臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第98號上 訴 人 臺北市政府工務局水利工程處法定代理人 黃治峯訴訟代理人 黃旭田律師複 代理人 吳明蒼律師被 上訴人 年豐營造股份有限公司法定代理人 臺清文訴訟代理人 張尉祖上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年9月2日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1610號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於100年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾伍萬伍仟捌佰貳拾捌元，及自民國九十六年十一月一日起至清償日止按年息百分之五計算。
其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔百分之六，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3 款定有明文。上訴人於原審請求被上訴人應給付新台幣（下同）1,363萬8,248元，及其中1,150萬9,616元自支付命令送達翌日起，其餘212萬8,632元自追加聲明狀送達翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息，經原審判決被上訴人應給付181萬9,900元及自民國（下同）96 年11月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，駁回上訴人其餘之請求。 上訴人就其敗訴部分即1,181萬8,348元本息部分提起上訴（13,638,248元－1,819,900元＝11,818,348元），於本院審理程序中減縮上訴聲明為1,116萬1,059元，及自96 年11月1日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷一第167、168頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定無庸得對造同意，即應准許。又上訴人於本院主張就重新發包所衍生之損害， 除依據民法第503條規定主張，另再追加依據民法第227條第1項為請求；就結構鋼筋保護層不符減價收受部分，除依據民法第495條第1項請求外，再追加依據兩造間「磺港溪壓力箱涵分洪工程－橫越大度路段（M-000-00-000000 ）」工程契約（下稱系爭工程契約）第37條保固條款及被上訴人於94 年2月24日出具之切結書（下稱切結書）而為請求； 就H型鋼及鋼板樁之租金、拆除費及運送費，除依據民法第495條第1項請求外，再追加依據民法第227條第2項、系爭工程契約第37條保固條款及被上訴人之切結書而為請求（見本院卷一第82頁反面、卷二第85-99 頁），因其所請求之基礎事實仍屬同一，依民事訴訟法第446條第1 項但書、第255條第1項第2款規定，亦應准許。又上訴人之法定代理人已由陳毓賢變更為黃治峯，有台北市政府100 年1月28日府人二字第10030090500號令足稽，並經其聲請承受訴訟（見本院卷三第25、26頁），亦應准許。
二、上訴人聲明求為判決：
（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，減縮為被上訴人應給付上訴人1,116萬1,059元及自96 年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
三、上訴人（原名台北市政府工務局養護工程處，95年8月1日改制更名為台北市政府工務局水利工程處）主張：
（一）兩造於93年6月1日簽訂「磺港溪壓力箱涵分洪工程─橫越大度路段（M-000-00-000000 ）」工程契約（下稱系爭工程契約），約定自93年8月31日開工，工期240日曆天，預定94 年8月10日完工，由訴外人富台工程股份有限公司（下稱富台公司）為監造單位。惟被上訴人於工程施作期間因施工能力不佳，至94 年6月底時實際施作進度較預定進度落後65%，顯已無法依約完成系爭工程，伊乃於94年7月
6 日依據系爭工程契約第40條第1項第2款約定，以北市工養工字第09463859600 號函通知被上訴人終止系爭工程契約。系爭工程於94年9月21日完成點驗作業，96 年5月7日完成工程結算驗收證明書，經伊結算系爭工程因被上訴人施工不良及進度遲延致伊受有如下列損失共計2,527萬4,508元：
①系爭工程契約94年7月6日終止後重新招標衍生之費用：
包含伊嗣後與訴外人裕祥營造股份有限公司（下稱裕祥公司）就系爭工程之後續工程（下稱後續工程）所簽訂工程契約（下稱後續工程契約）價差所增加之工程費1,548萬2,170元、再行繳納之空氣污染防制費（下稱空污費）15萬1,410元（原主張26萬9,067元，上訴後減縮）、營繕工程綜合保險費49萬8,402元，合計1,613萬1, 982元。
②被上訴人施作之結構體品質不符規定所需之敲除與補強費用76,349元（原審主張76,350元）。
③被上訴人施作之結構體鋼筋保護層不足，依系爭工程契
約第34條減價收受，應扣減金額79萬7,675 元，並處五倍違約罰398萬8,375元，合計為478萬6,050元（原審主張517萬3,890元，上訴後減縮）。
④為維護工地安全及避免造成鄰損， 重新發包所衍生之H
型鋼及鋼板樁租金、拆除及運送等費用428萬0,127元（原審主張443萬1,918元，上訴後減縮）。
（二）另依系爭工程契約第40條約定，伊得將尚未發還被上訴人第17期估驗計價保留款93萬6,839元、履約保證金842萬7,604元，共計936萬4,443 元充作違約金（按履約保證金原為897萬7,000元，因被上訴人未依系爭工程契約第38條約定提付以結算總價1831萬3,194 元之3%計算完成結構體之保固保證金54萬9,396 元，依約得自履約保證金扣繳，而扣除後剩餘履約保證金為842萬7,604元）。又被上訴人另承攬伊「士林中庸一路道路工程（下設排水）」（下稱士林工程）尚有未領取之尾款292萬9,106元，伊得主張抵銷，則伊上開所受損失2,527萬4,508元扣除充作違約金之936萬4,443元及被上訴人未領取之工程尾款債權292萬9,106元後，被上訴人尚應賠償1,298萬959元之損失（計算式：
25,274,508元－9,364,443元－2,929,106元＝12,980,959元）。爰依系爭工程契約第40條第1項第3 款、民法第227條債務不履行之法律關係、系爭工程契約第34條、第37條及被上訴人出具之切結書，請求被上訴人應給付1,298萬0,959元本息等語。（按原審判決被上訴人應給付上訴人181萬9,900元本息，駁回其餘之請求，上訴人就敗訴部分1,181萬8,348元本息全部提起上訴，嗣於本院減縮上訴聲明為僅請求1,116萬1,059元本息，則就其減縮金額65萬7,28
9 元部分已告敗訴確定，至被上訴人就其敗訴部分未聲明不服。）
四、被上訴人則以：
（一）上訴人之請求權已罹於時效，且上訴人主張扺銷之請求權亦罹於時效：
上訴人於94年7月6日終止兩造間之系爭工程契約，94 年8月23日開始點驗，94年9月21日點驗完畢。復於96年6月22日發函檢送結算驗收證明書乙份，然上訴人卻於96年10月22日始聲請發支付命令，依民法第514條第1項規定，上訴人之請求權已罹於時效。至上訴人以被上訴人承攬之另案工程款主張抵銷，該案於95 年12月1日驗收，亦已罹於時效而不得主張。
（二）工程逾期非可歸責於被上訴人：
1、伊於93年7月21日以(93)豐總字第392號函告「施工用地不足」，迄至93 年9月12日方奉核變更，其間近兩個月，尚不包括伊須呈報施工計劃、待核准後須調度機具及採購材料之時間。伊承認確有受母公司財務影響，但非如上訴人所言工地無人而延誤施工。
2、鋼版樁依設計圖長度為16M ，然洲美橋下設計淨高不足，若為一次接樁則無法施作，而依約施工變更須經上訴人同意，伊於93年9月10日以(93)豐總字第509號函文請求同意變更，均未獲音訊，直至94 年2月伊自行降挖，損失工期至少150天，自非屬可歸責於伊之事由所致。
3、伊於93年12月14日備忘錄通知上訴人，預壘樁施作遇地下棄物無法施作，並於93年12月17日正式以(93)磺豐字第023號發函，經上訴人於93 年12月24日辦理會勘，雖伊機具已於93年12月5日進場，93 年12月17日進行導溝開挖，隔日放樣施作，19日至20 日完成施作155支，惟伊已損失93年12月5日至93年12月19日未施作15天之工期。
4、伊於93年12月30日以 (93)磺豐字第029號函告知上訴人因台電地下管線無法施作之問題，經監造單位於94年1月4日會勘，同年月17日監造單位函告伊，伊仍未施作，係因會勘結果增加甚多額外工作及危險性，伊自當審慎。
（三）上訴人請求賠償金額之計算不合理：
1、系爭工程契約終止後重新發包所衍生之費用1,613萬1,982元部分：
⑴前後契約差價所增加之工程費用1,548萬2,170元：
系爭工程終止後，後續工程契約因新增工項及原有工項數量增加，單價較原合約為高而增加之金額，此係因物價上漲及人力成本增加所致，非因上訴人變更材料所致，且工程招標預算係由上訴人負責編列，如上訴人所編列預算失真，標價亦隨之提高，此與伊無涉。且系爭工程既已終止，伊並未領取自主品管費及稅什費，上訴人亦無庸支付，自無損失可言，至上訴人重新發包之自主品管費10萬1,616元、稅什費126萬7,105 元，亦不應計入工程差價之範疇，故經伊核算後認金額實為1,141萬5,256元（見本院卷二第253-258頁、本院卷三第4頁）。
⑵後續工程契約再行繳納之空污費15萬1,410元：
依據空污法16條第1 項規定，空污費向營建業主徵收，此費用乃上訴人依法所必須繳納。且空污費之徵收係依工程大小、時間長短徵收，繳納方式為開工繳納1/2 ，完工再繳納1/2 。系爭工程與後續工程雖工程名稱不同、工期不同、工程編號不同、簽約當事人不同，但事實上內容相同屬同一工程，本可不用重復繳納，因上訴人行政疏失，原可求償26萬9,067 元（將原工程所納之空污費申請退費），再行繳納後續工程之空污費15萬1,410元，故此部分上訴人請求伊再給付15萬1,410元顯不合理，至多僅須負擔10%之責任（見本院卷三第14頁）。
⑶後續工程契約再行支出之綜合保險費49萬8,402元：
新約保險費率為0.55%而舊約費率0.496% ，兩者顯然不同，上訴人既依損害賠償求償，經核算保險費之損害賠償應為51,986 元（計算方式為「小計10,406,074.93元」+「品管費74,923.74」＝10,480,998.67元，10,480,
998.67元0.496%＝51,986元，見本院卷三第5頁）。
2、結構體品質不符規定之敲除與補強費用7萬6,349元：因上訴人已辦理減價收受，且已重新發包予新承商施作，已包含於重新發包契約之差價損失之內，此部分之請求即屬重複。
3、契約終止後結構體鋼筋保護層不足，扣減金額478萬6,050元部分：
⑴上訴人已依系爭工程契約第34條減價收受，即屬可接受
，且上訴人迄今未通知因保固問題要求修復，亦未動用保固金，即不應再依第40條約定重複請求賠償。
⑵系爭工程減價收受應扣減金額，經伊核算應為103萬9,394元：
①里程Sta2k+280~300鋼筋保護層與設計圖不符（原設
計為10公分），上訴人核算應扣減金額為20萬9,767元，惟伊已施作7.5~10公分，核算金額僅為2萬6,221元。
②第四工區里程Sta2k+359~400H型鋼水平支撐設置兩層
，與設計圖規定設置三層不符，上訴人核算應扣減金額為36萬7,786元，惟伊核算金額僅為12萬2,595元。
③鋼板樁打設深度Sta2k+339~400（第4工區）與設計圖
不符（原設計深度為16公尺），上訴人核算應扣減金額為210萬7,124元，惟伊核算金額僅為39萬5,086 元。
④)鋼板樁Sta2K+280~300（第3 工區）設與工程內容規
定不符（箱涵結構體斷面不足），上訴人核算應扣減金額為183萬6,275 元，惟伊核算金額僅為34萬4,301元。
⑤壓力箱涵Sta2K+280~300（第3工區）、Sta2K+339~35
9（第4 工區）寬度不足與設計圖不符（原設計為9.7公尺），上訴人核算應扣減金額為26萬1,612 元，伊核算金額僅為14萬7,705元。
⑥Sta2K+280~300（第3工區）鋼筋續接器脫落，上訴人核算應扣減金額為3,486 元，伊核算結果金額相同。
以上6項經伊核算總金額僅為103萬9,394 元（見本院卷二第51-53頁）。
4、契約終止後H型鋼及鋼板樁等之租金、拆除及運送等428萬0,127元部分：
⑴系爭工程契約於上訴人終止前，伊已於93年12月施作鋼
板樁、94 年1月施作安全支撐，經上訴人結算數量為鋼板樁85.9公尺、安全支撐262.85 噸，且僅依1個月租金計價。惟上訴人要求賠償之租金竟以9.8 月至21.6月計價，且鋼板樁數量為235.7 公尺、H型鋼數量為181.857噸，均超過伊所施作，且拆除費用亦屬過高，顯有將後續工程產生費用加諸於伊，自非正當。經伊自行核算結果，上訴人僅得求償133萬2,510元（見本院卷二第55、56頁、本院卷三第11頁）。
⑵上訴人認係因可歸責於被上訴人事由所致，而依民法第
227條第2項規定主張，惟本件係上訴人終止契約，且已減價收受，伊已無修補義務，此部分自難認係可歸責於伊。
（四）依臺北市政府94 年3月7日府工三字第09402484200號函可知，因物價非理性上漲時，業主應辦理物價指數調整，是依上揭函示，伊應得主張辦理物價指數調整。
（五）系爭工程契約第39條規定，上訴人得請求之逾期懲罰性違約金，最高金額不得超過結算總價20% ，查系爭工程結算總價為1,831萬3,194 元，然上訴人求償金額已高達2,527萬4,508元，顯不符比例原則等語，資為抗辯。
五、經查，上訴人將系爭工程交由被上訴人承攬施作，兩造於93年6月1日簽訂系爭工程契約，於93 年8月31日正式開工，工期為240日曆天，預定94年8月10日完工，由訴外人富台公司為監造單位。因被上訴人施作進度落後，上訴人於94年7月6日以北市工養工字第09463859600 號函通知被上訴人終止系爭工程契約，並於94年9月21日完成點驗作業、95年9月14日完成發包工程竣工計價單、96年5月7日完成工程結算驗收證明書。上訴人就系爭工程之後續工程則另於94年10月27日與訴外人裕祥公司簽訂後續工程契約，嗣上訴人於96 年3月27日以北市工水工字第09660475300 號函向被上訴人主張經結算需求償金額計1,150萬9,616元。又被上訴人另承攬上訴人之士林工程，對上訴人尚有工程尾款債權292萬9,106元等情，有系爭工程契約、上訴人94年7月6日北市工養工字第09463859600號函、96 年6月22日北市工水工字第09660947400號函檢送系爭工程結算驗收證明書、發包工程竣工計價單、96年3月27日北市工水工字第09660475300號函、96 年3月28日北市工水工字第09660491100 號書函檢送士林工程結算驗收證明書為證（見原審促字卷第4-20、22、24-28 頁，原審卷二第30頁），且為兩造所不爭執（見原審卷一第202 頁正、反面），自堪信為真實。
六、上訴人主張被上訴人承包系爭工程，因施工不良及進度遲延而終止系爭工程契約，另行重新發包所衍生之損失1,548萬2,170元，空污費15萬1,410元、營繕工程保險費49萬8,402元，復因被上訴人已施作之結構體鋼筋保護層不足，重新設計發包之改善費478萬6,050 元，以及因重新發包所衍生之H型鋼、鋼板椿等之租金、拆除費及運費428萬0,127元，結構體品質不符之敲除補強費7萬6,349 元，合計受損金額為2,527萬4,508 元，扣除第17期估驗計價保留款、履約保證金充作違約金共計936萬4,443元，並與被上訴人另承攬伊士林工程尚未領取之工程尾款債權292萬9,106元抵銷後，被上訴人尚應賠償1,298萬0,959元，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
七、本件兩造爭執之要點應為：
（一）上訴人對被上訴人之請求權是否已罹於時效？
（二）系爭工程施工進度落後是否係可歸責於被上訴人？上訴人依系爭工程契約第40條第1項第2 款終止契約有無理由？
（三）上訴人得向被上訴人請求損害賠償之金額為若干？
（四）上訴人得否以被上訴人另案工程尾款債權292萬9,106元主張抵銷？
（五）被上訴人可否主張物價波動指數調整之適用？
八、法院之判斷：
（一）上訴人對被上訴人之請求權是否已罹於時效?
1、 按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作
人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」、「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，民法第495條第1項、第514條第1項分別定有明文。
又上開民法第514條第1項所指之損害賠償請求權，係指同法第495條第1項所定因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權而言，並不及於其他如同法第502條、第503條規定因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權（最高法院93年度臺上字第883號、95年度臺上字第630號判決意旨參照）。
2、本件上訴人所主張系爭契約因被上訴人違約而終止後，上訴人重新發包所增加之工程費1,548萬2,170元、再行繳納之空污費15萬1,410元、營繕工程綜合保險費49萬8,402元等，核其性質並非被上訴人對於承攬工作有瑕疵所生之損害賠償，而係被上訴人因給付遲延所生債務不履行之損害，依前開說明，自無民法第514條第1 項規定之1年短期時效之適用。
3、至上訴人主張①被上訴人於契約終止前所施作之結構體鋼筋保護層未依圖說施作之瑕疵，依系爭契約第34條減價478萬6,050元，②結構體品質不符規定所需之敲除與補強費用7萬6,349元，③被上訴人未依設計圖設計之鋼板樁長度及安全支撐層數施作，於系爭契約終止後基於工地安全因素而繼續保留於現場，待上訴人另僱工於外側再施打一層預壘樁後，始能拔除，此段期間鋼板樁及H 型鋼之租金、拔除費及運費428萬0,127元部分，已表明其請求權基礎為民法第495條第1項（見本院卷一第82頁背面），則依民法第495條、第514條第1 項規定，其減少價金及損害賠償請求權均有短期時效1年之適用。查上訴人於94 年7月6日終止系爭契約，於94 年9月21日點驗完畢，有上訴人出具之工程結算驗收證明書足稽（見支付命令卷第24頁），然上訴人遲至96 年3月27日始發函通知被上訴人請求賠償上開減少價金及損害賠償，被上訴人於96 年3月29日收受該通知等情，有上訴人96年3月27日北市工水工字第09660475300號函及送達證書在卷可稽（見支付命令卷第26至29頁），距94年9月21日之驗收完畢日期已逾1年，上訴人雖主張其所受損害須經結算始得行使，故時效應自96 年6月22日核發結算驗收證明書與被上訴人時起算云云，然查上訴人既已於94 年9月21日點驗完畢，自應知悉上述瑕疵之存在，況上訴人向被上訴人請求損害之日期96年3 月27日亦係在96 年6月22日核發結算驗收證明書前，益證上訴人於核發結算驗收證明書之日前並無不能行使權利之情形，其遲至96年3月27日向被上訴人請求賠償，顯已逾1年之時效，則被上訴人執時效抗辯拒絕給付此部分款項，應屬可採。
4、惟民法第495 條所規定之損害賠償請求權，係指因本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務不完全給付而生之損害賠償請求權或契約保固責任，是不同之訴訟標的，上訴人依據承攬瑕疵擔保責任及不完全給付或契約責任法律關係而為請求，乃屬請求權競合，各請求權有其時效之規定，上訴人既在本院另追加主張就結構鋼筋保護層不足、結構體品質不符之敲除補強費依據系爭工程契約第40條、第37條保固責任及被上訴人於94 年2月24日所出具之切結書；H型鋼及鋼板椿之租金、拆除及運送費依據民法第227條第2 項及系爭工程契約第37條保固責任及切結書主張（見本院卷一第79頁背面、本院卷二第88-99 頁），則就給付不完全之損害賠償責任，自應依一般請求權15年時效之規定。至於就契約責任部分，觀之系爭工程契約第40條第1 項規定「乙方(即被上人)有下列情事之一時，甲方（即上訴人）得不經催告，以書面終止或解除契約，並得以尚未發還乙方之履約保證金、差額保證金及估驗計價保留款，充作違約金不予發還，甲方因乙方違約而致之損害逾上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償，... 三、乙方違反本契約或因可歸責於乙方之事由發生不能營運之變故，甲方認為不能履行契約責任時」（見支付命令卷第16頁），乃明定因可歸責於被上訴人事由而終止或解除契約時，被上訴人所應負之損害賠償責任，與瑕疵擔保責任有別，應屬獨立之契約責任，亦無民法第514 條短期時效之適用。
5、至上訴人主張依據系爭工程契約第37條規定，被上訴人就其所完成之建築物構造體，自點驗完全之次日起算，應負
5 年保固責任，伊得依約定之保固責任而為請求，亦無民法第514 條之適用等語。查系爭工程就被上訴人所施作完成部分，上訴人已分別於94年8月23日、同年9月21日完成點驗，並於96年3月27日以北市工水工字第09660475300號函向被上訴人主張經結算需求償金額計1,150萬9,616元，表明就上開工作物修補之費用金額，有系爭工程點驗記錄暨送達證書、複驗記錄及上開函文可參（見本院卷二第106-117頁、支付命令卷第26-28頁）。次查，被上訴人未依設計圖施作三層安全支撐及鋼板樁長度不足，業經上訴人所委託之監造單位富台公司以94年1月25日FT-REXER-L070、FT-REXER- L073，94年1月26日FT-REXER- L077、94年1月31FT-REXER-L082、94 年2月1日FT-REXER- L083號書函分別通知開挖深度已達3 公尺未施作安全支撐；已造成鄰地龜裂，應立即停工、補救及監控，儘速檢討施工程序及本標段設計圖為三層安全支撐等情，有上開書函可按（見原審卷二第69-73頁），並經被上訴人以94年2月24日以磺豐字第061 號函申請准予變更鋼板樁長度，並表明若因其變更水平支撐及鋼板樁長度而造成損害，願立切結書負一切責任，並願扣減該項合約單價（見原審卷二第74頁），縱令事後被上訴人並未出具書面切結書，亦足證上訴人已就上開施工瑕疵通知被上訴人改正，已獲被上訴人允諾，並同意扣減合約單價，自屬被上訴人願負保固責任之特約，應無民法第514條規定之1年消滅時效之適用，此部分被上訴人之時效抗辯尚非可取。
（二）系爭工程施工進度落後是否係可歸責於被上訴人?上訴人依系爭工程契約第40條第1項第2款終止契約有無理由?
1、上訴人於94年7月6日，以系爭工程進度落後65％為由，依系爭工程契約第40條第1項第2款終止契約，並提出94 年7月6日北市工養工字第09463859600號函為證（見支付命令卷第20頁）。
2、被上訴人雖辯稱93 年7月間其拆除鄰房後，因拆除面緊鄰系爭工程開挖線，致檔土結構（預壘樁）之施工機具無法施作，影響工程云云。惟查，監造單位富台公司經被上訴人反映上開情形後，即於93 年7月27日發函請被上訴人提出施工空間要求，並於翌（28）日行文上訴人請求協助解決，上訴人乃於93 年8月10日辦理現場會勘，並由富台公司於93 年8月18日召開協調會議決定施作方案，嗣由訴外人巨廷工程顧問公司於93年9月8日提出設計圖，並經上訴人簽奉核准等情，有富台公司93 年7月23日、7月28日、8月18日之函文、上訴人93 年8月12日書函檢送『磺港溪壓力箱涵分洪工程』部分路段箱涵邊界與建築線過分接近無法施工會勘紀錄、93年9月9日簽、巨廷公司93年9月8日函文等件在卷可佐（見原審卷一第117-123 頁）。惟被上訴人自93 年8月31日系爭工程開工後，同年9月9日始正式進場施作2K+330~2K+375段之鋼版樁導溝開挖，至同年10月4日止，並未有預壘樁廠商進場施工，且因財務問題停工，經監造人富台公司陸續在93年9月30日、10月8日、10月11日、10 月12日、10月22日、10月26日、11月1日、11月10日多次以書函催請被上訴人趕工，經被上訴人於93年11月
18 日函覆表示因受所屬集團拖累，已於11月3日依臺北市府公共工程廠商分包管理要點，辦理質權設定分包契約後，於93年11月12日恢復正常施工等情，有富台公司、被上訴人於前述日期寄發之信函在卷可稽（見原審卷二第43至57頁），足見上訴人對於上開施工用地不足之問題已提出解決方案，然被上訴人係因自身財力問題，無法正常施工，自難認系爭工期之遲延係屬可歸責於上訴人之事由所致，此部分被上訴人之辯解，自不足取。
3、被上訴人另辯稱洲美橋下設計淨高不足，其於93 年9月10日發函建議變更鋼板樁長度需並請求同意，均未獲音訊，至延誤工期云云。經查，依系爭工程設計圖號C206-1「註」4 ：由於穿越洲美快速道路之橋下淨空間不除，需用續接鋼板樁方式施作，另契約內補充施工說明書「參、鋼板樁工程書工說明書」三、鋼板樁之接樁亦載明：「鋼板樁若因施工淨高限制而無法以全長一次打入地面時，或長度需連接兩段以上之樁體時，需以焊接接樁，焊接需達到原有樁體之強度。」，而系爭契約之詳細表有關壓力箱涵工程費部分，其第12項更已詳列接樁之費用等情，有系爭工程設計圖編號C206-1、契約補充施工說明書、系爭工程詳細表各乙份在卷可稽，（見原審卷二第83-87 頁），是依原契約，此部分之鋼板樁本須以接樁方式施作，被上訴人辯稱上訴人未為核備，其無法施作云云，自非可取。
4、被上訴人又辯稱其於93年12月14日以備忘錄通知上訴人，並於同年月17日發函上訴人表示，系爭工程2K+130~2K+15
0 西側預壘樁施作位置有部分土層經開挖導溝時發現垃圾、石塊，致無法施作云云。經查，上訴人經被上訴人反映後已於93年12月24日會同被上訴人、監造單位，辦理現場會勘，會議結論為「（一）有關2K+100~2K+168 預壘樁導溝開挖發現舊有結構物，同意將開挖後發現之舊有結構物，於徵收用地範圍內予以敲除，並按鑿除鋼筋混凝土單價計價辦理。（二）有關2K+100~2K+168 預壘樁導溝開挖發現回填層係為營建廢棄物，同意所開挖出回填層土方按營建廢棄物處理費之單價計價，另巨型石塊則按無筋混凝土單價計價辦理。（三）有關因地質改變造成預壘樁施工前須先進行換土作業， 原則換土之來源採用第三.四工區開挖之土方回填，其挖、填方及運輸費用依原工程契約單價追加辦理。（四）另有關預壘樁導溝開挖，為避免產生鄰損事件，同意追加導溝開挖線與鄰房地平間鋼筋混凝土切縫費用」（見原審卷一第125 頁）。顯已就被上訴人所遭遇之問題，決議解決方法。再參之93年12月份之每日工作內容總表及進度表（見原審卷一第126、127頁），被上訴人機具早於同年12月5日進場，同年月5日至17日進行導溝開挖，18日開始放樣施作，19日至30日施作完成，並施作
15 5支，亦足證被上訴人於預壘樁施作位置時所發現之垃圾、石塊，尚未達於影響其無法施作之程度。此部分其辯解，亦不足取。
5、被上訴人又辯稱其於93年12月30日通知上訴人，第三工區2K+330處試挖時發現有台電管線，致無法如期施作云云。
經查，上訴人經被上訴人反應上開情形後，即於94年1月4日即辦理現場會勘，並確定施工方式等情，有富台公司94年1月4 日會勘紀錄在卷可稽（見原審卷一第128頁）；惟被上訴人仍遲未進場施工等情，亦有富台公司94 年1月17日FT-REXER-L059書函可稽（見原審卷一第129頁）。被上訴人雖又辯稱因依會勘結果增加工期及危險性，故未進場施作云云，然就此部分有利於己之事實並未舉證以實其說，自不足取。
6、又被上訴人於93年11月12日恢復正常施工後，自同年月23日起至93 年12月6日間又出現停工情形，經富台公司陸續於93年11月25日FT-REXER-L043、93 年12月8日FT-REXER-L048、93年12月28FT-REXER-L055、94年1月17日FT-REXER-L059及94 年1月18日FT-REXER-L061書函通知被上訴人工程進度已落後15％、18.3％及28.39％ 等情，有富台公司所寄發之信函可稽（見原審卷二第58-62 頁）。被上訴人嗣於94年2月5日提出趕工計畫，經上訴人委託監造人審定後將預定進度修正，由原落後之34.52％ ，修正為4.71％，有修正後預定進度表可稽（見原審卷二第81頁），然至94年3月15日止，被上訴人工程施作進度又已落後24.44％，並經富台公司再次以94 年3月15日FT-REXER -L109書函通知被上訴人趕工（見原審卷二第82頁）。顯然至94 年3月15 日止，被上訴人之工程進度較預定進度已落後達15%以上。至被上訴人辯稱係因原設計錯誤，致工程窒礙難行，無法施作，影響工期，且後續工程之工期仍定為240 日曆天，預定完成日為95年10月24日，惟實際竣工日則為97年6月21 日，足見系爭工程之施作確有困難，而非可歸責於被上訴人云云，惟被上訴人並未就系爭工程設計有何錯誤以致影響工期之事實舉證證明，所辯尚非可取。則上訴人依據系爭工程契約第40條第1項第2款之約定：「除另有規定者外，乙方（即被上訴人）逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度落後15% 以上者，甲方（即上訴人）得不經催告，以書面終止或解除契約，…」，不經催告，於94年7月6日以系爭工程進度落後進65％為由，發函終止契約，即屬於法有據。
（三）上訴人得向被上訴人請求損害賠償之金額為若干?
1、系爭工程契約終止後重新發包所衍生之費用1,613萬1,982元部分：
（1）上訴人主張系爭工程契約與後續工程契約價差所增加之工程費1,548萬2,170元部分：
a、經查，系爭工程契約因被上訴人未完成而遭終止，由上訴人另行發包，另行發包之工程項目與被上訴人未完成之工程項目並不完全相同，本件所請求之前後契約之差價僅限於系爭工程之工項，如屬後續工程契約之新增工項，並不在其請求範圍之內，已據上訴人自承在卷（見本院卷二第19
9 頁）。顯見後續工程契約中尚包括有系爭工程所未包含之新增工項在內，則上訴人就新增工項所為之支出本不應令被上訴人負擔。
b、次查，系爭工程契約總預算金額為11,674萬0,422元，被上訴人之承包總價為8,977萬元，決標折數為76.89%，而後續工程契約總預算金額為12,450萬3,748元，承包總價為10,090 萬，決標折數為81.042%，兩契約之預算價差為776萬3,326 元，總承包價價差為1,113 萬元。而系爭工程有關被上訴人未完工之工項並經上訴人納入後續工程契約之工項， 依系爭工程契約之預算價為8,417萬7,005.93元，依後續工程之預算價為8,536萬9,700.64 元，此亦經上訴人自認在卷（見本院卷二第71頁、第198-199 頁），則針對被上訴人所未完工之工項，二契約總預算之價差僅為1,192,
694.71元（計算式：85,369,700.64元-84,177,0
05.93元＝1,192,694.71元）。
c、上訴人雖稱系爭工程無各施工項之底價，僅有預算價，然僅憑上訴人所陳報之系爭契約與後續工程契約之預算價之差價，均未達1,548萬2,170元，此部分上訴人之主張即難採信。惟據被上訴人所提出之計算表（見本院卷二第254-258 頁），其計算二契約之差價金額為1,141萬5,256元，並經被上訴人陳明在卷（見本院卷二第250 頁背面），應認係屬被上訴人自認，則就此部分上訴人免負舉證責任，故上訴人主張系爭工程因重新發包之契約所發生之差價損失金額應為1,141萬5,256元，逾此部分上訴人之主張，因乏具體事證可資證明，尚不足取。
d、至於有關自主品管費及稅什費部分，既已經被上訴人一併核算在內計入上開1,141萬5,256元之金額內，本院即無庸另論。
（2）上訴人主張為後續工程所繳納之空污費151,410 元：經查，此部分費用之繳納，已據上訴人提出空氣污染防制費繳款書、台北市政府環境保護局98年11月17日北市環一字第09837640600號函足稽（見本院卷一第1
53、186頁），而依空氣污染防制費收費辦法第5條第1項規定：「本法第16條第1項第1 款所定對營建工程徵收之空氣污染防制費，除有第22條第2款或第3款之情形者外，應於開工前向主管機關申報，並依其工程類別、工期、工程合約書及施工計畫書所載之工程資料，按收費費率核算應徵收之費額。」，足見就營建工程徵收之空氣污染防制費，係依工期、工程合約書核算費額。而系爭工程名稱為「磺港溪壓力箱涵分洪工程一橫越大度路段」，契約編號為M-00-00-000000，自93年8月31日開工，工期為240日曆天，預定94年8月10 日完工，重新發包之後續工程名稱為「磺港溪壓力箱涵分洪工程一橫越大度路段（後續工程）」，契約編號為M-000-00-000000，自94年11月8日開工，工期為240日曆天，預定95 年10月24日完工（實際竣工日期為97年6月21日），有後續工程契約、上訴人97年7月24日北市工水工字第0976089100號函暨工程竣工報告表足稽（見原審卷一第106-116 頁，本院卷一第127、128頁），系爭工程與後續工程不僅工程名稱不同，工期有異，締約當事人亦有別，自屬二不同之契約，且事實上後續工程確有施工，依法本須繳納空污費。至於被上訴人辯稱系爭工程契約因提前終止，所繳納之空污費屬實質上溢繳，得申請退費云云，然此部分並未據被上訴人提出具體證明上訴人確已申請退還系爭工程已繳納之空污費，故其辯稱得以系爭工程契約所溢繳之空污費相抵，僅須補繳差價，尚非可取。此部分金額堪認係屬上訴人因重新發包所生之損失。
（3）上訴人主張後續工程契約之營繕工程綜合保險費498,402元：
經查，上訴人就此部分費用之支出，有後續工程詳細價目表、上訴人94年12月13日北市工養工字第09466150500 號函暨營繕工程綜合保險單足稽（見本院卷一第147、154、155頁、）。另依據台北市政府92年8月
15 日函頒之工程採購廠商投保注意事項第2條規定：「得標廠商應依招標文件及本注意事項之規定，於開工前投保營造綜合保險，其投保之保險公司應具有政府發給之合法證照且於國內從事營業者，所投保之保險單應經財政部核准。」（本院卷一第185 頁）。系爭工程契約第49條第1項亦約定:「工程由開工日起至驗收合格日止，乙方（即被上訴人）應依『工程採購廠商投保注意事項』及甲方（即上訴人）招標文件規定辦理投保。乙方未依規定辦理保險、保險範圍不足或未能獲得足額理賠者，其損失或損害賠償由乙方負擔，保險期滿應續保，未續保而生者亦同。」，再參之後續工程契約之承攬人裕祥公司所提出之營繕綜合保險單，其被保險人為裕祥公司及上訴人（見本院卷一第155 頁），足見系爭工程之營繕工程綜合保險之要保人應為承攬人即被上訴人，而依保險法第17條規定：「要保人或被保險人，對於保險標的物無保險利益者，保險契約失其效力。」，查上訴人已於94 年7月6 日終止系爭工程契約，被上訴人即已喪失對於保險標的之保險利益，原保險契約當然失其效力，應無從辦理續保可言。且系爭工程與後續工程乃個別獨立之政府採購工程，工程名稱及承攬人不同，並非屬於同一保險標的，亦無續保可言。縱使系爭工程與後續工程所投保之營繕工程綜合保險之保險標的相同，惟依工程採購廠商投保注意事項第5 條規定：「營造綜合保險之保險期間，除招標文件另有規定者外，應自開工日起至驗收合格日止。因可歸責於得標廠商之事由，在驗收合格前已屆保險期間或因保險事故發生而支付之保險金已達保險契約約定而失效時，得標廠商應自行負擔保險費辦理展期續保或加保，其辦理結果應報請招標機關核備。」（見本院卷一第185 頁），足見如因可歸責於得標廠商（即承攬人）之事由，而須展期續保，應由得標廠商（即承攬人）自行負擔保險費並辦理展期續保。本件系爭工程既已終止，而另行發包予裕祥公司，要保人已變更，自須重新投保，而非辦理續保，此部分被上訴人之辯解尚非可取。後續工程契約就系爭工程所辦理綜合保險，既係因被上訴人遲延完工遭提前終止契約，另行發包與他人施作所增加之費用，上訴人主張係屬伊之損失，請求賠償，自屬有據。
（4）綜上，上訴人因被上訴人遲延而提前終止契約，重新訂立契約所衍生之費用為1,206萬5,068元（計算式：
11,415,256元+151,410元+498,402元＝12,065,068元）。
2、上訴人主張被上訴人施作之結構體品質不符規定所需之敲除與補強費用76,349元：
（1）經查，上訴人主張此部分之損害內容為第三工區里程Sta2k+280~300與第四工區里程Sta2k+339~359箱涵「中間牆」澆注保護層不足而應敲除重作，另外第三工區里程Sta2k+280~300 之「兩側牆」鋼筋保護層不足，採用補強方式，且金額為76,349元部分，已為被上訴人所不爭（見本院卷二第44頁背面）。而該部分之費用係列入後續工程契約中之新增工項，由後續工程加以施作，亦經上訴人提出後續工程契約為證（上證11，見本院卷一第140-143 頁），則與上述因前後契約差價所生之費用不包括後續工程契約之新增工項，顯然有別，不生請求重複之情事。
（2）次查上開工程乃被上訴人已施作完成部分，上訴人分別於94年8月23日、同年9月21日點驗，惟被上訴人並未出席參加點驗，亦未依限加以改善，有上訴人之點驗紀錄足憑（見本院卷二第106-117 頁），再參諸上訴人於96年3月27日以北市工水工字第09660475300號發函向被上訴人求償，已表明被上訴人所施作部分結構體鋼筋保護層未依圖說施作需予補強，現場已開挖及打設鋼板樁、安全支撐等因寬度不足需拆除及重新回填等未依契約及圖說施作致使上訴人需另行設計發包改善，所需金額為517萬3,890元等情（見支付命令卷第26-28頁），足證被上訴人並未加以改善。
（3）依據系爭工程契約第37條規定，被上訴人就其所完成之工作物，自點驗完成之次日起算，應負5 年之保固責任，如逾期不改正，上訴人得逕自動用保固保證金改正之，如仍有不足，仍得向被上訴人求償，乃係兩造依系爭工程契約所為之特別約定， 顯與民法第495條之瑕疵擔保責任有別，故上訴人依據契約之保固責任請求被上訴人賠償損害，自屬於法有據，應予准許。
3、上訴人主張被上訴人施作之結構體鋼筋保護層不足，依系爭工程契約第34條減價收受，應扣減金額79萬7,675 元，並處五倍違約罰398萬8,375元，合計金額為4,786,050 元：
（1）上訴人主張：
A、里程Sta2k+280~300 鋼筋保護層與設計圖不符（原設計為10公分)，應扣減金額為209,767元（計算式為：
工程契約單價394.45 元×不符合之面積88㎡（5+1）＝208,270元，208,270元+1,497元（扣除自主品管費）＝209,767元）。
B、第四工區里程Sta2k+359~400H型鋼水平支撐設置兩層，與設計圖規定設置三層不符，應扣減金額為367,78
6 元（計算式為：原合約單價1,216.23噸/元×50.04噸×（5+1）＝365,161元，365,161元+2,625 元（扣除自主品管費）＝367,786元）。
C、鋼板樁打設深度Sta2k+339~400（第4工區）與設計圖不符（原設計深度為16公尺），應扣減金額為2,107,124元（計算式為：原合約單價7,596.54元/公尺×45.9公尺×（5+1）＝2,092,087元，2,092,087元＋15,037元（扣除自主品管費）＝2,107,124元）。
D、鋼板樁Sta2K+280~300（第3工區）設與工程內容規定不符（箱涵結構體斷面不足），應扣減金額為1,836,275元（計算式為：原合約單價7,596.54元/公尺×40公尺×（5+1）＝1,823,170元，1,823,170元＋13,105元（扣除自主品管費）＝1,836,275元）。
E、壓力箱涵Sta2K+280~300 （第3工區）、Sta2K+339~359（第4工區）寬度不足與設計圖不符（原設計為9.7公尺），扣減金額為261,612元。
F、Sta2K+280~300（第3工區）鋼筋續接器脫落，應扣減金額為3,486元（見本院卷一第187-189頁）。
（2）查上開工項已經上訴人估驗計價並付款予被上訴人，有系爭工程第17次、第13次估驗計價單暨估驗詳細表可證（見本院卷一第190-195、245-250頁），而此部分費用因被上訴人施作之部分結構體鋼筋保護層依圖說應施作三層但被上訴人僅施作二層應予補強，又現場已開挖及打設鋼板深度與設計圖不符、箱涵結構體斷面不足、壓力箱涵寬度不足、鋼筋續接器脫落等瑕疵，致上訴人須另行設計發包改善，並有訴外人富台公司分別於94 年1月25日、同年月26日函請被上訴人依合約施作安全支撐工程、94 年1月31日函請被上訴人停止開挖之函文足稽（上證2、上證3，見本院卷一第69-71 頁），被上訴人接獲上開函文後，並於94 年2月24日發函予上訴人及富台公司表明「本工程原設計鋼板樁長度係16m ，實因市面鋼板樁嚴重缺料，尤其16m 長之鋼板樁全省幾乎使用殆盡，本公司無法租用取得，經詳細核編算變更水平支撐使用13m 鋼板樁施工，仍可確保施工安全無誤，本公司亦願立切結，若有任何施工造成之損害，由本公司負責一切責任，並願扣減該項合約單項，以利後續施工」（上證4，見本院卷一第72 頁），自堪信確有上訴人所主張之瑕疵，且已合法通知而為被上訴人所知悉，並經其同意扣減金額及負保固責任，據此足認被上訴人就上開工程之瑕疵已另承諾負保固責任，則上訴人就民法第
49 5條之瑕疵擔保責任請求權雖已罹於時效，惟其另依被上訴人之切結書請求其負保固賠償之責，自屬有法有據。
（3）此外，依據系爭工程契約第34條規定「工程驗收時發見工程內容或乙方使用之材料，與規定不符，不影響其他構造物，而可拆除抽換者，乙方應即拆換，不得要求以扣款處理或延長工期。如不妨礙安全、美觀及使用需要，經乙方檢討並敘明拆換困難原因，送甲方審核，經同意可不拆換者，得以減價收受方式處理。其在查核金額以上之工程，應先報經甲方之上級機關核准，未達查核金額之工程，應經甲方核准；並依下列方式扣減及處罰違約金，但扣減數額及違約金合計總額不得逾契約詳細表所定該項金額：一、於尺寸不合規定時，按契約單價比例扣減，並處以扣減額五倍違約金。二、於工料不合規定時，按工料差額扣減，並處以扣減額五倍違約金」（見支付命令卷第13頁），亦明定上訴人就工程內容有不符者可以減價收受方式，並科處違約金，則上訴人依據系爭工程契約第34條之規定主張減價收受並並科處違約金，亦屬有據。
（4）惟查約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，上訴人主張上開工程有缺失伊除扣減價金79萬7,675元，並科處五倍之違約金398萬8,37
5 元，固據其提出計算方式如上述，然本院審酌其科處違約金部分尚嫌過高，爰依法酌減為一倍，是上訴人此部分得請求之金額應為159萬5,350元，逾前開部分之請求，即屬不應准許。
4、上訴人請求契約終止後為維護工地安全及避免造成鄰損，重新發包所衍生之H型鋼及鋼板樁租金、 拆除及運送等費用428萬0,127元：
（1）查系爭工程因被上訴人未依設計圖施作，只有打13m 鋼板樁及二層水平支撐，雖經監造人富台公司制止，被上訴人乃出具函文表示施工後若有任何損害，由伊負一切責任，已如上述，且其開挖結果，即發生水平支撐接頭處螺絲栓剪斷情形，乃立即停工並回填，惟工區旁之克萊斯勒車廠地坪龜裂加大，並出現新龜裂，有富台公司94年2月1日FT-REXER-L083號函文足稽（見本院卷一第7
3 頁），待系爭工程終止後，重新發包，新廠商測量發現斷面不符設計寬度，為維持原設計斷面，必須先拔除已打設之鋼板樁，然勢必造成鄰居克萊斯勒車廠沈陷，經伊設計單位研究結果，決定在鋼板樁後方施打18 -20公尺深之預壘樁後，再拔除鋼板樁，以降低可能發生之沈陷情形，故於系爭工程終止後， 鋼板樁及H型鋼水平支撐仍繼續保留於工地現場，乃係基於工地安全考量，此亦有監造人富台公司致上訴人之書函可憑（見本院卷一第74頁），據此堪認此項費用係因被上訴人未依約施作鋼板樁及H型鋼所致生， 核屬因可歸責於被上訴人之事由之不完全給付所生之加害給付，則上訴人依據民法第227條第2項請求損害賠償，應屬於法有據。
（2）上訴人雖主張其受損害之金額為428萬0,127元，然此已為被上訴人所否認，經查：
1、上訴人原起訴請求之金額為230萬3,286元（見支付命令聲請狀），並以96 年3月27日以北市工水工字第09660475300 號函為證，查該函文內容係向被上訴人求償1,150萬9,616元，並表明就終止契約後另案標辦所衍生之H 型鋼及鋼板樁等租金、運費及拔除費用，僅估計金額為230萬3,286元（見支付命令卷第26、27頁），此部分上訴人固提出監造人富台公司所出金額相符之計算書為證（見原審卷一第41頁）。嗣於同年96年12月19日再以北市工水工字第09661799100號書函通知被上訴人需再求償212萬8,632元，亦有前開函文在卷足憑（見原審卷一196頁），並追加起訴金額212萬8,632元，合計為443萬1,918元。其請求之依據均係以富台公司之計算書為憑。然觀之富台公司95年9月26日FT-MEDTPE-LC080號書函， 其就「有關磺港溪壓力箱涵分工程-橫越大度路段」因終止契約後，衍生鋼板樁及H 型鋼水平支撐之租金、買斷、拔除及運費增加事宜」，所提出有關鋼板樁及H 型鋼水平支撐之租金、買斷、拔除及運費，計算金額為515萬0,823元（見原審卷一第193-195頁），嗣後富台公司再於96 年11月30日以FT-MEDTPE-LC084 號書函，就「磺港溪壓力箱涵分工程-橫越大度路段」因終止契約後， 衍生鋼板樁及H 型鋼水平支撐之租金及運費增加事宜，提出計算說明書，金額修正為443萬1,918元（見原審卷一第198-200 頁），前後金額不一，其修正金額並未提出任何相關憑據以資證明，則其真實性，已難令人相信。而上訴人並未提出其他證據以資證明，此部分其主張之計算方法已難採信
2、惟依據被上訴人所提出之計算書，已承認此部分損害之金額為133萬2,510元（見本院卷二第55、56頁、本院卷三第10、11頁），則就金額133萬2,510元部分，因被上訴人之自認而免除上訴人之舉證責任，堪信上訴人受有損害，逾此部分上訴人之請求，即屬無據而不足取。
5、綜上，上訴人因被上訴人之違約而提前終止系爭工程契約，依據給付不完全之損害賠償請求權及系爭契約第40條34條、37條與被上訴人於94年12月承諾負擔保固責任，所得請求被上訴人賠償損害應為1,506萬9,277元（計算式：12,065,068+76,349+1,595,350+1,332,510＝15,069,277元）。
6、又系爭工程上訴人尚有第17 期估驗計價保留款936,839元未為給付，另有完成結構體之工程保固保證金549,396元，被上訴人未提付，應由履約保證金8,977,000元扣款，履約保證金剩餘款8,427,604 元，依系爭契約第38條、第40條約定亦應充作違約金。是上訴人因被上訴人違約所受之損害1,506萬9,277元，扣除上開上訴人已沒收之違約金後，上訴人得向被上訴人請求之金額應為5,704,834元（計算式：15,069,277元-936,839元-8,427,604元＝5,704,834元）。
（四）上訴人得否以被上訴人承攬另一工程「士林中庸一路道路工程（下設排水）」之工程尾款2,929,106 元主張抵銷：
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條定有明文。查上訴人主張被上訴人另向其承攬「士林中庸一路道路工程（下設排水）」，於95年12月22日驗收完成，有工程結算驗收證明書1 紙在卷可稽（見原審卷二第96頁），而上訴人尚有工程尾款2,929,106 元未給付與被上訴人，上訴人並於96年10月18日具狀向原審聲請支付命令時，主張以此工程尾款與被上訴人上開損害賠償債務互為抵銷債權，合於上開條文規定，其此部分主張應有理由。是被上訴人前開應給付與被上訴人之損害賠償額，扣除其對上訴人之工程尾款2,929,106元後，尚有2,775,728元（計算式：5,704,834元-2,929,106元＝2,775,728元）。
（五）被上訴人可否主張物價波動指數調整之適用？被上訴人另辯稱系爭工程符合臺北市政府94年3月7日府工三字第09402484200 號函所述得辦理物價指數調整之條件，是本件應辦理物價指數調整云云，然觀諸上開臺北市政府函文之主旨：「本府各機關93年12月31日以前決標之工程，已依本府93 年6月8日府工三字第09313123400號發函之「中央機關以訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（以下簡稱本處理原則）暨本府執行規定辦理物價調整者，得依說明二續辦物價調整」等內容（見原審卷一第48頁），是依上開函示辦理契約變更及物價指數調整之前提，必須先依前述處理原則辦理物價調整，然被上訴人自承系爭工程因上訴人提前終止契約，之後因雙方就結算金額有爭議而未達成共識，故其並未聲請上訴人辦理物價指數調整云云（見原審卷二第10頁），故本件自無上開函示之適用，是被上訴人所辯本件工程款應按物價指數調整云云，尚非可採。
九、綜上所述，上訴人起訴及追加之訴主張因被上訴人遲延違約而提前終止系爭工程契約，致伊重新發包受有損害，以及被上訴人已施作完成之工程未依設計圖施作而具有瑕疵，被上訴人已承諾負保固之責，乃本於債務不履行之損害賠償請求權及系爭工程契約第40條、第34條、第37條及被上訴人之保固責任，請求被上訴人給付277萬5,728元，及自支付命令狀繕本送達被上訴人翌日即96 年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審判決就上開應准許金額中之95萬5,828 元（計算方式：2,775,728-1,819,900＝955,828）及法定遲延利息部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分（即其請求逾277萬5,728元部分），原審所為上訴人敗訴部分，其理由雖與本院不同，但結果並無二致，仍應維持。至上訴人在本院追加之訴逾前開應准許金額之部分，亦屬不應准許，應併予駁回。又本件上訴人勝訴金額未逾150 萬元，此部分不得上訴第三審，上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，核無必要，附此敘明。
十、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 24 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃莉雲法 官 王漢章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 24 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。