臺灣高等法院民事判決 98年度建上更㈠字第7號上 訴 人 吳源盛即吳源盛建築師事務所訴訟代理人 胡盈州律師
陳麗芬律師被 上訴 人 台北縣蘆洲市鷺江國民小學法定代理人 甲○○訴訟代理人 金玉瑩律師
李珮瑄律師張鳳麟律師上列當事人間請求給付技術服務報酬事件，上訴人對於中華民國96年6月26日臺灣板橋地方法院95年度建字第95號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年11月24日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾柒萬參仟參佰伍拾伍元，及自民國95年11 月14日起，至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造於民國90年10月9日訂立「台北縣蘆洲市鷺江國民小學九十一年度降低班級學生人數計畫綜合教學大樓硬體增建工程委託規劃設計監造技術服務契約書」（下稱系爭契約），並於92年10月9日修正及增訂系爭契約，約定由伊提供被上訴人綜合教學大樓硬體增建工程（下稱系爭工程）之規劃、設計、協辦招標及決標、監造等勞務給付，被上訴人則按建造費用百分比法之方式及依據機關委託技術服務廠商評選及計費辦法（下稱系爭百分比法）規定給付服務費予伊。伊依據被上訴人之需求，將其綜合教學大樓（下稱系爭大樓）規劃為A、B二棟各為地下2層、地上6層及含屋頂突出物之建築物，依系爭百分比法服務費計算標準，系爭工程合計建造費用為2億2869萬1158元，被上訴人應給付伊之服務費為1196萬5427元（詳細計算式如附表一），惟被上訴人僅以系爭大樓為地上5層建築物之標準，結算給付伊系爭工程服務費1092萬2935元，伊自得請求被上訴人給付其間差額之104萬2492元（上訴人就該服務費差額逾上開金額部分之請求，業於本院更審審理程序中減縮聲明）。縱認建築5層樓，體育館亦應列入第三類等情，爰依系爭契約之約定，求為判決命被上訴人如數給付前揭金額，並加計法定遲延利息。（逾上開金額之請求，業已確定）並對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人104萬2492元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：系爭大樓原規劃為地上10層之建築物，嗣系爭大樓變更建築規劃為A棟為地下1層、地上5層之教室，B棟為地下2層、地上5層之建築物，亦經上訴人書面確認，從而系爭大樓A、B二棟均為地上5層之建築物，並未變更規劃為地上6層。上訴人因系爭大樓設計圖之計算錯誤，未將系爭大樓屋頂突出物面積控制於建築面積八分之一內，致其面積計入系爭大樓樓層數，而為地上6層之建築物，系爭大樓設計圖均由上訴人自行簽證負責，建造執照亦為上訴人所申辦，其上任何之登載錯誤，均可歸責於上訴人，且上訴人僅提供設計、規劃之服務，並未實際進行系爭大樓營造工程，且系爭工程整體結算經費亦未有增加，其並未因系爭大樓建造執照登記變更而增加其工作量，伊亦未因而獲取任何利益，上訴人請求伊給付服務費差額為無理由。何況依系爭契約第6條之約定，上訴人早自90年10月9日兩造簽立系爭契約之日起即可分次請求伊給付服務費，而系爭工程於93年6月8日完工時，實際施工金額業已結算確定，依系爭契約第4條之規定，上訴人自該當日起即得請求伊給付服務費，其遲至95年10月25日始提起本件訴訟，已罹於民法第127條第7款規定之2年消滅時效期間，伊自得拒絕給付等語，資為抗辯。並於答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於90年10月9日簽訂系爭契約，約定被上訴人委託上訴
人提供系爭工程規劃設計監造之技術服務，兩造嗣於92年10月9日復合意修改系爭契約第1條第1款系爭工程總預算金額為2億6697萬元及第4條第1款服務費用額度計算方式為：「甲方（即被上訴人）同意以建造費用百分比法（見原審卷，41頁）方式並依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法規定『同幢建築物用途分二類以上者，應依各該用途樓地板面積所占比例依其服務費率分別計算給付之』，給付建造費用予乙方（即上訴人），作為乙方提供（系爭契約）第三條服務之一切費用。…」（見本院更㈠卷，75頁）㈡公有建築物工程技術服務建造費用百分比法（原審卷，139至140頁，同本院更㈠卷，40至41頁）為系爭契約之一部。
㈢上訴人已依約提供整體規劃設計及監造等技術服務，並指派2員監工人員至系爭工程施工現場。
㈣被上訴人於91年7月23日領得臺北縣政府工務局玖壹蘆建字
第貳柒零號建造執照，其上載明層棟戶數為「地上伍層地下貳層、貳棟、壹戶」，另屋頂突出部分面積為「㈠伍肆陸‧陸捌㈡壹參零‧零伍㎡」。
㈤被上訴人於94年3月28日領得臺北縣政府玖肆蘆使字第壹貳
捌號使用執照，其上載明系爭大樓A、B棟第6層面積為「546.68㎡」，用途均為「梯間機房」，另各有「突一」部分（即屋頂突出物）面積「130.05㎡」，用途均為「水箱」。
㈥被上訴人已給付之金額，如原審卷143頁。
五、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：㈠關於兩造合意系爭大樓規劃為地上5層或6層建物部分：就此
，上訴人主張兩造自始即合意系爭大樓為地上6層之建築物，不因其申請建造執照之書面誤載為5層而受影響等語，被上訴人則辯稱系爭大樓A、B二棟均為地上5層之建築物，並未變更規劃為地上6層，系爭大樓因上訴人設計錯誤屋突部分面積超過建築面積8分之1，致於申請使用執照時，建管機關要求登記為6層樓，此乃可歸責於上訴人之錯誤所生，上訴人未因系爭大樓建造執照登記變更而增加其工作量，不得認兩造合意興建系爭大樓為6層等語。查系爭大樓原規劃為1棟10層之大樓，嗣於90年12月28日先期規劃設計督導協調會議決議規劃為A棟、B棟，A棟地上1至5層建教室、地下1層為地下室；B棟1至4層建教室，5、6層為活動中心，地下室規劃2層停車場。嗣因台北縣都市設計審議委員會（下稱都審會）之強力要求，乃變更A棟為地下1層、地上5層建築，地上第1至5層為教室；B棟為地下2層、地上5層建築，地下2層為停車使用，地上第1至4層為教室，5層為活動中心等情，有上訴人90年9月21日盛字第8985號函（見原審卷，第288頁）、90年12月28日先期規劃設計督導協調會議記錄（見原審卷，第289頁至291頁）、上訴人於91年4月23日提出之「建造執照申請書」中「建築概要」之「建築物用途」所載：「地下二層停車場，地下一層器材儲藏室、停車場，地上第一～三層教室，第四層高年級教室，第五層高年級教室、活動中心」（見原審卷，第292頁、293頁）、執照圖（見原審卷，第99頁）、施工圖（見原審卷，第101頁）及上訴人91 年6月25日盛字第652號函（見原審卷，第294頁）附卷可稽。
參以上訴人於申請使用執照之初，亦係以A棟、B棟均為地上5層樓建物申請，嗣因台北縣政府要求屋突部分應計入樓層數，乃改以6樓建物申請，有上訴人94年9月9日盛字第0909號函（見本院更㈠卷，61頁）、台北縣政府93年11月9日北府工施字第0930655584號函可參（見本院更㈠卷，123頁），可見兩造於90年12月28日先期規劃設計督導協調會議決議規劃時，雖曾有建築為A棟、B棟，A棟為5層樓，B棟為6層樓之構想，但於都審會要求後，兩造已合意改為5層樓建築，上訴人方於申請建造執照及第一次申請使用執照時，均以5層樓建物申請，是上訴人主張兩造係合意建築6層樓建物，為不可採。上訴人雖再以兩造於90年9月25日第2次評選會議時，委員建議將高壓變電器移至樓頂，其乃配合修改移至頂樓，致變為6樓云云，並提出該次評選會議紀錄（見原審卷，226頁）及竣工圖（見原審卷，227頁）為證。然該次評選會議，僅為評選建築師之會議，並未就系爭工程如何建造達成任何決議，於召開該次評選會議時，上訴人尚未經評選為系爭工程之建築師，是該次評選委員之意見並無任何拘束力，兩造簽立系爭契約後，既經合意建築5層樓建物，上訴人自應據以履行，縱因參考前開評選委員之意見，有將高壓變電器移至樓頂，致必須變更為6層樓建築，既已違反都審會之要求，且關係建物樓層及服務費用之認定，上訴人自應向被上訴人詳細說明確有改為6層樓之必要，並取得被上訴人之同意後始可建築為6層樓。前開竣工圖，係於第一次申請使用執照後，因建管單位之要求，始配合修正，既非第一次申請使用執照之竣工圖，更非施工前已得被上訴人之同意，難以該竣工圖係記載6層樓，即認已經被上訴人同意建築為6層樓。上訴人復未舉出其他證據證明被上訴人已明確同意變更系爭大樓為6層樓，則其辯稱兩造係合意建築6層樓，其以
5 層樓建物申請建造執照，係出於錯誤云云，為不可採。㈡關於上訴人請求服務費有無理由部分：就此，上訴人主張系
爭大樓既為6層樓建物，自應依6層樓計算建築工程之報酬，何況被上訴人亦同意B棟屋突部分為體育館之一部，則不論認為B棟係5層樓或6層樓，均屬第三類。又依兩造系爭契約修正部分第2條之約定，本件服務費依系爭百分比法計算，而系爭大樓各項建築工程之面積、比例及上訴人得請求之報酬差額104萬2492元，計算式如附表一所示。被上訴人則辯稱，兩造係合意建造5層樓建物，雖系爭大樓經主管機關核定為6層樓，但此係出於上訴人之疏失所致，對於被上訴人而言，並未獲得任何額外利益，上訴人所投注之人力，亦未因此增加，不能因自己疏失，反而增加報酬，且上訴人之報酬請求權已罹於時效而消滅，是上訴人之請求為無理由等語。再分述如下：
1.本件兩造就系爭大樓應建築之樓層，於都審會要求後，已合意變更為A棟、B棟，均為5層樓，已如前述，是計算上訴人之報酬，自應以兩造合意之樓層為基礎，何況「梯間機房」雖可列入計算服務費用之樓地板面積，但係屬公共空間性質，不單獨認定用途，亦有行政院公共工程委員會函覆本院之98年6月3日工程企字第09800212280號函附卷可稽（見本院更字卷，82頁、83頁）。系爭大樓屋突部分為「梯間機房」，為兩造所不爭，則依上開函文，不單獨認定其用途，自無依系爭百分比法單獨歸類或單獨計算樓層之問題。雖系爭大樓頂樓屋突面積超過建築面積8分之1，致不得不改以6層樓建築申請使用執照，然乃為符合行政上之作業所為申請，且所以如此，係出於上訴人之疏失，未將頂樓屋突面積控制在建築面積8分之1內所致，對於被上訴人而言，不因將系爭大樓由5層樓變更登記為6層樓而增加任何利益，難僅因行政作業之規定，為被上訴人應增加給付報酬之依據。是上訴人主張本件應依6層樓計算報酬，為不可採。
2.上訴人雖主張其得請求之建築工程酬金為如附表一所示，扣除被上訴人已給付之部分，尚得請求104萬2492元。然系爭大樓應按5層樓建築計算服務費用，已如前述，而依系爭百分比法（見本院更字卷，192頁），5層樓以下之教室為第一類，超過5層樓者，為第二類；第二類第一項用途（包含育樂中心、禮堂、停車場等）之建築物其樓層超過4層者，或體育館等建築物，為第三類。所謂5層樓以下，應包含5層樓。本件系爭大樓為5層樓建築物，則系爭大樓內之教室，因未超過5層樓，應列為第一類，停車場則應列為第三類，兩造結算時，將停車場列第二類計算，並不正確，上訴人主張應列入第三類，當屬可採。至於B棟第5層樓，不論認定為育樂中心、禮堂或體育館，依上開規定，均應列入第三類。是系爭大樓依用途別計算，第一類、第三類佔全部建築工程比例，依序為67.267%、32.736%，以系爭大樓建造費用為2億2869萬1158元（其中建築工程費用1億9250萬7643元、水電工程費用3618萬3515元），按系爭百分比法計算，上訴人得請求之第一類及第三類用途建造服務費（含水電及建築工程）為1119萬6290元（詳細計算如附表二）。扣除被上訴人已給付之1092萬2935元（見原審卷，143頁），上訴人尚得請求被上訴人給付之金額為27萬3355元（計算式：1119萬6290元-1092萬2935元＝27萬3355元）。
3.被上訴人雖辯稱系爭工程於93年6月8日完工時，實際施工金額業已結算確定，則依系爭契約第4條之規定，上訴人自該當日起即得請求伊給付服務費，其遲至95年10月25日始提起本件訴訟，已罹於民法第127條第7款規定之2年消滅時效期間，其自得拒絕給付云云，固提出系爭工程結算驗收證明書（見原審卷，127至128頁）為證。然消滅時效自請求權可行使時起算，民法第128條定有明文。系爭契約第1條第1款約定：「本工程總預算金額：新台幣參億參仟貳佰捌給柒萬元整(本案經費依政府實際核撥經費為準，各項經費待政府核撥後再付款)」，第6條服務費用之給付條件，第1款約定：
「本案經費依政府實際核撥經費為準，各項費用待政府核撥後再付款」，同條第3、4、5、8款分別約定：「規劃服務費用，…辦理工程結算後，按結算金額付清規劃服務費餘款。」「基本設計服務費用，…驗收通過結算後，按結算金額付清基本設計服務費餘款。」「細部設計服務費用，…驗收通過結算後，按結算金額付清細部設計服務費餘款。」「監造服務費用…驗收通過結算及取得必要之許可及執照後，按結算金額付清監造作業服務費餘款。」而本件訴訟係於95年10月26日起訴，忠誠營造公司係於94年3月1日驗收通過；矽灣科技公司係於93年11月19日驗收通過，有被上訴人提出之前開工程結算驗收證明書可參，則上訴人提起本件訴訟，距驗收通過，尚未滿2年，而結算日期乃在驗收之後，故上訴人起訴自未逾「結算後」2年，是以並未罹於時效，被上訴人此一抗辯，為無理由。
六、綜上所述，上訴人本於系爭契約，請求上訴人給付27萬3355元，及自民國95年11月14日（起訴狀繕本送達翌日）起，至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件為不得上訴於第三審事件，上開應准許部分，無為假執行宣告必要，原審就此部分駁回上訴人假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，上訴人此部分之上訴仍為無理由。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 呂太郎正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 10 日
書記官 黃千鶴