臺灣高等法院民事判決 98年度建上更㈠字第9號上 訴 人 興誌工程股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 葉秀美律師複代理人 陳香如律師訴訟代理人 戊○○被上訴人 矽灣科技股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李師榮律師複代理人 蔡琇媛律師訴訟代理人 乙○○上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年3月11日臺灣臺北地方法院96年度建字第163號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國91年11月8日與被上訴人簽訂工程合約書，承攬被上訴人所承攬之台中縣立德水園身心障礙養護院水電工程（下稱系爭工程），隨即進場施作。嗣雙方於93年1月9日終止合約，達成結算方式之合意，即就已施作部分之材料，依合約單價計算；未施作部分之材料，再決定由伊運離或以合約單價併入結算；而工資部分，則以每工新台幣（下同）1850元計算（下稱「結算約定」）。因當時被上訴人就已進場未施作之材料是否購買或由上訴人載離尚未決定，故材料部分無法計算，伊乃於94年11月17日自行列載未結算之工程款共計405萬3119元，扣除已領款項166萬3380元後，被上訴人尚有238萬9739元之工程款未支付。此時雙方對材料之給付方式及數量始有合意，故上訴人工程款請求權自此日之後始得為請求。另伊亦曾於95年5月12日、95年12月21日先後以存證信函催請被上訴人付款，且被上訴人工地主任丙○○及副總林和將業已代表被上訴人承認兩造間工程款債權存在，其消滅時效即因而中斷等語。爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人238萬9739元及加計算起訴狀繕本送達翌日起法定遲延利息之判決。
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人238萬9739元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造合意終止系爭工程合約後，伊雖曾收到上訴人之請款單，但當時兩造曾約定上訴人要清點工作給伊並進行結算，上訴人卻未辦理結算。伊雖再於94年11月間收到上訴人寄送之94年11月17日函文，但伊於同月24日即發函通知上訴人依約定結算，否則無法處理，且上訴人亦未於其收到上開存證信函後6個月內起訴，上訴人縱有工程款得請領，迄其於96年3月間向第一審法院聲請核發支付命令時，該工程款請求權已罹於時效而消滅。況上訴人並未依93年1月9日之會議結論提出材料部分之出貨單、出廠證明、現場人員簽收證明及工資部分之出工、出工證明，另就進場未施作材料部分，伊已依兩造協議通知上訴人儘速運離，上訴人自均不得向伊請求給付。況本件總工程金額為1100萬元，配管項目僅占總工程23%，上訴人又僅該23%中之16%，然其主張之已施作材料、工資及進場未施作材料金額卻高達405萬3119元，其中工資即占238萬9739元，顯悖情理。伊就本件上訴人部分缺失修繕所花費之金額高達384萬4338元以上，經與上訴人本件請求之工程款238萬9739元抵銷後，上訴人已無債權存在等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
三、查兩造於91年11月8日訂立工程合約，約定由被上訴人將台中縣立德水園身心障礙養護院水電工程（電氣、給排水施工工程）交予上訴人施作，合約總價（含稅）1110萬元。嗣兩造於93年1月9日舉行會議，雙方合意系爭合約於92年12月9日終止，並同意結算方式為：1.已施作部分材料依合約單價計算之。2.未施作之材料由上訴人自行運離或以合約單價併入結算。3.工資部分以每工1850元（含稅）結算至終止合約日止。被上訴人已給付上訴人166萬3380元。上開各情為兩造所不爭執（見本院上更一卷第145頁），並有工程合約書、估價單、矽灣公司93年1月9日會議記錄可稽（見臺灣板橋地方法院96年度建字第47號卷第25頁至第145頁、本院建上卷第32頁）。
四、上訴人主張被上訴人積欠系爭工程款238萬9739元未償，被上訴人則予否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消
滅，民法第127條第7款定有明文。查兩造所簽工程合約序文記載：「矽灣科技股份有限公司（以下簡稱甲方）應將台中縣立德水園身心障礙養護院水電工程【（電氣、給排水）施工工程】交由興誌工程股份有限公司(以下簡稱乙方)承辦，經雙方同意成立合約條件如下：」。第2條約定：「工程範圍：電氣及給排水施工工程。」第5條約定：「工程計價及計量：本估價明細表或工作量表內所列的數值僅供參考之用，工程總價應以工程總承包價為準。如因變更而增減者，由甲方按照合約單價核算，新增項目之單價由甲乙雙方議定之。」第6條約定：「工程期限：1.開工期限：乙方應於雙方簽訂合約日起十日內正式開工或依甲方通知為準，並以書面報告開工及完工期限。逾期開工，或經催促仍延不開工，甲方得按本合約有關規定。2.完工期限：本工程應於92年10月20日完工，除因地震、天災及其他人力不可抗拒因素得增加工期外，應配合於土建工程完工後二十工作天全部完工。」第7條約定：「工程變更：甲方對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，依照本合約所訂單價計算經辦妥法定手續後增減之。如須廢棄已完成之一部分或已到場合格材料時，由甲方辦理會勘拍照存證按實驗收後，依照本合約所訂單價計給之。」。由上開合約內容可知，兩造係約定上訴人應於約定工程期限內提供相關材料並施作完成系爭電氣及給排水工程，被上訴人則給付工程報酬，核其性質為工程承攬契約。而兩造就系爭工程合約為承攬性質，亦無爭執（見本院上更一卷二第146頁）。是上訴人請求給付承攬報酬，應適用民法第127條第7款之2年短期時效。
㈡上訴人雖辯稱兩造於93年1月9日開會就系爭工程合約終止後之
結算方式另行合意成立「新結算契約」，顯已取代「原承攬契約」，應認兩造有「債之更改」合意。上訴人現依「新結算契約」請求被上訴人給付款項，即應適用一般15年時效期間云云。但查：
1.所謂債之變更者，係指債之關係不失其同一，而變更其內容或主體。債之內容之變更原因有：⑴依法律規定而生，如因債務人遲延或因可歸責於債務人事由而為給付不能時，則生損害賠償之金錢債權。⑵當事人於不害債之同一性得自由為債之變更，亦得為債之更改（即使舊債關係消滅而成立新債關係）。然以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之。一般債之關係雖經變更，而依社會生活見解，仍可認為舊債者，應認屬債之內容之變更，尚不失債之同一性。至債之更改，則係成立新債務，而使舊債務消滅之契約。更改之結果，一債務新成立，因而使舊債務消滅，就舊債務言之，為債務消滅之原因（參見史尚寬所著「債法總論」第667、668、780頁）。
2.依卷附兩造93年1月9日會議記錄記載：「壹、興誌工程股份有限公司確定向矽灣科技（股）承攬之台中縣立德水園身心障礙養護水電工程，放棄承攬權。解除合約關係，解除合約日為92年12月9日。貳、雙方同意就結算方式基準如下：結算方式：
一、已施作部分材料合約單價計算之，但興誌公司需提供出貨單及出廠證明予矽灣公司確認且於93年元月12日提供，並於當日告知矽灣置於現場未施作之材料是否興誌公司自行運離，或以合約單價併入結算。二、工資部分之計算方式為每工NT$1850（含稅），並結算至解除合約日止。」（見本院建上卷第32頁）。上開會議紀錄雖記載「解除」合約，惟其兩造真意實為「終止」，業據兩造陳明在卷（見本院更一卷二第145頁）。觀諸上開會議紀錄內容，兩造係因合意終止系爭工程合約，而就合約終止前，上訴人已施作之材料、工資及已進場未施作材料，協商結算之標準及方式。查此三部分均屬上訴人之原承攬範圍，上訴人本即得向被上訴人請求此三部分之承攬報酬，因系爭工程合約為總價承包，於施作中途經兩造合意終止，兩造乃就①已施作之材料、②已施作工資、③已進場未施作材料協商結算計價之標準及方式，核其性質，應係就合約終止前尚未給付之承攬報酬為結算之協議，並無使舊債務（即承攬報酬）消滅，另行成立新債務之意。而兩造既僅就承攬報酬之結算標準及方式為約定，其債務與原承攬報酬之性質仍具同一性，揆諸前揭說明，自屬債之變更，非為債之更改。故上訴人依該會議紀錄請求被上訴人給付已施作之材料、工資及已進場未施作材料之款項，仍屬承攬報酬之請求，而有民法第127條第7款短期時效之適用。上訴人謂前開會議結論為債之更改，應適用15年時效期間云云，容有誤會。
㈢至上訴人主張工資部分應適用民法第126條關於定期給付債權
之5年短期時效規定乙節，按民法第126條規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」，查上訴人承攬系爭工程係連工帶料，總價承包，故系爭工資為承攬報酬之一部，已如前述，其性質顯非定期給付，上訴人此節主張，亦無可取。
㈣次按消滅時效，自請求權可行使時起算。時效因請求而中斷者
，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。民法第128條前段、第130條定有明文。且由民法第130條規定以觀，時效因請求而中斷者，請求人苟欲保持中斷之效力，非於請求後六個月內起訴不可。如僅繼續不斷的為請求，而未於請求後六個月內起訴，其中斷之效力，即無由保持（最高法院71年台上字第3435號判例參照）。查：
1.上訴人主張其①已施作材料部分為126萬0130元、②工資為233萬2850元、③進場未施作材料款46萬0139元，固據提出估價單、請款單、材料清單、銷貨證明、出貨證明、出工單、付款申請單、錄音譯文（見本院更一卷一第65至132頁、卷二第14至
72、88至110頁、建上卷第43至45頁）為憑。惟兩造於93年1月9日已合意確定結算標準及方式，上訴人即得自行彙算請求被上訴人給付承攬報酬，故上訴人之請求權時效應自93年1月10日起算2年。則上訴人遲至96年2月13日始向臺灣板橋地方法院聲請支付命令（見支付命令卷第2頁），顯已逾2年時效期間。
被上訴人抗辯系爭承攬報酬請求權已罹於時效而消滅並拒絕付款，洵屬有據。
2.上訴人雖謂其於該段期間內曾迭次向被上訴人請求，時效應予中斷云云。查，上訴人雖曾於94年11月17日發函請求被上訴人給付系爭工程款（見本院建上卷第26頁），惟上訴人並未在94年11月17日請求後6個月內起訴，僅在該期間內之95年5月12日以存證信函再度請求被上訴人給付（見本院建上卷第27、28頁），依上揭判例意旨，其時效視為不中斷。而上訴人請求權時效係自93年1月10日起算，於95年1月9日即已屆滿。上訴人雖於95年12月21日再以存證信函為請求（見本院建上卷第29至31頁），惟此已在消滅時效完成之後，尚不生時效中斷之效力。故上訴人於96年2月13日為支付命令之聲請，自已罹於時效。
3.上訴人復主張兩造於94年11月17日始至現場會勘核對材料並製作結算明細，故兩造於當日方就材料之給付方式及數量達成意思表示合致，本件時效期間應自該日（即94年11月17日）起算云云。惟前開93年1月9日會議記錄僅記載結算之標準及方式，並無兩造須再行會勘核對後始得請求給付之約定。上訴人認本件時效應自94年11月17日會勘始得起算，即乏所憑。況被上訴人就上訴人所主張之材料數量、出工人數均有異議，顯見兩造就此並未達成合意，然上訴人仍為前述之請求，益徵上訴人行使本件請求權，並無須俟兩造會勘核對數量之限制。
4.上訴人另主張被上訴人之工地主任丙○○於95年8月23日曾對系爭債權為承認，並提出錄音譯文為佐。按消滅時效因承認而中斷，民法第129條第1項第2款固定有明文。惟該款所謂「承認」，乃義務人向權利人表示認識其權利存在之觀念通知。雖不以明示為限，惟必須義務人向權利人表示認識其權利存在，始得謂為「承認」，最高法院77年度台上字第1560號裁判見解亦同，可資參照。查上訴人所提錄音譯文記載：「丁○○（即上訴人法定代理人）：張主任我們的帳款你看的如何？丙○○：我現在正在對之前後來叫小包所做的不通的。…丁○○：目前我所提出送的帳單沒有問題吧！丙○○：對呀！你所做的你寄來時我有對包括江副理所做耶我都有對重點是對完了！我還要做第二次的移交，上面有發包管路耶線路耶問題。丁○○：管路與線路是否要如何去區分是不是我們的工作。丙○○：有單列出來我現在正在查那個單有請款單包括有做什麼我也會列出來包括追加的那些。丁○○：有確定做那些嗎？…丙○○：
沒關係這些問題我會打電話給江副理問我問問看。…丁○○：爭議點就是我們要打水線的問題。…丙○○：這個問題我工程處的副總就是以前的林協理他交代在會議沒寫到這條看你要怎麼去辦。…戊○○（上訴人訴訟代理人）：問題到現在來你們呀是講當初有水線問題就要發文跟我們說你這呀沒處理你就要扣我的不是帳單丟著等到我要請錢時才說呀！丁○○：確定八月底會送回去。丙○○：九月初我才去找林協理大概九月初你們再去找他對帳請款。…」（見本院建上卷第43至45頁）。觀其內容，丙○○僅表示有初步核對上訴人所提帳單，尚有管路、線路、打水線等問題，其將擬具簽呈送請長官即林協理審核，且要上訴人再行與林協理對帳請款，是丙○○並未向上訴人表示認識其權利存在，自難認已該當民法第129條第1項第2款之承認。況系爭請求權於95年8月23日時，其消滅時效業已完成，上訴人既未能提出證據證明被上訴人於當時知悉時效完成並承認而有拋棄時效利益之意思，自不得請求被上訴人給付系爭承攬報酬。
五、綜上，上訴人就系爭承攬報酬之請求權已罹於2年時效而消滅，被上訴人為時效抗辯拒絕給付，洵屬有據。從而，上訴人依承攬契約法律關係請求被上訴人應給付上訴人238萬9739元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。