臺灣高等法院民事判決 98年度建上更㈠字第17號上 訴 人 新億營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳志誠律師被上訴 人 協固國際股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 方鳴濤律師複 代理人 賴瑩真律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95 年2月6日臺灣臺北地方法院94年度建上字第121號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付之金額超過新臺幣肆佰肆拾參萬壹仟零玖元本息及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於90年3月8日簽立「九二一震災復建岳崗營區自動倉儲設備修繕工程合約書」，由上訴人將其向聯勤總部營產工程署（其後於93年1月1日變更名稱為國防部軍備局工程營產中心，下稱業主）承攬之九二一震災復建岳崗營區統包工程中之「自動化倉庫設備修繕工程」部分，再委由被上訴人承攬施作，工程總價新臺幣（下同）1億500萬元。被上訴人依約施作完成，並經業主於91年12月12日驗收完畢，上訴人僅給付被上訴人工程款9,033萬5,072元（包含第1期-第13期工程款5,852萬2,334元，營業稅309萬5,238元，暫支款600萬元，預付款1,500萬元及啟台企業有限公司工程款771萬7,500元），扣除被上訴人應負擔之費用45 萬3,919元（保險費42萬9,513 元、工地清潔費1萬8,710元、臨時水電費5,696元），上訴人尚應給付工程款1,421萬1,009元（尾款896萬1,009元及保留款525 萬元）。爰依系爭工程合約，請求上訴人給付968萬7,867元及自起訴狀繕本送達翌日即94年4月7日起算之法定遲延利息，暨請求返還被上訴人簽發面額1,500萬元之本票1紙等情（被上訴人就工程款部分逾上開金額本息之請求，經原審及本院前審先後駁回後，被上訴人並未聲明不服；被上訴人就返還本票部分，經原審判決被上訴人勝訴，上訴人並未聲明不服）。
上訴人於原審抗辯並提起反訴主張：被上訴人並未依約施作附表編號1所示庫房庫位區之消防照明設備工程，致上訴人另行發包委託第三人泉頂企業有限公司（下稱泉頂公司）、亞太數據股份有限公司（下稱亞太公司）施行支出704萬2,584元，被上訴人未為此部分工作自不得請求報酬，且上訴人得依契約第2條第9款約定由被上訴人負擔，而為抵銷之主張。被上訴人就附表編號2之ＬＥＤ動畫顯示幕部分（ 下稱ＬＥＤ動畫）亦未施作，致伊另行向第三人英伍實業有限公司（下稱英伍公司）買受ＬＥＤ顯示器、再委託承紘科技有限公司（ 下稱承紘公司）施作，共計支出81萬9,525元。被上訴人就編號3之試車工作並未施作， 自不得請領此部分報酬共計119萬4,757元，應予扣款。 被上訴人就附表編號4之各項工作溢領工程款共計2,232萬5,153元，爰依不當得利返環請求權據以主張與本件上訴人應給付之工程款抵銷。再被上訴人依約應於91年8 月31日前驗收完畢，依業主驗收翌日即91年12月13日計算， 被上訴人逾期完工103天，則依系爭工程合約第18條約定， 按每逾1日按契約總價款1億500萬元之千分之1計算， 被上訴人應給付遲延違約金1,081萬5,000元，請求被上訴人一部給付500萬元之本息。
二、被上訴人於本審聲明：㈠上訴駁回。㈡反訴部分如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並補充略以：㈠上訴人就203、207、605、606庫房消防照明設備之工程，因兩造簽約時被上訴人並無工程圖說，亦未看到上訴人與業主間之工程契約，上開庫房又未達到內政部規定之應在行架上設置自動撒水消防設備之標準，被上訴人並未提出報價，非屬被上訴人承攬之範圍，則上訴人就上開庫房另行委請第三人施作之消防設備費用，不應由被上訴人負擔。㈡ＬＥＤ動畫非屬被上訴人承攬範圍，此觀兩造間契約所附估價單係記載「電子標籤一式，單價1,360,385元」即明，所謂「電子標籤」，係小型之數字顯示器，多半只能顯示1至6位數之數字，與ＬＥＤ動畫係使用燈泡集合而成之顯示面板，規格甚多並無一定，較常用在動態廣告，二者顯然不同。㈢所謂試車，依證人游其彬證述係指：如果硬體涉及到自動倉儲運送功能的，就要將硬體整個連結看是否能運轉成功，上訴人自行製作之被證21「新億營造有限公司自動倉儲工程計價單」上雖記載「試車」 項目為「0」，然證人游其彬亦證稱：「我沒有聽業主說試車沒有通過的事情」、「我記得總驗收時，自動倉儲是可以運轉的」，可見被上訴人承攬之自動倉儲工程之驗收結果係順利運轉，想必被上訴人施作後必有先行測試能否運轉成功，而有進行試車之行為，此依證人甘明德證述：「實務上一定會做試車，否則軌道出狀況、機器倒了（平衡有沒有問題）、可能貨物搬運撞到人、位置有無正確、速度有無正確、會不會煞車，都一定要作試車，否則如何驗收？因為驗收的時候，也一定是把整個自動倉儲系統模擬一些作業的情形實際操作，否則誰敢用」，是上訴人爭執被上訴人未施作試車項目， 實無意義。㈣被上訴人未溢領附表編號4之各項工程款，上訴人依不當得利規定請求返還，為無理由：被上訴人施作系爭工程後，必經上訴人之工地負責人查核後始填載請款單，再由上訴人核發工程款予被上訴人，上訴人指摘被上訴人溢領工程款，顯與請款程序相背。且上訴人主張被上訴人溢領工程款2,232萬5,153元，已逾系爭工程總價之1/5，令人匪夷所思；況依兩造不爭執之92年3 月4日至92年4月7日往來書信，從未提及被上訴人有溢領工程款之情事。㈤系爭工程業已完工及驗收，業主於91年12月12日驗收，可見兩造間系爭工程其前已完成並經上訴人初步驗收合格。被上訴人承攬之範圍僅係上訴人統包工程中之一部分，被上訴人之施工進度及驗收期間，均非自己所能單獨決定，尚須配合其他廠商，是系爭契約第5條第2項雖約定完工期限為91年7 月31日，然亦明定：「如非協固承攬範圍而導致進度落後時，不在協固開立如期完工切結保證範圍內」，且在上訴人要求被上訴人簽立之「切結書」第3條聲明：「 為展現合作之誠意，立書人願切結保證與新億營造有限公司所簽立之『九二一震災復健岳崗營區統包工程』之自動倉儲設備工程如期於91年8 月31日驗收通過，否則願概括承受聯勤對新億營造之罰款…聯勤如同意新億營造展延完工驗收時間，則第一項之切結保證時間亦同時順延」等語，另業主於原審已函覆：其與上訴人間之完工期間自91年8 月31日展延至91年12月14日，並說明展延原因非可歸責於被上訴人，可見被上訴人並無遲延完工情事，上訴人反訴請求給付遲延違約金，為無理由。退步縱認被上訴人有遲延完工情事者，亦僅為承攬之一小部分，業主之驗收紀錄又未記載上訴人有遲延情事，並未對上訴人請求遲延之損害賠償，可見上訴人實際未受任何不利益， 則契約約定按工程總價千分之1計算違約金實屬過高，應予酌減云云。
三、上訴人於本審聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，1.被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
2.被上訴人應給付上訴人500 萬元及自反訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
另補充抗辯： ㈠被上訴人依系爭工程合約第6條約定，需確實按照本工程所有圖樣、施工說明書及本合約之相關附件，以及上訴人與業主契約書規定及所有相關之營建法令、施工規則等確實施工， 而系爭合約第2條第3點、第5點亦明文：
「207、605、606庫 位區行架內消防、照明設備」，可見上開庫房之消防設備應屬被上訴人承攬範圍。㈡ＬＥＤ動畫部分已在系爭工程合約所附估價單第9頁記載「203庫房電子標籤1,360,385元」，依被證27「921震災復建岳崗營區統包工程自動倉儲工程簡報」可知係被上訴人於90年3 月承攬後經過半年調查、鑑定及評估，而於90年9 月間作成，依簡報內容之第37、38、43頁，被上訴人係以大型ＬＥＤ動畫作為其承攬電子標籤揀料作業之設備。英伍公司之採購單，其上蓋有「協固國際股份有限公司董事長乙○○採購專用章」，並未表明被上訴人代替上訴人採購之記載，可見係被上訴人以自己名義向英伍公司採購31台ＬＥＤ顯示幕。㈢第1-13期計價單上已表明被上訴人並未施作試車部分之工作，並經證人游其彬證述：被證21第228、231、232、233頁都有記載試車費用工項未完成等語在卷。 ㈣被上訴人溢領之工程款2,232萬5,153元， 係因被上訴人所得請領者應係估價單上所載各項品名及規格之價格，其逾上開估價單上所載者，即屬溢領，依不當得利之規定應予返還。 ㈤系爭合約第2條之工程範圍，第1點至第6點為「硬體」，第7點為「軟體」， 系爭合約第5條第2項約定之工程期限，不論硬體或軟體，均約定完工期限為91年7月31日，依90年12月19日兩造會議記錄第8項記載被上訴人承諾91年8 月31日如期驗收通過。然依第13期計價單記載之估驗時間 「91年10月21日至91年11月5日」，累積請款比例僅90.34%，而業主之驗收記載於91年12月12日驗收，可見被上訴人確未依約定於91年8 月31日如期驗收通過，而有逾期完工驗收之情事，自應依約給付逾期違約金等語。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人與業主於90 年1月31日簽訂「九二一震災復建岳崗營
區統包工程合約書」，嗣上訴人於90年3月8日就其中之「自動化倉庫設備工程」與被上訴人簽訂合約書，約定：工程範圍：1.202自動倉儲設備整修工程。2.203半自動倉儲設備工程及庫位區行架內消防、照明設備。3.207 庫房行架、輸送設備工程及庫位區行架內消防、照明設備。4. 301庫房儲藏室三層鐵架。5.605、606庫房料架資訊系統及庫位區行案內、照明設備。6. 611庫房料架櫃、儲物櫃。7.自動倉儲資訊系統及週邊設備。8.以上設備明細詳附件「復建岳崗營區自動倉儲設備工程估價單。9.以上工程項目並應符合甲方業主功能性驗收要求，符合該要求所增項目及費用，由乙方（被上訴人）負擔；工程總價為1億500萬元，由被上訴人總價承攬，完工期限約定為91年7 月31日以前，有上訴人與業主間之採購契約（原審卷㈠第69-103頁）、兩造間系爭工程合約書附估價單（原審士林地院卷第13-39頁）可稽。
㈡本件統包工程契約因規劃設計階段使用單位簽證延誤、施工
階段辦理變更設計停工等致，非因被上訴人工程延誤所致，將完工期限由91年8月31日展延至同年12月14 日。統包工程中之自動化倉儲設備部分，已經業主於91年11月18、19日驗收，於同年月29日複驗合格，有關硬體之全部工項於91年12月12日經業主完成驗收，有關軟體部分則於92 年3月15日經業主驗收通過，自動倉儲設備之保固期間為2 年，保固期限已於93年12月12日屆滿，有業主之驗收紀錄（原審士林地院卷第40-42頁）、工程完工驗收單（原審卷㈠第207頁）及業主94年6月21 日旭迅字第0940003656號函（原審卷㈡第252-253頁）及94年7月19日旭迅字第0940004350號函（原審卷㈡第343頁）、業主之竣工報告表（原審卷㈡第291頁）足憑。
㈢兩造間系爭工程有進行第1-13期工程計價，上訴人已給付工
程款9,033萬5,072元予被上訴人，為兩造所不爭執，並有轉帳傳票、借據、計價單清冊、第1-13期工程款計價單等件可按（原審士林地院卷第48-50頁，原審卷㈠第250-263頁，卷㈡第11-245頁）。
五、本件重要爭點在於：㈠上訴人依約本應給付被上訴人之工程餘款為多少？㈡上訴人主張：被上訴人就203、207、605、606庫房之消防照
明設備未施作，因而另行發包委請第三人施作支出費用，就此部分被上訴人不得請求工程款，另依契約第2條第9款約定主張應由被上訴人負擔為抵銷之抗辯，是否正當？㈢上訴人抗辯：ＬＥＤ動畫部分應由被上訴人施作，被上訴人
未為，就附表編號2所列此部分工程款81萬9,525元應予扣除，是否正當？㈣上訴人抗辯：被上訴人未為附表編號3 所列之各項試車項目
，工程款合計119萬4,757元，應予扣除，是否正當？㈤上訴人主張：被上訴人溢領附表編號4 所列各項目之工程款
2,232萬5,153元，依不當得利之法律關係請求被上訴人返還，據以與本件其應給付之工程款債務抵銷，有無理由？㈥上訴人主張：被上訴人逾期完工、驗收103 天，應給付逾期
違約金1,081萬5,000元，請求被上訴人為一部給付500 萬元本息，有無理由？
六、上訴人依約本應給付被上訴人之工程餘款為多少？按承攬人之報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。本件系爭工程為統包工程之一部分，而統包工程業經業主予以驗收通過，為兩造所不爭執，堪認統包工程中之系爭工程亦已完成，則被上訴人得依兩造間系爭工程合約書第4 條第2項第2款約定，請求上訴人給付工程款尾款及各期工程款5%之保留款，而系爭工程合約總價1億500萬元，上訴人已給付兩造不爭執之工程款為9,033萬5,072元，扣除被上訴人自認應由其負擔之費用45萬3,919元【包括保險費42萬9,513元、工地清潔費1萬8,710元、臨時水電費5,696元（原審卷㈣第118頁）】，及原審判決確定應由被上訴人負擔之廣運機械工程股份有限公司之維修費用378 萬元後，則被上訴人依約本得請求上訴人給付之工程餘款為1,043萬1,009元（105,000,000-90,335,072-453,919-3,780,000= 10,431,009）。
七、上訴人主張：被上訴人就203、207、605、606庫房之消防照明設備未施作，因而另行發包委請第三人施作支出費用，就此部分被上訴人不得請求工程款，另依契約第2條第9款約定主張應由被上訴人負擔為抵銷之抗辯，是否正當？㈠查業主與上訴人於90 年1月31日簽約，當時業主僅交付「規
劃需求說明書」，說明其對本件統包工程之設計需求及效益說明，上訴人並將之交付被上訴人閱覽，兩造於其後之90年3月8日始簽約系爭契約等情，為兩造所不爭執之事實，並據證人即被上訴人之經理甘明德證述明確（本院更㈠卷第 103頁）。觀之業主在203、207、605、606等庫房之「規劃需求說明書」（203庫房在原審卷㈢第216頁，207 庫房在同卷第228頁，605、606庫房在同卷第192頁），記載各該庫房均設置行架之倉儲區，室內空間必備之設備亦均列有消防設備及照明設備；並就消防系統載明：「全部消防設備系統依『各類場所消防安全設備設置標準』規定配置，設置必要之消防設備，如設置偵煙警報器、自動灑水系統、消防水箱（含火災警報機）及滅火機」（203庫房在同卷第217頁，207 庫房在同卷第230頁，605、606庫房在同卷第194頁）。依「各類場所消防安全設備設置標準」第17條第1 項第6款及第2項規定：供第12條第2款第11目使用之場所，樓層高度超過10 公尺且樓地板面積在700 平方公尺以上之高架儲存倉庫，應設置自動撒水設備；前項應設自動撒水設備之場所，依本標準設有水霧、泡沫、二氧化碳、乾粉等滅火設備者，在該有效範圍內，得免設自動撒水設備，亦有被上訴人提出之規定可參（原審卷㈠第272 頁），亦據證人即被上訴人之經理甘明德證陳：「自動倉儲要設置消防設備的原因，是因為高度很高，在發生火災時，人無法即時處理，因此需要有獨立的消防設備」等語在卷（本院更㈠卷第102 頁），可知：針對高度超過10公尺且 樓地板面積700平方公尺以上之高架儲存倉庫，依法令規定必須設置獨立之消防設備即自動撒水設備，惟如該場所在有效範圍內另設有水霧、泡沫、二氧化碳、乾粉等滅火設備者，則可免設自動撒水設備。
查規劃需求說明書內之203 庫房，設有塑膠箱軍品行架區，行架每個高1.8 公尺，行架18列以上，另幅射軍品行架區之行架每個高10公尺，行架4列以上，該庫房樓地板面積3,456平方公尺；另207庫房之2樓設有常撥料件存放區，行架區為70x32公尺，單層樓地板面積4,900平方公尺；又605、606庫房為2層建物，設有重型料件架15座（每座高4M、3層式），中型料件架34座（每座高4m 、4層式），懸臂式料件架（每層4m、5層式），每層樓地板面積3,900平方公尺（分見原審卷㈢第192、195、216、218-219、228、231頁），足見：上開203、207、605、606庫房內均因設有倉儲設置，致高度超過10公尺，且樓地板面積各在700平方公尺以上， 依上開規定均有設置消防設備之必要，堪認被上訴人於閱覽業主之規劃需求說明書後，已得知悉上開庫房依規定均有設置消防設備之需。
㈡雖系爭工程合約書第2條第2款、第3款及第5款就工程範圍記
載：203 半自動倉儲設備工程及庫位區「行架內」消防照明設備，207 庫房行架、輸送設備工程及庫位區「行架內」消防照明設備，605、606庫房料架資訊系統及庫位區「行架內」消防照明設備（原審士林地院卷第14頁），均有「行架內」之文字，上訴人因而抗辯：其承攬之範圍僅係在行架內設置消防設備，在行架外應設置之消防設備均非承攬範圍云云。然查：
1.依系爭契約第6條約定： 被上訴人需按照本工程所有之圖樣、施工說明書及本合約之相關附件，以及上訴人與業主契約書規定及所有相關之營建法令、施工規則等確實施工，可見雙方亦明定被上訴人應依相關營建法令規定予以承攬施作。兩造簽約時，上訴人雖僅將業主之「規劃需求說明書」交付被上訴人，然依該說明書內之說明已足讓被上訴人明瞭上開203、207、605、606庫房內均有被上訴人承攬施作之倉儲設備（行架或料件架），且依其他資料足資判斷各庫 房內之倉儲設備高逾10公尺且樓地板面積在700平方公尺以上，而得知悉必須依法設置消防設備，已如上述；且自上開法令規定，就此種高架儲存倉庫必須設置之自動撒水設備或在有效範圍內之水霧、泡沫、二氧化碳、乾粉等滅火設備，亦可見相關消防設備非即設置在行架內，而是設置在有效範圍內，被上訴人既係自動倉儲系統之業者對此規定應知之甚稔才是。
2.參酌證人即被上訴人之總經理黃達聰在原審證稱：「當初簽約的時候，因為庫房很大，而且營造跟水電消防並不是我們負責，但是庫房行架內部分是我們施作……所以我們在契約書內有明文規定假設行架內需要消防設施，費用由我們負責」等語（原審卷㈡第94頁、95頁反面），是被上訴人就上開庫房若因設置倉儲設置，因該倉儲設備之存在而依法需設置消防設備者，已為其所明白之契約內容。
3.業主之規劃需求說明書就室內空間亦有必備「照明設備」之記載，已如前陳，若上開203、207、605、606庫房之倉儲設備實際上均無設置消防、照明設備之必要，則兩造應無可能在契約第2條第2款、第3款及第5款將上開庫房庫位區之「消防照明設備」列為系爭工程之範圍。如被上訴人所辯為可採者， 其應無需就203庫房之消防設備進行估價為「1區域，743142元， 自動倉庫區域」，並載於估價單上（原審卷㈠第26頁），茲仍予估價，益見被上訴人自規劃需求說明書已得知悉依法設置消防設備之情事。
4.依上所陳，綜合解釋系爭契約第2條第2款、第3款、第5款及第6條等約定，因認被上訴人就203、207、605、606 庫房內因設置倉儲設備，而依法必須設置之消防、照明設備，應屬被上訴人之承攬範圍，被上訴人所辯各節，委無可採。
㈢又查兩造於簽約後之90年4 月間即就此部分事宜是否屬於被
上訴人之承攬範圍，一直爭執不休，被上訴人未予施作，迨兩造至90年12月19日召開會議，就此爭議雙方同意以600 萬元作為保留款，有該次會議紀錄第6項可按（原審卷㈠第171頁）；再參證人即上訴人之總工程師李正光證稱：「保留
600 萬元，意義是指協固公司有做的話就會發放此部分款項，如果協固公司沒做的話，新億公司就會代為發包予以扣款」等語綦詳（本院更㈠卷第121 頁反面）。因認：雙方就爭執不休之上開各庫房消防照明設備之爭議，於90年12月19日達成若屬被上訴人承攬範圍者，上訴人在600 萬元範圍內扣款，以另行發包予第三人施作予以解決之合意。
㈣上訴人就203、207、605、606庫房內因有倉儲設置而須設置
之消防、照明設備，另行發包由泉頂公司、亞太公司施作，因而支出704萬2,584元，固據提出消防照明設備之費用明細表（原審卷㈠第181-187 頁）、泉頂公司請款表及請款申請書、亞太公司報價單及請款申請書（本院建上卷㈡第84-106頁）等件為憑。然參前揭兩造於90年12月19日會議達成保留
600 萬元另行處理，若屬被上訴人之承攬範圍，由上訴人在
600 萬元範圍內扣款另行發包予第三人施作之合意，已如上述，是此部分雖屬被上訴人依約應為之工作範圍，因有上開兩造合意，故上訴人就被上訴人未為此部分工作而得予扣款之金額應僅為600 萬元，上訴人逾上開金額外之扣款或抵銷抗辯，應無足取。
八、上訴人抗辯：ＬＥＤ動畫應由被上訴人施作，被上訴人未為，就附表編號2此部分工程款81萬9,525元應予扣除，是否正當？㈠查兩造間系爭合約之附件即被上訴人估價單，其中關於「
203庫房柒、資訊系統」部分之2.記載「電子標籤，1式，單價136 0,385元」（原審士林地院卷第27頁）， 並非記載ＬＥＤ動畫顯示幕。而所謂電子標籤，係指小型之數字顯示器，至多僅顯示1至6位數字；至於ＬＥＤ動畫顯示幕，則係由ＬＥＤ燈泡組集而成之電腦顯示面板，得依場地需求而製成尺寸大小不同之規格，內容可顯示多種文字訊息如日期、深度、時間、歡迎詞及動畫等，已見電子標籤與ＬＥＤ顯示幕在外形或功能上均迥異，有被上訴人提出之電子標籤及ＬＥＤ顯示幕之資料可供對照（原審卷㈣第15 7-160頁）。參以被上訴人提出經業主核准之「九二一震災復建岳崗營區電腦資訊專案管理規劃書」其中亦係記載：「電子標簽（籤）撿貨系統：『開發傳統撿料架作業用之電子標簽撿貨系統，包括作業系統、控 制系統及條碼管理系統』」、「203行架及207行架規劃燈號自 動顯示待撿料品資訊（行架編號，料號，數量，申請單位代號），…撿料人員依據燈號顯示撿料，撿完一筆物料後，按確認按鈕，燈號自動顯示下一筆待撿物料資訊，直到所有待撿物料撿取完成為止」、「電子標籤撿貨系統」等內容，亦全無提及顯示文字訊息及動畫之ＬＥＤ顯示幕（本院建上卷㈠第162、208、209頁）。 雖兩造間契約有第2條第9款約定：「以上工程項目應符合甲方業主功能性驗收要求，符合該要求新增項目及費用，由被上訴人負擔」，惟本件契約乃兩造所約定，本與上訴人和業主間之契約誠屬二事，就本件契約工項之糾紛不得恣意跳脫兩造約定之施作範圍，是就上開條款應解釋為：在兩造約定之功能可涵括範圍，並為被上訴人依一般情理可得預期情況下，因業主功能性要求而新增之部分應由被上訴人負擔，始符誠信及公允。準此，兩造於工程合約附件估價單僅記載「電子標籤」，無論自字義或功能而言，均無法推及涵括ＬＥＤ顯示幕在內，則依上開說明，上訴人亦無從依契約第2條第9款要求被上訴人負擔ＬＥＤ顯示幕之費用。
㈡上訴人雖抗辯：被上訴人對業主提出之「自動倉儲工程簡報
」，內容含有ＬＥＤ顯示幕之介紹（原審台北地院卷㈣第220頁）；業主從未就ＬＥＤ 顯示著幕辦理變更或追加設計，可見該項自始即為系爭工程合約之範圍云云。惟查：
1.卷附之「自動倉儲工程簡報」（原審卷㈣178-234 頁），雖據被上訴人否認為其所提出，惟參內容記載：「前言：
90 年3月新億營造有限公司將其中有關自動倉儲整修及相關庫儲設施新設工程，委由本公司共同承攬…結合本公司資深專案經理人及國內顧問人員和國外合作廠商KITO的自動倉儲專業人員組成本工程團隊、本規劃期間，承蒙營產工程署、中部工程處及兵整中心、新億公司各級長官指導及協助…」、「協固國際公司之公司沿革」、「協固國際公司的公司簡介」等語（原審卷㈣第178、183、186-18 8頁），並據證人甘明德承認曾至業主做簡報明確（本院更㈠卷第105頁反面）， 亦與此簡報結尾記載：「簡報：蘇舜煜副總、甘明德經理」一致（原審卷㈣第234頁），足認係被上訴人為系爭工程提出之簡報資料。此簡報中記載：「203、207庫房電子標籤作業方式概述」、「電子標籤……料架上電子標籤顯示該料架區域應撿取儲位編號及數量，作業人員依燈號顯示數量即可撿取所需數量」、「作業人員撿取完成後，按完成鈕即顯示下一筆應撿取儲位編號及數量，依順序完成直到電子標籤不再顯示作業訊息為止，即完成該項撿料作業」（原審卷㈣第182、220頁），核其主旨仍指向小型數字顯示器之電子標籤。雖其內有「『大型ＬＥＤ』即顯示本單號應撿取筆數，並隨撿取完成筆數變動」等文字，然細究其功能僅係撿取筆數及完成撿取筆數數字之顯示，即電子標籤而已，非ＬＥＤ顯示文字訊息及動畫之跑馬燈可比，可見上開「大型ＬＥＤ」僅係誤載。且依業主之規劃需求說明書內記載：「系統保有自動分析飭撥命令及待撿料之儲位並計算最佳路徑之功能，料件存取係利用無線傳輸訊息至高架吊車並予以顯示，以利由人就物的方式進行揀料及下架」、「203行架及207之
2 樓行架具燈號自動顯示待撿料件數量及申請單位代號之功能」等內容（原審卷㈢207-208頁），仍僅指向以電子顯示撿取筆數、完成撿取筆數及申請單位代號等數字，並未及於文字訊息及動畫，在在足認兩造間僅約定有電子標籤之工項，而無ＬＥＤ顯示幕之約定。
2.又兩造於90年3月8日簽約後，被上訴人於90 年4月12日、4月18 日即因系爭工程合約工程項目與統包工程之工程項目有所差異，而發函向上訴人表示擬予追加工程款 1,558萬5,985元，追加項目中包含ＬＥＤ顯示幕21 組；上訴人則於同年4月19日及4月24日函覆被上訴人其不同意追加之旨，並表示是否為新增或追加項目，應待送審後，由業主及兩造三方協調而定，有兩造函件可參（原審卷㈠159-16
3、164-167頁），已見被上訴人於90 年4月間即對兩造間上開「電子標籤」項目並非「ＬＥＤ顯示幕」有所爭執甚明。又業主與上訴人間統包工程之約定，與兩造間系爭合約之約定內容，本屬二事，自不能以業主有無曾就ＬＥＤ顯示幕之工項辦理追加或變更，逕行推論該工項即為系爭合約之施作範圍。
㈢上訴人另抗辯：被上訴人於91 年7月24日向英伍公司採購Ｌ
ＥＤ顯示幕31台，可見被上訴人同意施作此工項云云，並提出被上訴人公司之採購驗收單為憑（原審卷㈡第346 頁）。
然查：
1.兩造於簽約後約半年即發生電子標籤與ＬＥＤ顯示幕之爭議，業主及兩造三方未談攏，被上訴人不願意吸收負擔此部分款項，兩造均希望趕緊將此事解決，惟一直未就ＬＥＤ較電子標籤多之費用由何人負擔達成任何合意，迨以後再協調等情，業據證人即被上訴人之經理甘明德證述綦詳（本院更㈠卷第103頁反面-106頁）。 雖被上訴人之經理甘明德其後即向其已知悉之業者英伍公司詢價，由英伍公司人員莊朝欽負責接洽，被上訴人並傳真採購驗收單予英伍公司，本來預計1個月後出貨， 惟其後並未出貨，係因聽聞被上訴人財務有問題，英伍公司即將被上訴人業已交付之支票退還，要求被上訴人付清貨款才同意出貨，後來即由上訴人之游先生（按指游其彬）要求出貨，並願意給付貨款，英伍公司因而出貨等情在卷（本院建上卷㈠第252-253頁）。 再參與英伍公司間簽訂ＬＥＤ顯示幕材料買賣簡式合約及與承紘公司簽訂ＬＥＤ顯示幕線路配置工程簡式合約書之當事人，係上訴人，上訴人並未表明任何代理被上訴人之旨，另英伍公司、承紘公司開立之統一發票，其上記載買受人亦均為上訴人，有上開合約及統一發票足憑（原審卷㈠第118-122頁）；且 據證人即上訴人之總工程師李正光證稱：「ＬＥＤ…這一項協固公司沒有做，是由新億公司後來自己發包」等語明確（本院更㈠卷第123頁反面）。 綜上可知：兩造就ＬＥＤ顯示幕之工項一直有爭執，始終未達成由何造負擔此工項費用之合意。被上訴人雖曾向英伍公司詢價、下單，與英伍公司達成買受ＬＥＤ顯示幕31台之合意，惟英伍公司因聽聞被上訴人財務有問題而將支票退還被上訴人，解除該買賣契約，英伍公司再提出新要約要求被上訴人必須先行給付貨款，惟未獲被上訴人就此新要約承諾，則被上訴人與英伍公司未再成立買賣契約。其後係由上訴人與英伍公司達成買賣合意，由上訴人給付貨款買受ＬＥＤ顯示幕31台，並委由承紘公司承攬裝置，故英伍公司、承紘公司之統一發票均記載上訴人為買受人，上訴人並無任何代理被上訴人買受或委託承攬之意思。
2.兩造間係約定被上訴人應施作電子標籤之工項，依契約第2條第9款約定，尚無從要求被上訴人就電子標籤不涵括在內之ＬＥＤ顯示幕負擔費用，上訴人復未舉證證明被上訴人事後同意負擔此部分費用。向英伍公司買受ＬＥＤ顯示幕，及與承紘公司簽約之人均係上訴人，其並未表明代理被上訴人之意思，益認上訴人係為履行自己與業主間統包契約而為，則上訴人主張：其係為被上訴人買受及簽承攬契約云云，自屬無據。
㈣承上開說明，ＬＥＤ顯示幕並非被上訴人依約應施作之項目
，上訴人係為履行其與業主間統包契約，因而向英伍公司買受ＬＥＤ顯示幕及委由承紘公司施作，與被上訴人無涉，則上訴人抗辯：此部分工程應由被上訴人施作，被上訴人未為，則此部分工程款81萬9,525元應予扣除云云，自非正當。
九、上訴人抗辯：被上訴人未為附表編號3 所列各項試車項目，工程款合計119萬4,757元，應予扣除，是否正當？㈠上訴人主張：附表編號3所列之試車項目，係指「202庫房自
動倉儲整修需求」估價單中所列之「壹、棧板作業區之㈥主機重新配電及軟體撰寫」、「參、塑膠箱作業區之㈢主機重新配電及軟體撰寫」、「伍、輸送設備㈦全部㈠-㈦ 項電氣控制新、軟體重新撰寫」、「陸、出庫暫存區之㈠ＡＲ／ＲＳ維修及調整、電氣新配及軟體重新撰寫」等項目內（本院建上卷㈡第15 1-153頁），被上訴人未為，自不得領取此類試車項目之工程款，此觀第1-13期計價單上已載明有試車項目可明云云，為被上訴人所否認。
㈡遍查系爭合約附件之估價單全部（原審士林地院卷第23頁反
面-39 頁），確無列有「試車」之項目，對照上訴人提出之第1-13期工程計價單上（被證十一至被證二十一），均有單獨試車項目，二者明確有所不同。本院參酌：證人即上訴人之工地主任游其彬證述：試車之意義，如果是硬體涉及到自動倉儲運送功能者，就須將硬體整個連結看是否能運轉成功，本件工程並未聽聞業主說試車沒有通過，總驗收時自動倉儲系統是可以運轉等語綦詳（本院更㈠卷第90頁反面），核與另一證人即被上訴人之總理甘明德證陳：「實務上一定會做試車，否則軌道出狀況、機器倒了（平衡有沒有問題）、可能貨物搬運撞到人、位置有無正確、速度有無正確、會不會煞車等，都一定要作試車？否則如何驗收？因為驗收的時候，也一定是把整個自動倉儲系統模擬作業的情形實際操作，否則誰敢用？」 之情相符（本院更㈠卷第104頁反面），可見：系爭合約附件估價單上雖未列有試車項目，然被上訴人承攬項目凡有關自動倉儲運作之設施者，在兩造間驗收時之際作業上均會將硬體設備連結測試，看得否運轉，而此項試行運轉之作業於業主總驗收時亦會為之。本件業主總驗收時，整個自動倉儲系統是可以運轉的，此觀業主91年12月11日、12日之驗收紀錄（原審卷㈠第192 -194頁），其上載明：
「㈨整修201 -202庫房自動倉儲系統、兵戰材總庫及605-606庫房資訊網路系統、工 作流程看板。1.自動倉儲系統測試均能正常運作。2.資訊網路均能聯線存取資料。3.工作流程看板」等語明確，益認：有 關上訴人上開所指202庫房各項需試車之工項，並無業主測試不通過之情事，是被上訴人就上訴人上開所指202庫房各工項須作試車程序 之項目實際上均有施作並完成試車甚明。從而，上訴人指被上訴人未為其所列各項試車項目，故不得領取試車之工程款119萬4,757元，應自工程款中扣除，誠屬無據。
十、上訴人主張：被上訴人溢領附表編號4 所列各項目之工程款2,232萬5,153元，依不當得利之法律關係請求被上訴人返還，據以與本件其應給付之工程款債務抵銷，有無理由？㈠上訴人抗辯：被上訴人就附表編號4 所示各工項，超過估價
單上所載金額，有溢領工程款共計2,232萬5,053元之情云云，已據被上訴人執詞否認。
㈡就被上訴人在施作系爭工程期間，向上訴人請領工程款之情
形，參酌證人即上訴人之工地主任游其彬證稱：「新億公司大約是每兩週或者是每月會向業主請款，對業主請款前一兩天，協固公司會把他們認為已完成的數量寫在表格上交給我，我跟業主的監造人員就會會同審核協固公司已經完成的工作項目及數量，其實工作項目及數量有無完成的認定是由業主來認定，業主認定後我會修改協固公司的計價單，業主會給我書面資料，我會在我的電腦上就已有的檔案修改成業主認定完成的數量，再直接印出二份或者一份，上面會寫明是『協固公司的計價單』，如果只印一份的話，先給協固公司簽認…讓協固公司知道審核的情形，之後我就會把計價單往上呈送給新億公司的主管」等情綦詳（本院更㈠卷第88頁反面），核與證人即上訴人之總工程師李正光證稱：「協固公司每期請款的時候，新億公司就會作檢查」云云一致（本院更㈠卷第123頁）；再參卷附之第1-13 期工程計價單均有上訴人工務所之簽名（原審被證十一至被證二十一），可見：被上訴人於系爭工程各期已施作完成之工作進度、數量及得請領之工程款，係每期經過上訴人會同業主審核通過始予計價，計價完畢再經被上訴人會簽之後，才撥款支付被上訴人者，上訴人在歷經上開層層關步後始撥付工程款予被上訴人，實難想像被上訴人有溢領工程款之可能！㈢又系爭工程由被上訴人總價一式承攬，工程總價約定為1 億
500萬元，被上訴人所請領第1-13期之工程款總和係9,033萬5,072 元，均為兩造不爭執之事實，則被上訴人已領得之工程款並未逾上開約定總價；且觀上訴人於業主驗收後所發92年3月4日函件予被上訴人，並未提及被上訴人溢領工程款情事，反尚有可得請領之工程尾款，亦有該函件可參（原審卷㈠第199 -200頁），則被上訴人臨訟始謂上訴人就已領得之工程款中有溢領2,232萬5,153元之情事，顯無足取。
㈣依上所陳，上訴人不能證明被上訴人有溢領附表編號4 所示
各項工程款合計2,232萬5,153元之情，則其主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還上開數額，並與本件上訴人應給付之工程款抵銷，應無可採。
十一、承上開說明，被上訴人依系爭工程合約之法律關係，本得請求上訴人給付1,043萬1,009元，就上訴人提出之各項抗辯，僅有關於附表編號1之抗辯在600萬元範圍內為可採，應予扣除，其餘就附表編號2、3之抗辯及編號4 之不當得利返還請求均屬無據，從而被上訴人尚得請求上訴人給付之工程款為443萬1,009元（10,431,009-6,000,000=4,431,009）。
十二、上訴人另主張：被上訴人逾期完工、驗收103 天，應給付逾期違約金1,081萬5,000元，請求被上訴人為一部給付500萬元本息，有無理由？㈠上訴人主張：系爭工程之驗收期限為91年8月31 日，伊迄未
辦理驗收，倘以業主就統包工程硬體部分之驗收日期91年12月12日計算，被上訴人遲延完工103天，依契約約定每逾1日按契約總價千分之1計算，則被上訴人應給付違約金1,081萬5,00 0元云云，為被上訴人所否認。
㈡按承攬人應依承攬契約完成工作，其是否完成工作，乃一客
觀之事實；而定作人就承攬人完成之工作進行驗收，乃定作人為確認承攬人完成工作有無瑕疵（即驗收合格）而為，誠屬二事。上訴人在此依系爭契約第18條請求被上訴人給付逾期違約金，該條係約定：「乙方（被上訴人）承辦本工程，如無正當理由而超過約定期限完成者， 每逾1日按契約總價款千分之1違約金，甲方（上訴人）得 由未付費用內扣除，最多以合約總價20%為上限」等語，可 知係針對被上訴人有「逾期完工」情事而規範之逾期違約金，並非針對驗收為約定，則上訴人以驗收期限為依據，計算被上訴人之逾期完工天數，顯有將二者混淆之不當。
㈢就被上訴人是否有逾期完工而言：
1.依系爭工程合約第5條第2項約明：「完工期限：民國91年
7 月31日以前，如期如質全部完工」，可見兩造原約定被上訴人應於91年7月31日完工。迨兩造於90年12月19 日召開會議，會中兩造就前開七所述有關203、207、605、606庫房庫位區之消防照明設備是否屬於被上訴人承攬範圍之爭議，同意將此部分切出600 萬元作為暫保留款，直到雙方理清合約精神再行確認是否應該放款，被上訴人並同意於被上訴人應請領之預付款暫保留此600 萬元；本次協議後，被上訴人不得以消防照明未處理而停工或延遲工期，若有該項事宜，被上訴人願無條件賠償上訴人所有損失等情，有該次會議紀錄決議第6、7、9 項可稽（原審卷㈠第171-172 頁），足見：兩造同意將有爭議之部分予以剔除，以600萬 元保留另作處理；被上訴人就無爭議之工程應如期完成，如有遲延者應賠償上訴人之全部損失。
2.查業主與上訴人間之統包工程因規劃設計階段使用單位簽證延誤、施工階段辦理變更設計停工等原因，經業主同意完工日期展延至91年12月14日，並非被上訴人有延誤工程之情，亦據國防部軍備局工程營產中心94年7 月19日函覆綦詳（原審卷㈡第343 頁），可見在施工期間因本件統包工程其他部分之變更設計，業主既同意工期展延至91年12月14日，兩造間系爭契約乃統包工程其中一部分，則系爭工程之完工期限亦應同此展延至91年12月14日，始符公允。
3.又被上訴人承攬之「自動化倉庫設備修繕工程」部分，確已於94年12月6 日完成，並經業主於同年12月11日、12日就此部分完成驗收，此觀業主91年12月11日、12日之驗收紀錄載明：「㈨整修201 -202庫房自動倉儲系統、兵戰材總庫及605 -606庫房資訊網路系統、工作流程看板。1.自動倉儲系統測試均能正常運作。2.資訊網路均能聯線存取資料。3. 工作流程看板」等語明確（原審卷㈠第193頁），可見被上訴人就兩造無爭議之其餘工作均已完成；至於有爭議之部分已經雙方於90年12月19日開會同意予以保留另行處理，由上訴人另行發包委由第三人如期完成，解決爭議，則此部分不應再論以被上訴人未完成工作，以符誠信。上訴人僅執其所為之第13期工程計價單，其上記載被上訴人累積請款比例為90.34%（ 原審卷㈡第225頁），恝置兩造於90年12月29日會議達成之決議不論，應無可採。
4.依上所陳，被上訴人於91 年12月6日已就兩造同意之無爭議部分完工，並無上訴人指摘逾期完工103 天之情事，則上訴人依系爭契約第18條約定請求被上訴人給付逾期違約金500萬元及法定利息，自屬無據。
㈣就被上訴人是否有逾期通過驗收而言：
1.就有關系爭工程之驗收日期，系爭契約第16條約定：「工程全部完竣，甲方（上訴人）派員初步驗收合格後，再報請業主辦理驗收，相關程序規定悉依甲方與業主之契約規定辦理」，可見兩造約定當被上訴人完工時，上訴人先派員初驗，再依業主與上訴人間之驗收規定處理，並未約定確定期限。
2.參之兩造於90年12月19日召開會議決議：被上訴人如無法如期於91年8月31 日如期驗收通過，願概括承受業主對上訴人之罰款（如非被上訴人承攬範圍，而導致進度落後時，不在被上訴人之保證範圍），有該次會議紀錄第8 項足憑（原審卷㈠第172 頁）；嗣被上訴人亦書立切結書保證通過驗收：「立書人願切結保證……自動倉儲設備工程如期於91年8月31 日驗收通過，否則願概括承受聯勤對新憶營造之罰款」、「聯勤如同意新億營造完工驗收時間，則第一項之切結保證時間亦同時順延」，有切結書可按（原審卷㈠第173頁），足認：兩造於事後同意以91年8月31日為驗收日期，惟若業主有展延驗收日期之情事者即同時順延。
3.查業主與上訴人間之統包工程因規劃設計階段使用單位簽證延誤、施工階段辦理變更設計停工等原因，經業主同意展延工期至91 年12月14日，惟因91年12月6日統包工程已完工，業主因而於92年12月11日、12日即已進行驗收，已就系爭「自動化倉庫設備修繕工程」部分驗收合格，詳如前陳，亦見被上訴人已履行切結書第3 項所載業主順延驗收時間時通過驗收之保證內容灼然。
4.承上開說明，被上訴人並無遲延其於切結書保證通過驗收之情事。
十三、綜上所述，㈠被上訴人依系爭工程合約之法律關係，訴請上訴人給付之工程餘款為443萬1,009元及自原審起訴狀繕本送達翌日即94年4月7日起算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；被上訴人逾上開金額之請求，則不應准許，其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。㈡上訴人依系爭工程合約第18條請求被上訴人給付逾期違約金500萬元及法定遲延利息，則屬無據，應予駁回。
原審就上開㈠不應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。原審就上開㈠應予准許部分及上開㈡不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生任何影響，爰不再一一論述。
十五、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。