存在，並因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由債務人負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院77年度台上字第1989號、82年度台上字第267號裁判要旨參照）。經查：
⒈吳菀苓主張系爭工程因陳建仲等2人施工不良，造成現有
裝潢瑕疵等語，業據提出台北市土木技師公會94年9月6日北土技字第9431273號鑑定報告書為證（見原審卷第1宗第15至28、197至275頁），再經原審囑託室內設計裝修公會進行鑑定，依兩造不爭執之室內設計裝修公會之鑑定報告、補充說明（見原審卷第2宗第50至85頁，第3宗第197至205頁，本院卷第1宗第92頁正面），可知：
①15樓主臥室木作床座部分：有尺寸不合之瑕疵，可經由
修補方式改善，費用為3,300元（見原審卷第2宗第67頁）。
②木作天花板工程部分：報告單載明所使用材料為防火一
級矽酸鈣板，現場會勘截果乃使用氧化鎂板，雖均為防火耐燃之一級材料，但兩者材料有實體之價差，明顯錯用材料，給人偷工減料之暇想，現縱想更換矽酸鈣板，全面更換費用為200,050元，惟滋事體大，因涉及燈具之拆裝、原有天花板拆除、線路佈設、冷氣出風口重建，重新施作天花板、新做天花板批土油漆粉刷等，尚須面臨違建拆除之程序，後續二次裝修勢所難免，亦不合理，建議扣除原報價費用149,500元【37,500＋112,000＝149,500】（見原審卷第1宗第186頁，系爭501萬元報價單）較合理（見原審卷第2宗第68頁，第3宗第200、201頁）。
③木作地板部分：木地板底層並未施作防潮布，與報價單
項目所約定不符，致木地板有受潮泛白、突起現象，此瑕疵確定無法經由修補改善，如業主堅持須加防潮布，唯有重新施作以改善，而非僅扣減費用即可。關於重新施作之費用為285,400元（見原審卷第2宗第68頁）。
④樓梯地板工程部分：樓梯結構未依契約以鋼構RC（鋼性
結構）建造，而採木結構，另有梯身移位變形、樓梯踏板龜裂變形、扶手多處斷裂等瑕疵，因無法修補，其重新施作費用為117,000元（見原審卷第2宗第55至57、69頁，第3宗第201頁）。
⑤油漆工程部分：
⑴天花板批刷漆部分：室內天花板接縫龜裂隆起，且漆
面不均勻。可經由接縫AB膠填縫、批土及表面再刷漆修補，其修補費用為27,500元（見原審卷第2宗第70頁）。倘採全面更換矽酸鈣板，而非扣除原報價費用149,500元者，因包含天花板拆除新作等工程，則以前揭②所示200,050元為準，此際，不應再列入本項修補費27,500元，以免重複扣款（見原審卷第3宗第201頁）。
⑵木作貼木皮之表面噴漆部分：木作貼木皮之壁板、木
片、櫥櫃等普遍均為二度底漆填縫不足之現象，致毛細孔清晰可見外，觸感上亦覺粗糙，可經由打磨二度底漆噴塗上面漆之方式改善，所需費用51,500元（見原審卷第2宗第71頁）。
⑥空調工程部分：冷氣主機與室內機之冷媒輸送銅管，確
有焊接與管徑不一之情形（見原審卷第2宗第61、62頁），且因中石設計施工不當，焊接造成每個夏天因冷媒滲漏而冷氣不冷之瑕疵（見原審卷第3宗第201頁）。
⑴配管工程部分：照現場狀況，恐無法抽換冷媒管，故
建議可扣除原報價45,000元，待吳菀苓二次施作時，再予更新，其拆除空調工資為5,000元（見原審卷第2宗第72頁，第3宗第202頁）。
⑵配管工程部分：除有配線之瑕疵外，亦有多處未配管
施作之瑕疵，顧及使用安全性，應予抽換1.25mm絞線及PVC軟管配管施作，以符規範，其修改補強配管線費用為49,000元（見原審卷第2宗第72頁）。
⑦浴室花灑部分：兩支花灑均在保固期間發生斷裂，無法
再使用之狀況，中石設計未負起保固責任予以更換，故應扣除原報價所列費用16,000元（見原審卷第2宗第74頁）。
⑧泥作工程部分－全室防水填充工程：由15樓室內天花板
維修口往上看，可見當時施作時，未先將原有牆面壁磚拆除，於鋼承板鋪設完成後即灌漿施做，因而形成無法密接之施工接縫瑕疵，以肉眼即可看出自樓上滲漏下之水漬痕跡。再自15樓屋頂，發現樓上即有先將外牆磚整排拆除，並在地面與壁面之轉角處施作泛水斜面，以避免積水而滲漏，惟牆腳處未作防水收尾，痕跡清晰可辨，故雨水沿牆面滑落至牆腳，雨水藉由牆腳未作防水處理之缺口處，含水飽和後，當然滲漏至樓下，而屋頂另一角有施作彈性水泥之痕跡，可知中石設計亦知漏水乙事，但因彈性水泥之塗面係在結構層（底層）施作，而非當作表面（面層）防水施作，且彈性水泥表露於外，易遭雨水、陽光分解，而產生白華現象，表示已失效用，裂縫仍會浮現，牆面滲水問題仍未解決。就工程面而言，不論是否為違建，吳菀苓既經由付費程序，委託中石設計施作，自應有責任將工程做好，並維護工程品質，縱工程無法百分百完美，亦應有義務施行補強施作以維商譽。關於外推樓板增建、窗檯滲水之修補費用合計102,500元（見原審卷第2宗第64至66、75、76頁）。
⑨公共浴室地面部分：浴室地面滲漏，並非排水管滲漏，
乃地坪防水失敗所致，應拆除浴室地坪，重新改善地坪及防水，其重作費用為19,600元（見原審卷第2宗第202、203頁）。
⑩主臥室蒸氣設備配置排風管部分：主臥室蒸氣設備配置
未預留通風管以排氣，亦無一般排風功能，將致日後天花板內濕氣重、穢氣濃，故應配置排風管，費用為12,500元（見原審卷第2宗第63頁，第3宗第203頁）。
⑪15樓小孩房馬桶規劃部分：確認中石設計之污水排放問
題設計施工不當，且不符污水排放之法令，徹底改善方法，唯有重新配管配置污水管連結至15樓主臥浴室之水管，其費用為14,800元（見原審卷第3宗第202、203頁）。
以上①至⑪合計921,650元【3,300＋200,050＋285,400＋117,000＋51,500＋45,000＋5,000＋49,000＋16,000＋102,500＋1,500＋19,600＋12,500＋14,800＝921,650】（同於陳建仲等2人之計算結果，見原審卷第3宗第231頁）。
⒉陳建仲等2人就上開鑑定報告及補充說明，曾辯稱兩造最
後約定之工程報價單，其總價為5,929,490元（下稱系爭592萬元報價單），其等係依系爭592萬元報價單所載工項、規格、材質而施作，無偷工減料或施工品質不佳之情事等語，並提出系爭592萬元報價單為證（見原審卷第1宗第72至86頁），但為吳菀苓所否認，且系爭592萬元報價單未經吳菀苓確認，更無製作日期，無從認定何時且確實有以電子郵件附加檔案之方式傳送予吳菀苓，況中石設計於94年3月4日致吳菀苓之電子郵件係稱「原工程報價590萬元」（見原審卷第2宗第203頁），亦與系爭592萬元報價單金額有異，難信系爭592萬元報價單所載工項、規格、材質、單價及總價等項，業經兩造合意。另陳建仲等2人所舉證人馮麗雅雖證稱系爭592萬元報價單為其所製作，最後一次傳給吳菀苓之報價單，係陳建仲等2人回來後找我們一起討論更改項目等語（見本院卷第2宗第88頁正面、113頁反面）。惟馮麗雅於100年4月8日先係證稱其以電子郵件附加檔案方式，數度將變更後之報價單傳送吳菀苓，並會打電話向吳菀苓確認有無收到，大部分可以聯絡上，報價單上有些項目是預估，有的是和吳菀苓討論過，經她同意，其多次傳送之電子郵件報價單，都是經過與吳菀苓討論過等語（見本院卷第2宗第88頁正面）；迨於100年5月9日、100年6月10日則均改稱其未與吳菀苓討論系爭工程之內容及變更追加項目，而係依陳建仲等2人說已在現場與吳菀苓討論好變更追加項目，其始依陳建仲等2人指示之報價單內容做修改後，再傳給吳菀苓，請她就變更項目確認，但吳菀苓都未以電話、電子郵件或傳真方式回覆等語（見本院卷第2宗第112頁反面、113頁正面、165頁反面），可見此部分之證詞已有前後不一之情形，已非無疑。縱認馮麗雅後二次證詞屬更正第1次之陳述，惟益徵馮麗雅僅係聽聞陳建仲等2人之說詞，經由陳建仲等2人與馮麗雅等中石設計員工再討論後，逕自數度變更工程報價單之內容及金額，馮麗雅根本未與吳菀苓確認及討論工程報價單內容之變更，是其依據傳聞所製作之工程報價單，其正確性可議。況連同系爭592萬元報價單在內之多份變更工程報價單均屬私文書，其工項變更致工程總價增加，影響雙方權益甚大，以陳建仲等2人均會去現場監工或知悉吳菀苓之夫邱海唐所經海德印刷公司地址（陳建仲等2人以前即曾派馮麗雅將用印後之系爭契約書及附件工程報價單送至該公司轉交吳菀苓簽名）等情形下，親自或派員將更正後之工程報價單送交吳菀苓簽名確認，並非難事，乃其等僅由馮麗雅以電子郵件附加檔案方式傳送更正後工程報價單，主旨或檔名不是寫「最後版」，就是寫「更新報價」、「最新版報價」（見原審卷第3宗第4、18、35、52、69頁），而每份報價單又無製作日期可循，難以分辨電子郵件附加檔案之工程報價單為何份（見原審卷第2宗第頁），致生混亂，亦為馮麗雅所是認（見本院卷第2宗第88頁反面），則吳菀苓即使有收到上開變更後之工程報價單，但因該變更後之報價單係經由陳建仲等2人與中石設計員工討論後所製作，即屬非對話要約，依民法第157條規定，吳菀苓既於通常情形可期待承諾之達到時期內，不為承諾，應認該要約失其拘束力。至於馮麗雅所述吳菀苓陸續付款，故認為其無意見，係默認乙節（見本院卷第2宗第165頁反面），非惟為吳菀苓所否認，且吳菀苓之付款，仍在系爭501萬元報價單之總價範圍內，難謂係針對系爭592萬元報價單付款，不得據以認定吳菀苓對變更後之工程報價單無意見或有默認之意思表示。參以工程報價單係由陳建仲等2人所提供，迄今仍可列印成冊提出（見外放10份報價單總匯），馮麗雅向為陳建仲等2人之受僱人，其證詞難免有偏頗之嫌，再觀諸兩造往來之電子郵件所談論之追加減項，均未涉及上開不完全給付給付之瑕疵部分，則吳菀苓否認系爭592萬元報價單及其他更正後報價單之真正，尚非無據。此外，陳建仲等2人復未再舉證以實其說，其等所辯其等按系爭592萬元報價單內容施工、購買配置品，並無偷工減料或可歸責事由云云，為不可採。吳菀苓所稱系爭592萬元報價單未經兩造合意成立等語，為可採信。
⒊陳建仲等2人辯稱其係按系爭592萬元報價單所載規格、材
質等，購買15樓主臥室木作床櫃，並無瑕疵，該報價單無施作浴室花灑、主臥室蒸氣設備配置排風管等工程，不得強求其更換或施作云云（見原審卷第3宗第228至230頁），但為吳菀苓所否認，且承上所述，兩造並未就系爭592萬元報價單達成合意，陳建仲等2人自不得以之為施工依據，至陳建仲等2人所提93年12月7日電子郵件（見原審卷第1宗第89頁），乃係中石設計向吳菀苓徵詢參考家具圖面後之意見，尚無法證明兩造已更改原約定之床櫃規格。另依系爭501萬元報價單工項，已載有浴室「花灑」2支，單價各7,500元、8,500元，合計16,000元（見原審卷第1宗第194頁），而現場亦已安裝2支花灑，僅係在保固期間發生斷裂之情形，且兩造往來文件並未就此部分為減項之討論，顯見浴室工程確有包含花灑。陳建仲等2人所辯兩造已合意變更15樓主臥室木作床櫃之規格，其購買之床座無瑕疵，並否認系爭工程有包含花灑云云，洵屬無據。又陳建仲等2人既為設計師，應知其設計之房屋，需符合人性需求及配備，其雖在主臥室浴室內設有抽排風機（見原審卷第1宗第194頁），但只能將水氣、穢氣抽往天花板內循環，致天花板內有濕氣重、穢氣濃之問題，惟有在主臥室蒸氣設備預留通風管，始能解決問題，乃陳建仲等2人竟稱主臥室蒸氣設備無配置排風管之約定，其無施作義務云云，顯有違其設計師應盡之注意義務，且致該浴室及蒸氣設備欠缺完整之功能，難認其等已依契約本旨提出給付，是其等此部分之抗辯，亦無可採，仍以上開鑑定報告及補充說明所認定主臥室蒸氣設備應配置排風管為準（見原審卷第2宗第63頁，第3宗第203頁）。
⒋陳建仲等2人復辯稱原報價雖以矽酸鈣板為材質，金額為
149,500元，嗣兩造另約定以氧化鎂板施作，報價金額亦降低，且其施作之氧化鎂板與矽酸鈣板均為一級防火建材，差異僅在特性及價格而已，其瑕疵修補費用應以原報價及全面更換之差價50,550元【200,050-149,500=50,550】為準云云（見原審卷第3宗第228、229頁），非但為吳菀苓所否認，且陳建仲等2人無法舉證以實其說，又不論系爭501萬元報價單或系爭592萬元報價單均記載天花板之材質採用「防火一級矽酸鈣板」，地板工程各項均有記載防潮布（見原審卷第1宗第75、77、186頁），尚難以後者所載「防火一級矽酸鈣板」之價格較低，即遽謂兩造合意變更材質為「氧化鎂板」。況陳建仲等2人明知氧化鎂板與矽酸鈣板之材質有特性及價格等差異，竟以不合約定品質及價格較低廉之氧化鎂板施作天花板，以賺取差價，顯未依債務本旨提出給付，依民法第235條第1項前段規定，不生提出效力，自應扣除原報價費用149,500元。另陳建仲等2人又辯稱木作地板工程僅因未施作價格甚低之防潮布，致須重作，不符誠信及比例原則，應只須扣差價2,400元云云（見原審卷第3宗第229頁），亦為吳菀苓所不同意，而陳建仲等2人所舉證人陳明堯（見本院卷第2宗第111頁、112頁正面），僅能證明其係依陳建仲等2人之指示施工，其未與屋主交談或受屋主指示施工，陳建仲等2人並未特別交待要鋪設防潮布，故其叫師傅不要做防潮布，以15坪地板而言，鋪設防潮布只多出330元成本等語（見本院卷第2宗第111頁），尚無法證明兩造已約定地板不鋪設防潮布，況地板未鋪設防潮布，將有受潮泛白、突起等現象，此瑕疵無法經由修補來改善，唯有重新施作始得以改善（見原審卷第2宗第68頁），且不論系爭501萬元報價單或系爭592萬元報價單關於地板工程部分均記載「防潮布」（見原審卷第1宗第78、187頁），陳建仲等2人既未依債務本旨提出給付，依民法第235條第1項前段規定，本不生提出效力，自非僅以扣除價廉之防潮布此方式可以滿足定作人吳菀苓之需求。是陳建仲等2人上開抗辯，尚非可採，仍以上開鑑定報告及補充說明之處理方式為準。
⒌陳建仲等2人雖辯稱系爭592萬元報價單內已變更樓梯材質
，且吳菀苓於93年11月15日傳送中石設計之電子郵件，亦已表明中石設計「更因藉口趕工交屋而犧牲樓梯鋼構」乙語（見本院卷第2宗第40、265頁），即已同意變更樓梯材質，是其以木造樓梯施作，不應扣款云云（見本院卷第2宗第32至34頁）。但承前所述，兩造未合意成立系爭592萬元報價單契約（另詳前揭⒉所述），陳建仲等2人不得據以為辯；況由上開郵件觀之，吳菀苓係指摘陳建仲等2人未以鋼構施作樓梯，尚無法證明吳菀苓同意是項變更及兩造已就此部分減價之事實，要難以上開郵件為有利於陳建仲等2人之認定；至陳建仲等2人所舉證人許聰棋（見本院卷第2宗第35、60頁），僅為配合其木工師傅，許聰棋既在系爭詐欺等案偵訊時結稱其無直接聽聞吳菀苓夫婦言及應採木工施作，其全係依照陳建仲指令辦理等語，顯見依許聰棋之證詞仍無法證明吳菀苓同意陳建仲等2人變更RC鋼筋樓梯為木作樓梯之事實（見原審卷第2宗第5頁反面，外放99年度偵續字第406號卷影本第頁）。而台北地檢署檢察官於99年度偵續字第406號起訴書理由中亦認定陳建仲等2人依約應以「H鋼構樓板工程」、「H鋼構樓板面鋪混凝土」、「樓梯預拌土泥施工－含鋼筋」施作室內樓梯，竟指示不知情之許聰棋等人以木造建材趕工施作樓梯等情，有起訴書可稽（見原審卷第2宗第3頁）。此外，陳建仲等2人就上開抗辯，未能再舉證以實其說，自難採信，應認其等有未依約施工之瑕疵。
⒍陳建仲等2人復辯稱其等施作完成空調工程後，吳菀苓為
增加自住空間，故要求追加陽台外推增建工程，致原本已完成之冷氣管線長度不足，吳菀苓復不同意重新更換管線並追加工程款，故其等無須對此負責，另其等施作水電配管工程部分，並無瑕疵，自不應扣除原報價空調配管工程費用45,000元，負擔拆除工資5,000元及修改補強水電配管線之費用49,000元云云（見原審卷第2宗第229頁），亦為吳菀苓所否認，且兩造往來之電子郵件亦無是項爭議討論，且由陳建仲等2人上開所辯，足證陳建仲等2人已知上開工程確有瑕疵，乃竟未盡善良管理人之注意義務予以施作，顯有可議，況陳建仲等2人就所抗辯之免責事由，並未舉證以實其說，自難採信，仍應就上開瑕疵負責。另上開鑑定報告及補充說明所載其餘泥作工程滲水瑕疵等項，陳建仲等2人僅空言抗辯其施作無瑕疵，無修補義務云云，未據舉證以免責，殊無可取。
⒎陳建仲等2人又以1樓公用浴室地面排水滲漏、淋浴間地面
施工未按圖施作致漏水、15樓小孩房馬桶之施作方式忽略污水排放相關規定等項，於93年12月31日系爭工程完工時即能發現，吳菀苓對此部分之瑕疵修補、減少報酬或損害賠償請求權，已逾民法第514條規定之時效而消滅，自不得請求云云（見原審卷第3宗第230頁）。惟承前所述，吳菀苓尚未取得民法第493條、第494條、第495條規定之工作物瑕疵擔保請求權，並無適用民法第514條之1年短期時效規定，仍得依民法第227條規定請求不完全給付之損害賠償。而不完全給付損害賠償請求權應適用民法第125條一般請求權15年時效之規定（最高法院87年度台上字第1289號、第1480號裁判要旨參照），兩造均是認陳建仲等2人於93年12月31日交付系爭房屋（見原審卷第1宗第126頁反面），則吳菀苓於95年7月21日依民法第227條規定請求陳建仲等2人負不完全給付之損害賠償，其請求權尚無罹於時效而消滅之情事，陳建仲等2人所為之時效抗辯，亦無足取。
⒏系爭501萬元報價單列載最後一項工程名稱為「設計、監
工、管理」（下稱設計等工程），其費用為8萬元（見原審卷第1宗第182頁）。雖上開補充說明以其僅就工程部分為鑑定說明，就此項費用該付或該退，請法院決定等語（見原審卷第3宗第204頁），惟該項費用既列為工程款之一項，觀其名稱，亦明乃陳建仲等2人因系爭工程之設計、監工及管理所取得之報酬，自應以陳建仲等2人是否善盡承攬人之責任而定。本件吳菀苓委由陳建仲等2人承攬系爭房屋之裝潢工作，經議價後高達550萬元，惟陳建仲等2人竟無設計詳圖、施工圖之繪製、說明，僅以最基本之平面圖為規劃及報價，即貿然簽約動工施作，陳建仲等2人又疏於督導監造，如天花板施作時，未注意板與板接合之處理，因過於密接導致披土時未能深入縫隙，僅披至表面，經震動或乾縮後所產生全室天花板多處龜裂、凸起變形之模樣；陳建仲等2人又私自變更天花板材質，以價格較便宜之氧化鎂板代替原約定之一級防火矽酸鈣板；又產品之設計係以「人」為出發點之考量，此乃設計師與工匠之差別，以吳菀苓上有老父母、下有稚子，均屬較脆弱體質，身為設計師之陳建仲等2人應為其等生活機能設想，避免有錐凸之棱角棱線，再加諸美觀，以避免吳菀苓抱怨，然小孩床尾櫃設計不良，四角銳利突出，且每間臥室床頭設計均有不當銳利直角，已失吳菀苓委託裝潢之期待；而天花板及牆面刷水泥漆部分，多處留有粗糙之刷痕，且色澤不均，應係只以一底一度之施作程序為之，致上下刷漆重疊不均，形成一道道之刷痕及色澤不均，而木作貼木紋表面，未充分打底，使其毛細孔坑洞一覽無遺，底漆施作程序過於簡要，導致漆面厚度不足，指甲稍一劃到便留下一道刮痕，另木作貼木皮之工作物亦有白華現象，以油漆總價342,300元而言，其工作內容及工程造價所得成果應很細緻之工程品質，但卻多處可見瑕疵，應歸咎陳建仲等2人未盡責督導承包商施作；尤其樓梯本身為連結上下樓層之主要結構物，除必須承受本身之自重外，尚須承受人員使用之重量，在長期使用中，若因木作角料之腐壞或變形而危及樓梯之安全性，乃陳建仲等2人竟捨原約定之RC結構，改以木作施作樓梯，鑑定時已發見樓梯踏板有龜裂變形、梯身移位及扶手多處折裂之情形，造成吳菀苓全家居住安全之不定時潛在危險（其餘瑕疵情形，詳見前述，不予另贅），有上開鑑定報告及補充說明可佐，堪認陳建仲等2人就設計等工程亦有不完全給付之情形。因室內設計裝修公會未就此工項為鑑定，爰依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌上情，及兩造就系爭工程議定總價為550萬元，且不論依系爭501萬元報價單或系爭592萬元報價單，設計等工程之報價均為8萬元（見原審卷第1宗第72、182頁），以系爭工程可歸責於陳建仲等2人事由之缺失、瑕疵等項應賠償921,650元所占總價之比例額，與陳建仲等2人施工期間長達約8、9月，期間尚因吳菀苓多次追增減項，致施工不便、工期延長，雖系爭房屋之室內裝潢造型美觀，但造價不菲，而陳建仲等2人就部分工程有未善盡專業設計師之設計、監工、管理之責，致系爭工程部分有明顯可見之瑕疵及潛藏之缺失、危險，使吳菀苓之高期待落空，兩造糾紛不斷等情，認該項設計等工程費用應予酌減25,000元，以為損害賠償，始符公允。
⒐再者，陳建仲等2人業於98年12月25日當庭陳明：3日內陳
報是否要傳室內設計裝修公會之鑑定人為證，如果不傳訊為證，我就認為鑑定報告及補充說明是實沒有意見等語（見本院卷第1宗第92頁正面）。嗣陳建仲等2人未聲請傳訊鑑定人作證，可知其等已肯認上開鑑定報告及補充說明為真實，亦係對於吳菀苓主張系爭工程有前揭瑕疵，並舉上開鑑定報告及補充說明為證乙事為自認，其等再事爭執系爭工程無瑕疵，核屬自認之撤銷，因其等未能證明其自認與事實不符或經吳菀苓同意，依民事訴訟法第279條第3項規定，其等自不得撤銷自認。
㈢綜上所述，陳建仲等2人就系爭工程上開瑕疵部分，未依
債務本旨為給付，即屬不完全給付，其未依約定以應用之規格、材質施作，須重作或扣款部分，均屬可歸責於己之事由，致吳菀苓受有損害，陳建仲等2人復無法舉證以免責，自應負不完全給付之損害賠償責任。是則吳菀苓依民法第227條規定，請求陳建仲等2人連帶賠償損害946,650元【921,650＋25,000＝946,650】，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許。
九、吳菀苓主張其不知系爭露台外推、夾層部分屬於違建，陳建仲等2人明知其指示上開違建為不當，亦未告知，仍慫恿其為二次施工，嗣又向台北市建築管理處（下稱北市建管處）檢舉上開違建，致其受有上開違建將遭拆除及修復拆除部分之損害，合計1,212,790元，陳建仲等2人應依民法第496條但書規定負瑕疵擔保責任，又其全家於上開違建拆除期間，亦受有外宿租屋之損害417,600元，陳建仲等2人應依侵權行為之法律關係、民法第227條規定，賠償其上開損害等語（見原審卷第2宗第238、239頁，本院卷第3宗第49、51、52頁），為陳建仲等2人所否認。經查：
㈠露台或陽台外推、夾層等工程，將明顯超出建物登記使用
之方式及範圍，均有違建築法令，屬於違章建築，一經民眾檢舉，建管機關即隨報隨拆，類此新聞，常經媒體報導，乃眾所周知之事，但一般民眾因露台或陽台外推、夾層等工程，將增加室內使用空間，故明知有違反建築法令，惟仍普遍願意私下採此措施，且通常儘量隱蔽主管機關之檢查，選擇於主管機關核發房屋使用執照後予以興建。本件兩造於93年3月22日會勘現場後，陳建仲等2人即製作「現場會勘表」，其中事項一即記載「甲1：⑶15F主臥外推部鋁窗、更衣室及套衛鋁窗」、「甲3：15F外推增建結構」、「甲2:15F增建鋁窗確認」等字（見原審卷第1宗第87頁），經吳菀苓確認後，並於93年3月24日將該「現場會勘表」傳真回覆陳建仲等2人時，加註「另……⑶涉及大樓外觀工程如再有變更請先確認，我不想再面對全體住戶委員，很煩!!……Linda（即吳菀苓英文）」等字（見原審卷第1宗第88頁），並在系爭房屋平面圖違建部分加註「改鋁窗」、「遮雨棚」、「補起來」、「加裝鐵窗」等字（見原審卷第1宗第257、258頁）；參以上訴人之配偶邱海唐於92年10月購得坐落台北市○○○路○段○○○巷○○號房地後，另於同上門牌2樓搭蓋棚架違建，遭人於93年3月間檢舉違建報拆，嗣經協調緩拆等情，有台北市政府都市發展局以99年11月30日北市都建字第09903875500號函附北市建管處93年3月12日北市工建查字第09350107300號函、違建查報拆除函、查報案件明細表、勘查報告單等件可稽（見本院卷第1宗第255至282頁）；可見吳菀苓於委由陳建仲等2人承攬施作系爭工程時，應有相當資訊、常識與經驗足以判斷系爭露台外推工程屬於違章建築，是吳菀苓明知系爭露台外推工程屬於違章建築，且須經該大樓住戶所同意，仍指示陳建仲等2人興建，應自負系爭露台外推工程將來遭查報違建而被拆除之風險與損害。另吳菀苓業於95年8月21日出具陳情書予北市建管處，表明其於93年12月向上都公司購買之系爭房屋，原為預售客於93年退屋而再次銷售之房屋，相關違建之事實係於其購買前即已按前客戶之需求增建，其曾就夾層事項請教該處，實則系爭房屋早有違建，並經該處查報拆除記載在案，事前卻不見揭露，致其錯判而斥巨資購買等語（見本院卷第2宗第305頁）；又依系爭501萬元報價單記載（見原審卷第1宗第182至196頁），兩造並無約定夾層工程施作，足徵系爭夾層部分並非陳建仲等2人所施作。吳菀苓雖稱其不知上開陳情信，乃友人幫其書寫云云，但吳菀苓既不否認該陳情信上其印文之真正，倘該陳情信內容非出於其本意，無人願意甘冒偽造文書惹事生非之責，吳菀苓復未舉證以實其說，顯見其上開主張非實。是吳菀苓所稱其不知系爭露台外推、夾層工程屬於違建，其係受陳建仲等2人慫恿而同意增建云云，尚難採信。
㈡按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之
指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。民法第496條定有明文。承上所述，吳菀苓明知其購入系爭房屋前，該屋即存有夾層，非陳建仲等2人所施作，另於購屋後，明知露台或陽台外推工程屬於違章建築，為擴大使用空間，仍指示陳建仲等2人施作，嗣系爭露台外推、夾層遭陳建仲等2人檢舉係違建，經台北市政府工務局以95年7月24日北市工建字第09561755000號暨第00000000000號函查報確有露台、花台增建、夾層等違建情形，原本北市建管處預定於96年7月5日會同警方強制拆除，嗣因本件繫屬中，將行鑑定，而暫緩拆除等情，有陳建仲等2人律師函、北市建管處96年8月6日北市都建查字第09669538300號函附系爭房屋違建查報相關資料、台北市政府都市發展局96年8月13日北市都建字第09634067600號函可稽（見原審卷第1宗第95、96、164、165、247、248頁，第2宗第25至38、40頁），則吳菀苓明知其指示陳建仲等2人施作系爭露台外推工程屬違建為不當，依前揭說明，吳菀苓不得以陳建仲等2人未先將違建乙事告知其，而主張陳建仲等2人仍應負民法第493條至第495條所定之承攬人瑕疵擔保責任（按：吳菀苓因未定相當期限催告陳建仲等2人修復系爭工程之瑕疵，根本未取得民法第493條至第495條規定之權利。另詳前揭㈠所述），至於夾層部分既非陳建仲等2人所施作，殊無陳建仲等2人負責之可言。是吳菀苓主張陳建仲等2人應負民法第496條但書規定之瑕疵擔保責任云云，不足以採。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第184條第1項、第227條分別定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。最高法院30年上字第18號、48年台上字第481號判例參照。如上所述，吳菀苓明知系爭夾層工程非陳建仲等2人所施作之違建，系爭露台外推工程屬於違章建築，竟在未取得建築執照及使用執照之情形下，仍指示陳建仲等2人施作，應自負其責，而非可歸責於陳建仲等2人。縱令上開違建遭查報係肇因於陳建仲等2人之檢舉，吳菀苓因上開違建將遭北市建管處拆除，受有無法使用上開違建及上開違建遭拆除後須進行修復等損害共1,212,790元，與其全家於拆除期間外宿租屋之損害417,600元，固據提出上開鑑定報告、補充說明及天母傑仕堡房價表（見原審卷第3宗第224頁）為證，惟拆除上開違建者乃北市建管處，並非陳建仲等2人，且拆除行為係依據建築法令及違章建築處理辦法第2條等相關規定而為，自非不法侵權行為，況任何人均可檢舉違章建物，陳建仲等2人檢舉上開違建之行為，僅係促請建管單位執行法令，亦無不法侵害吳菀苓權利之可言，更遑論有何相當因果關係，依前揭說明，即難謂吳菀苓有損害賠償請求權存在。準此，吳菀苓依民法第184條、第185條或第227條規定，請求陳建仲等2人賠償拆除違建及租金之損害，均為無理由，不應准許。
十、吳菀苓主張陳建仲等2人應賠償其因系爭工作致樓下第13層住戶蔡有明房屋漏水而給付之損害等語，非惟為陳建仲等2人所否認，且查吳菀苓提出賠償協議書，係由邱海唐、上都公司與蔡有明成立之賠償協議，並非吳菀苓（見原審卷第1宗第12頁），而該筆賠償30萬元係由邱海唐、上都公司共同提供，並非全由邱海唐賠償，況在邱海唐及上都公司未轉讓債權予吳菀苓之情形下，吳菀苓尚不得請求陳建仲等2人賠償。縱令上開漏水事件係因陳建仲等2人施工不當所致，惟吳菀苓已自認建商上都公司對系爭房屋樓下層漏水乙事，須就排水管阻塞負部分責任，陳建仲已同意賠償10萬元等語（見本院卷第1宗第97頁），復自認淹水主因係建商上都公司洗水塔淹到系爭14樓室內，因陳建仲等2人之水電工在地面挖幾個大洞，再淹到13樓鄰居，而上都公司放水不當後，有主持協調，故該賠償款係連帶責任，陳建仲等2人亦坦承此一錯誤，而負擔10萬元賠償等語（見本院卷第3宗第14頁），可見不應全由陳建仲等2人負擔漏水責任，核與洪杏華在系爭詐欺等案偵訊時所述確實有發生二次漏水，故工程款中有扣到10萬元，說是賠給樓下鄰居等語相符（見本院卷第1宗第27頁），並有系爭592萬元報價單上註記「樓下責任歸屬中石100,000」、「592-10=582責任歸屬」等字可佐證確已扣款10萬元賠償（見原審卷第1宗第72頁，本院卷第1宗第
100、177頁）。是以系爭工程款既經兩造議價以550萬元計算，而在議價前，陳建仲已同意賠償10萬元，並經扣款，應認兩造已就上開漏水事件達成以10萬元扣款結案，吳菀苓自不得再事請求賠償。
十一、陳建仲主張吳菀苓尚積欠工程尾款55萬元（原主張60萬元，嗣減縮如上，下同。見本院卷第3宗第149頁反面）等語，則為吳菀苓所否認，並辯以系爭工程總價經議定為550萬元，其已給付555萬元，並無積欠工程尾款等語。經查：
㈠陳建仲於95年8月22日在原審提起反訴時，主張系爭工程
款經兩造議價後同意為550萬元，吳菀苓尚有尾款60萬元未付等語，並提出94年5月11日臺北榮星郵局第703號存證信函、律師函為證（見原審卷第1宗第51、93至96頁），顯係指吳菀苓祇支付兩造議定價550萬元中之490萬元，並未提及該60萬元為傢俱款部分。迨吳菀苓於95年9月11日提出陳建仲等2人所不爭執之工程付款明細及支票（票期93年3月5日之30萬元支票、票期93年4月5日之100萬元支票、票期93年6月5日之120萬元支票、票期94年1月15日之150萬元支票、票期94年2月4日之55萬元支票均入洪杏華帳戶兌現，票期93年12月5日之100萬元支票則入陳建仲帳戶兌現），主張其於94年2月4日以前共付555萬元，並無積欠任何工程款等語為辯（見原審卷第1宗第107、118至124頁），陳建仲始於97年4月3日改稱兩造約定由陳建仲代購及訂作傢俱，經吳菀苓驗收無誤，金額為601,144元，以前提出之工程報價單均不包含傢俱工程，故兩造議價之550萬元不包含傢俱工程款項云云（見原審卷第2宗第188頁），顯與陳建仲原反訴請求工程尾款之主張有間，更與前開存證信函、律師函所載積欠工程尾款等情不符，已非無疑。
㈡陳建仲就所改稱為吳菀苓代購及訂作傢俱，並經吳菀苓驗
收無誤，吳菀苓尚欠其傢俱款55萬元等語，固據提出兩造往來之電子郵件、金額601,114元之工程報價單及統一發票等件為證（見原審卷第2宗第188、209至232頁，本院卷第2宗第298頁），惟查：
⒈觀諸上開電子郵件，其一為中石設計馮麗雅於93年11月25
日傳送予吳菀苓之郵件，其內容僅略載：請吳菀苓就其傳送之傢俱參考圖片挑選後回傳等字（見原審卷第2宗第209至220頁，本院卷第2宗第277至283頁）；其二為中石設計先後於93年11月26日、93年12月3日、93年12月6日分別傳送傢俱圖、床頭櫃圖、大茶几等圖供吳菀苓挑選，中石設計與吳菀苓於93年12月7日、93年12月8日互就大茶几、沙發、桌、床及床頭櫃等傢俱討論規格尺寸（見本院卷第2宗第284至297頁）；其三為中石設計於93年12月9日傳信請吳菀苓確認傢俱報價單後回傳，以便盡快發包家具廠等語（見本院卷第2宗第298頁）；其四為吳菀苓於94年1月17日傳送中石設計之郵件，其內容略載：傢俱驗收無誤，金額邱海唐確認後會連同稅金開票，屆時請取等字（見原審卷第2宗第221頁），雖堪認中石設計確實有依吳菀苓挑選之規格代為採買傢俱，吳菀苓亦於94年1月17日就送交之傢俱驗收無誤，並同意由其夫邱海唐確認金額後開票付款（含稅），但依洪杏華於系爭詐欺等案偵訊時所述：系爭工程款經兩造議定550萬元，係在94年1月底到94年2月4日以前等語（見外放99年度偵續字第406號卷影本第109頁），而前揭吳菀苓確認傢俱驗收無誤及同意開票付款之意思表示又在兩造議價前之94年1月17日，衡情兩造於94年1月底議定系爭工程款時，不會獨漏傢俱款，應認兩造最後議定之工程款550萬元，應包含傢俱款在內。
⒉上開金額601,114元之工程報價單（見原審卷第2宗第222
頁），其右上角顯示列印日期為「2008/3/25」，應屬起訴後所為，且其工程細項名稱列有「裝置、裝飾」、「床罩寢具」、「家具」、「燈具追加」、「93年度稅金」、「94年度稅金」等部分，已超出陳建仲所稱代購及訂作傢俱之範圍（見原審卷第1宗第188頁）。且依「加值型及非加值型營業稅法」第2條第1款規定，營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人。以本件而言，自應由陳建仲等2人負擔營業稅，乃該報價單竟將93、94年度稅金（姑且不論是否有該二筆稅金）歸由吳菀苓負擔，顯與上開規定不符，陳建仲等2人復無法舉證證明兩造約定稅金由吳菀苓負擔之事實，此部分之記載，亦有可議。縱令兩造曾約定營業稅由吳菀苓負擔，然上開93、94年度稅金既附隨系爭工程款，而系爭工程款業經兩造達成協議以550萬元計算，陳建仲等2人自無別事請求。另觀諸該工程報價單後附各細項報價單所載工程名稱（見原審卷第2宗第223至226頁），名目甚多，但由兩造往來電子郵件，尚無法比對出各細項工程係陳建仲代購及訂作之傢俱等軟、硬體配備，況依陳建仲所提佐證上開工程之上開發票觀之（見原審卷第2宗第227至232頁），其品名竟記載「磁磚」、「木地板」、「燈具」、「鋁窗」、「櫥櫃」、「濾水器」、「馬桶」、「面盆+浴櫃」、「淋浴龍頭」、「強化玻璃」等，皆與上開工程報價單所載傢俱、床罩、燈具等名稱不符，性質上應屬施工之材料，非但與陳建仲所稱代購及訂作傢俱乙節相扞挌（見原審卷第2宗第188頁），且發票金額合計2,397,842元，各紙發票金額亦無法與工程項目金額相契合，自難證明陳建仲有代購或訂作上開報價單所載傢俱等工項而支出費用之事實。再者，證人馮麗雅亦證稱上開發票乃系爭工程之施工廠商所開立，中石設計沒有單獨列傢俱之發票給吳菀苓，傢俱部分有些廠商沒有發票，也沒有跟他要收據，所以就沒有辦法給吳菀苓憑證等語（見本院卷第2宗第89頁），可見上開發票根本與上開報價單所載傢俱等項無關；此外，陳建仲無法證明上開工程報價單所載金額601,114元業經吳菀苓確認或兩造協議之數額，上開工程報價單、發票均無可採。
㈢承前所述，系爭工程部分因吳菀苓之追加減項，致工期延
長，工程總價已非5,013,735元，雖陳建仲等2人提出系爭592萬元報價單及舉證人馮麗雅為證，惟均無可採，已如上述（另詳前揭㈢⒉所述），縱令陳建仲等2人所提系爭592萬元報價單為真，但陳建仲等2人無法證明其等與吳菀苓議定總價550萬元之基礎僅限於系爭592萬元報價單，要難以該工程報價單未載有傢俱工程之金額，即遽謂兩造議定之工程款550萬元，未包括傢俱部分。至陳建仲等2人於100年8月5日準備程序終結後，遲至言詞辯論前之100年9月27日始提出所謂陳建仲等2人與吳菀苓夫婦之對話錄音帶譯文（見本院卷第3宗第116至142頁），非但無法證明對談之時間，且屬逾時提出之證據，經吳菀苓以失權效抗辯（見本院卷第3宗第151頁），依民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項規定，應不許其提出，自難為有利於陳建仲等2人之認定，附此敘明。
㈣中石設計於94年3月4日傳送吳菀苓之電子郵件，已表明：
「……在過年前結帳工程款時，站在你的立場及你認定所受損失與傷害，你認為應只有付款550萬的價值，要本公司接受（原工程報價590萬元），雙方一來一往的報價或變更的訊息，就如同你說都有依據可查，然而你過年前結帳時你堅持保留兩個月一成工程尾款其餘九成先結清，不然無法達成共識，……彼此也達成了協議，讓你保留一成，及針對年前的工程瑕疵作收尾的執行，於2個月後付清其餘款項。……」等字（見原審卷第2宗第203頁，本院卷第2宗第303、304頁），依其所言，係主張系爭工程經兩造議價成550萬元後，吳菀苓堅持保留1成工程尾款（即55萬元）於過年後2個月再付清。經核對吳菀苓所提工程付款明細及支票（見原審卷第1宗第118至124頁），其所交付之最後一筆工程款支票面額即為55萬元，業於94年2月4日兌現，堪認中石設計前揭郵件所指吳菀苓所保留1成工程尾款55萬元，吳菀苓確已付清。但洪杏華於99年11月12日在系爭詐欺等案偵訊時，先供述：兩造議價之550萬元不包含傢俱，傢俱部分要另外算，因吳菀苓表示可以先付清500萬元，但必須保留1成即50萬元以後再付，到94年2月4日，吳菀苓夫婦就給付55萬元傢俱費用，至於原工程款1成之50萬元，迄未支付等語（見外放99年度偵續字第
406 號卷㈡影本第168頁），姑不論其所稱工程保留款50萬元與上開電子郵件所稱55萬元數額不同之矛盾，洪杏華既明確陳述吳菀苓已付清傢俱款55萬元，殊無由陳建仲民事反訴請求55萬元傢俱款。嗣經檢察官質之既稱傢俱款55萬元已付清，何以有民事反訴請求60萬元（嗣減縮為55萬元）傢俱款，又有工程總價1成之50萬元未付清等不同陳述時，洪杏華始坦承工程款與傢俱款在議價當時已經混在一起等語（見同上頁），足證兩造於94年2月4日以前就系爭工程款議價時，已連同傢俱款一併列入考量，是兩造議定之工程款550萬元，應包含傢俱部分。
㈤馮麗雅雖證稱：我送被證3報價單（總價5,929,490元）給
吳菀苓後，還有再送一份傢俱跟裝置的報價單給吳菀苓，傢俱、裝置等報價單最後一份是95年（應為94年之誤，下同）農曆年過後，由陳建仲等2人拿過去向吳菀苓請款的，之前給的工程報價單不包含這些傢俱、裝置等項目，吳菀苓在95年2月初有給付尾款50萬元，之前給過工程款了，就傢俱等項的報價單，我有聽到洪杏華與吳菀苓用電話方式議價，洪杏華說以60萬元為最後底價；而吳菀苓於94年1月17日傳送之電子郵件第8點稱：「傢俱驗收無誤，金額邱先生確認後會連同稅金開票，屆時請取」（見本院卷第2宗第221頁），當時吳菀苓只給部分傢俱款27萬多元，剩下的部分未給，這是在議價60萬元之範圍內，到目前都沒有收到27萬多元之傢俱款，傢俱款是在工程項目以外的款項，是我們代購的款項，之前的工程報價單都沒有含傢俱（見本院卷第2宗第88、89頁），吳菀苓於議價後之94年2月4日給的55萬元，還是工程款，不是傢俱代購款，吳菀苓尚有傢俱代購款60萬元未付（見本院卷第2宗第114頁）等語，非但為吳菀苓所否認，且馮麗雅先稱傢俱及裝置之報價單係其送交吳菀苓，又稱係陳建仲等2人拿去向吳菀苓請款，已有矛盾；況吳菀苓於94年2月4日係給付尾款55萬元，而非50萬元；另馮麗雅既稱吳菀苓於94年1月17日發信同意付款之傢俱款是在議價60萬元之範圍內，吳菀苓發信後只付部分傢俱款27萬餘元，剩下未付，卻又稱目前未收到該27萬餘元，亦相扞挌；又洪杏華於系爭詐欺等案偵訊時已供承吳菀苓已付傢俱款55萬元等語明確（見外放99年度偵續字第406號卷㈡影本第168頁），則馮麗雅所稱該55萬元非傢俱款，吳菀苓尚有傢俱代購款60萬元未付云云，亦與洪杏華所言相左。是馮麗雅此部分之證詞，既有如上所述之瑕疵，自無足取。又縱使中石設計送交吳菀苓之工程報價單，未含傢俱部分之款項，且傢俱部分經洪杏華與吳菀苓議價成60萬元者，亦因洪杏華已於偵訊時供承兩造於94年2月4日前議價時，已將工程款與傢俱款混在一起等語無誤（見外放99年度偵續字第406號卷㈡影本第168頁），則兩造既就系爭工程款連同傢俱部分達成協議以550萬元計算，即係以和解方式解決工程款爭議，依民法第737條、第738條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，和解不得以錯誤為由撤銷之，是兩造自應受該協議所拘束，陳建仲再事爭執，主張吳菀苓未付傢俱款55萬元云云，應屬無據。
㈥至吳菀苓於94年2月14日以電子郵件請中石設計協助確認
增項、報價及安排施工與追加一張蛋椅等語（見原審卷第3宗第114頁，本院卷第2宗第300頁），並於94年2月21日回覆中石設計傳送主旨「克強收尾事項940221……中石設計」，內載蛋椅等須吳菀苓確認之傢俱、細項傢俱之報價之電子郵件中，表明蛋椅ok、主臥床頭燈ok、家庭房檯燈用傘型白色、父親大罩及枕套ok，請中石設計報價等語（見原審卷第1宗第114、115頁，第2宗第197、198頁，本院卷第2宗301頁），僅係就中石設計傳送之增項部分要求報價，再就中石設計傳送之上開傢俱圖片表示滿意，並要求就蛋椅等傢俱報價而已，尚未涉及訂購傢俱之問題，倘吳菀苓不同意中石設計之報價，自無就增項施工、訂購蛋椅等傢俱之可言，更遑論送貨及給付代購傢俱款。要難以吳菀苓於94年2月4日給付最後一筆工程款後，再於94年2月14日、94年2月21日發函請中石設計報價，即遽認其尚積欠中石設計增項工程款或代購其他傢俱等款項。另中石設計雖以94年3月4日電子郵件表示其於過年後有幫忙執行吳菀苓增項之傢俱裝置部分與撤回擺飾及床罩部分之訂購等語（見原審卷第2宗第203、204頁），惟既曰「幫忙執行」，難謂有何代墊及代購傢俱之情事，中石設計復未提及吳菀苓須再給付傢俱等款，自不得以該郵件為不利於吳菀苓之認定。
㈦綜上，兩造於94年2月4日以前議定之工程款550萬元，已
包含傢俱款在內，吳菀苓既給付555萬元，並為陳建仲等2人所是認，吳菀苓自無積欠工程款之情事，陳建仲請求吳菀苓再給付其工程尾款或傢俱款55萬元云云，洵屬無據。
十二、從而，吳菀苓依民法第227條規定，請求陳建仲等2人連帶給付其946,650元，及自98年6月27日（已減縮）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。而本院既准吳菀苓依民法第227條規定為系爭工程瑕疵損害賠償之請求，自無庸就其餘侵權行為損害賠償規定之請求為審酌。另陳建仲依承攬之法律關係，請求吳菀苓給付其55萬元（已減縮）及自95年8月23日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。上開應准許部分，關於陳建仲部分，原審判命如數給付（除利息起算日減縮外），並為假執行之宣告，雖其理由與本院認定略有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，陳建仲就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分上訴；關於洪杏華部分，原審為吳菀苓敗訴之判決，自有未洽，吳菀苓上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。因上開應准許部分之上訴利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院就此部分判決後已告確定，吳菀苓聲請准供擔保宣告假執行，自非所許。至於上開不應准許部分，關於原審判命陳建仲給付超過946,650元及自98年6月27日起算之法定利息，並為假執行之宣告部分，自有未洽，陳建仲上訴意旨指摘原判決此部分不當（除減縮部分外），求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第三項所示；關於原審分別為吳菀苓、陳建仲敗訴之判決，並駁回其假執行聲請之部分，核無違誤，吳菀苓、陳建仲上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其等之上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
十三、據上論結，吳菀苓、陳建仲之上訴，均為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 楊絮雲法 官 張競文正本係照原本作成。
陳建仲等2人不得上訴。
吳菀苓如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
書記官 柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。